律师执业中民商法实务司考 - 复件

律师执业中的民商法实务思考,湖南崇民律师事务所李德文,威尔曼关于律师职业素养的描述,律师需要有出众的天赋；逻辑思考的习惯对广泛常识的清晰把握；无穷的耐心和自制力；通过直觉而透视人心的能力；从表情判断个性进而觉察动机的能力；精确有力的行为特点；对于与案件相关知识的精湛理解；极度的谨慎；这是最重要的质证过程中敏锐地揭露证词弱点的能力。,证据收集和质证技巧,1、有利性、关联性。2、全面，全面中要有悟性。即要对案件有一个合理预判，情景演绎，试图找出没有发现的或遗漏的证据。3、对证据解释的技巧。（借钱案例）4、质证技巧，威尔曼已经说过。现实中如何抓住对方证据及证据证明目的的缺陷，合理的质证中发问。如：打井案例，无论何种回答的误区。又如银行资产包债务中的原件质证，学会从诉讼中的其他证据找出其自认行为。5、对同一证据不同法律关系的分析。（王鸣案）,一、公司法的实务热点问题,（一）目前共颁布三个公司法司法解释，第二和第三个司法解释有很多特点。1、公司解散与公司清算（1）主体及当事人列明；被告；第三人。（2）顺序。（3）诉讼与非诉讼；公司解散的举证责任问题，消极证据；（4）法律后果。,（5）清算义务主体、股东、股份公司董事及控股股东。（6）a.不成立清算组，赔偿责任。b.怠于义务，无法清算，连带责任。（7）清算完毕，股东认为股东或高管侵权损害公司股东利益，再行起诉的，应予受理。（8）清算议事机制，清算组利益关系人不参与表决。无法有效决议，由法院决定。（9）财产保全，影响清算时。,（10）无法清算案件的审理。（11）现有规定以启动清算规避破产法的情形及现状。2、法人人格否认实践中的操作方式。直接诉讼与间接诉讼。3、公司法司法解释（一）、（二）的补救规定,（二）公司法司法解释（三）1、发起设立（1）发起人以公司名义的合同，公司成立后，公司应承担责任。发起人为自己利益且相对人不是善意的除外。（2）发起人以自己名义为公司设立而签，公司履行或承认或实际享有权利，也应由公司承担，否则，发起人承担。,2、瑕疵出资对其他股东的违约责任；资本充实责任；损害赔偿责任；其他股东的连带责任；诉讼时效；,以受贿、贪污、侵占、挪用违法犯罪所得作出资取得股权，应以拍卖或变卖方式处置其股权；非货币出资评估差价，为不完全履行出资义务；实物及权利出资没有办理权属转移登记，已使用，应责成补办。已补办完成，视为出资完成。但已完成权属登记，未交付使用，主张不享受相应股东权，应予支持。,3、抽逃转移出资的方式：（1）将出资款项转入公司验资账户后，又转出；（2）通过虚构债权债务关系，将出资转出；（3）制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；（4）利用关联关系，将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。,注意：（1）协助抽逃出资的股东、高管人员或实际控制人对此负连带责任。（2）第三人代为垫付出资，验资后抽回，第三人责任以第三人在合同中是否明确为验资后收回。4、股东除名瑕疵股东经催告后未履行义务，股东会决议可以除名。债权人对除名股东的追索权。,5、出资瑕疵股东权转让问题（1）受让人知道或应当知道出资瑕疵，有补缴义务。（2）债权人对第一种情况有对受让人连带责任请求权。受让人有追索权。6、隐名股东7、合同股权转让未办登记时，股权转让、质押处分以及被冒名登记不承担责任。,二、合同法的基本问题1、合同法的原则规定：合同自由原则与合同公平原则的对立统一。对意思自治原则的辨证理解。2、超越代理权形成的合同及表见代理合同的效力问题。3、合同解释的原则及其作用。,4、无效合同中关于违反法律与行政法规禁止性规定的理解。5、建设工程合同。6、合同法与物权法7、合同法司法解释（二）的主要内容合同订立（1）关于合同的成立争议,（2）悬赏合同在合同法领域有了规定，支持，与物权法对应。（3）约定签订地与实际签字或盖章地点不符，认定约定地为签订地。没约定签订地，而签字盖章在不同地点，以最后签字盖章地为签订地。（4）摁手印，没盖章的情形（5）经批准或登记才能生效的合同成立后，义务方不作为，法院可判决相对人自己办理有关手续，造成损失的予以赔偿。,合同的效力格式条款中免除或限制其责任的内容同一标的物的多重买卖合同法律与行政法规禁止性规范问题无权代理，被代理人已经开始履行义务的，视为对合同的追认。因表见代理被代理人承担责任后，可向无权代理人追偿损失。,合同的履行“明显不公平低价”的解释合同权利义务的终止后合同义务损失请求权规定；合同解除或债务抵消规定。实践中务必注意这一规定。情势变更原则的规定，根据公平原则，变更或解除。,违约责任合同法主要精神在第113条和114条。一个是可预见规则，一个是对过高过低违约责任的补救措施。注意：违约责任与可预见规则的理解。,三、物权法实务热点问题解读,导论（一）基本概念1、物2、物权3、物权法,4、传统民法关于物权法的体系。（1）所有权（自物权）涉及共有、相邻、占有物权A、用益物权：经营权（土地、二权分离等，今天的物权法分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权）地役权、典权地上权（2）他物权B、担保物权：抵押权质权留置权,5、物权与合同的关系。6、中国现行物权法所采纳的原则：（1）物权主体平等原则（2）物权法定原则（3）物权转移对抗力原则(约定俗成为公示原则)（4）一物一权原则,（二）中国物权法的立法进程。（三）物权法为什么被复杂化。物权行为理论、公示理论等的误区,第一编总则,1、第6条规定及后续规定的辨证理解2、关于物权预告登记及异议登记问题,第二编所有权,（一）原有法及行政法规定与物权法规定的比较1、关于征收补偿，和谐社会与权利社会的要求2、所有权中对公权占有资源的权利限制,3、关于业主的建筑物区分所有权物权法关于建筑物区分所有权司法解释要点业主范围业主基于对专有部分与特定使用功能的合理需要住宅变经营性用房，利害关系人为题,4、关于业主委员会的权利问题5、关于相邻关系6、关于共有,（二）关于所有权取得的特别规定1、无权处分2、善意取得（1）受让不动产或动产时是善意（2）以合理的价格转让（3）应登记的已登记，不需登记的已交付3、关于悬赏广告,第三编用益物权,（一）中国用益物权制度的核心（二）动产用益物权及租赁（三）关于土地承包经营权（四）建设用地使用权（五）地役权,第四编担保物权,1、担保范围问题2、担保合同的主从性：担保合同无效3、物的担保与人的担保同存时处理原则（1）有约定则从约定（2）无约定或约定不明，又另分以下情况：主债务人物的担保，债权人应先实现物的担保权；第三人的担保则允许债权人选择4、担保法第35条的废弃,5、关于抵押权（1）抵押物的范围扩大（2）乡镇村办企业厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押（3）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权（4）动产抵押（5）抵押合同的生效与对抗效力（6）抵押权与建设工程价款优先权（7）房和地一并抵押规定（8）抵押期间，抵押物转让，物权法与担保不一致，未经同意不得转让,6、关于最高额抵押担保（1）抵押设立前已存在的债权，当事人同意，可以转入抵押担保范围；（2）抵押人与债权人可协商债权范围及额度，但不得影响其他抵押权人利益；（3）最高抵押担保的主债权转让，抵押权不转让，约定除外。（4）最高额抵押担保可能引发的道德风险。7、质押、留置、动产质押与权利