最新劳动合同法要点讲解

劳动合同法要点学习,重庆林鸥监理咨询有限公司人力资源部2010年5月,一、劳动合同的订立劳动合同法第二章,（二）劳动合同订立的主体用人单位：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体。劳动者：年满16周岁以上至依法享受养老保险待遇之前的劳动者。,（一）劳动合同订立的原则合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用,注意：未取得毕业证的大中专学生，个人身份仍为学生，与退休返聘人员一样，只能签订聘用协议。,第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。,注意：1、劳动合同起始时间为“用工之日”。必须在一个月之内订立劳动合同，否则劳动者可以索取双倍薪酬补偿；2、若用工之日起满一年都没有订立劳动合同，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,建议：1、注意若试用期内单位对劳动者不满意必须证明其不符合录用条件。因此单位在招聘时，应该将“招聘条件”设置得更加全面详细，填表要求也要严格。2、若劳动者没有“如实说明”个人基本情况，则单位可以解除劳动合同不必支付补偿，但是必须在试用期以内。,第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,建议：1、本公司自2008年1月1日开始按照劳动合同法示范文本订立固定期限为三年的劳动合同，至2011年1月1日将面临全部第二次签订劳动合同。2、第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。这里包括变更约定的“劳动期限”，这样就减少了劳动合同签订的次数。,如何理解“连续订立”？“连续订立”简称“续订”就是2个合同之间，没有时间上的间断，是“无缝拼接”。如果有间断，证明用人单位没有与劳动者“续订”合同。那么，前一个合同终止时，应当依法支付经济补偿金。与46条第五项对照理解。,第十七条劳动合同应当全部具备以下9项条款。,1、单位名称、住所、法定代表人或主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证号码（但不得扣押）3、劳动合同期限（合同起止时间）4、工作内容和工作地点（工作内容是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和工作的数量、质量等）,5、工作时间和休息休假（工作时间是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应当从事工作的时间；休假是指带薪休息）6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义务）7、社会保险（主要是单位法定义务，包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护（单位的法定义务）9、法律、法规规定的其他事项。,第十九条第二十条劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。试用期包含在劳动期限内。,1、本公司现在普遍约定的合同期限为三年，试用期可以不超过六个月。2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。3、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者约定工资的百分之八十。4、根据公司现行薪酬制度，最低工资：监理员1100元；监理工程师1500元；总监3000元。,第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,注意：本公司现目前设置的招聘条件一般为以下几点：1、资格、2、职称、3、学历、4、健康状况。建议：还可以设置的招聘条件（解聘条件）：1、相关监理工作经验2、敬业精神3、业务能力4、踏实品格、廉洁工作态度,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,该条款内容说明见后页。,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；,该条款内容说明见后页。,第二十二条培训服务期的约定规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。出资培训时劳动合同处于履行过程中，可订立专门的服务期协议，也可变更原合同。,注意：劳动合同只有法定情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪律有专门的规章制度的规定；违约责任不能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2项才能约定违约责任。,1）服务期的前提条件：提供专项培训费用。应当依据财政部等11部委关于企业职工教育经费提取与使用管理的意见予以认定。或者引进生产线，送职工到国外学习等。,2）劳动者有续订劳动合同的义务。当服务期长于劳动合同期限时，对履行服务期有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同不能成立。,建议：劳动合同期限与服务期限最好一致。,3）违约金的约定。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用；劳动者承担违约责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。4）服务期期间劳动者享受正常调整工资的权利。,第二十三条保密义务与竞业限制的约定规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。,注意：劳动合同只有法定情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪律有专门的规章制度的规定；违约责任不能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2项才能约定违约责任。,1）商业秘密：技术信息和经营信息。构成要件：秘密性。不为公众知悉，不能从公开渠道直接获取；经济性。具有实用性能为权利人带来经济利益；措施性。权利人采取了保密措施；合法性。通过合法的方式原始取得或继受取得，通过不正当手段取得的不受法律保护。,2）竞业限制的含义:在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不得到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品、同类业务。,3）竞业限制的性质：a、以限制劳动者的自由择业权为手段，保护用人单位商业秘密；b、竞业限制是约定义务，无约定无义务；c、权利义务对等，劳动者承担了竞业限制的义务，用人单位应当承担相应的经济补偿义务，具体标准双方约定。,4）违约责任劳动合同法23条：劳动者违反竞业限制约定的，按照约定向用人单位支付违约金；劳动合同法90条：劳动者违反保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。,劳动者承担违约金责任与承担赔偿金责任的关系：劳动者承担了赔偿责任，不再承担违约金责任；承担了违约金责任，不再承担赔偿责任。如果违约造成的损害大于违约金的，再承担大于部分的赔偿责任。赔偿是对损害后果的补偿。,注意：约定的赔偿数额可以很大，但承担的实际赔偿以损害为准。,约定违约金应注意的问题：劳动合同法25条规定：除本法第22、23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即约定违约责任或违约金只限于培训服务期和保密与竞业限制。,二、劳动合同的履行和变更劳动合同法第三章,一、劳动合同履行的原则1、全面履行原则按照本法规定，合同的法定内容有合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等，一不能缺项；二是双方要全面履行。2、合法原则3、着重强调三个方面：（1）劳动报酬权（2）休息休假权（3）人身安全劳动健康权,二、劳动合同的变更（一）劳动合同变更的概念劳动合同的变更，是指合同双方当事人对已生效的劳动合同条款进行修改或增减。它不是合同主体的变化，也不是推翻原合同，重新签订合同。,（二）劳动合同变更的形式劳动合同的变更应采用书面形式，变更后的合同双方各执一份。,（三）变更劳动合同的原则1、不得违反法律、法规。否则，变更后的合同条款无效。2、必须经双方协商一致，任何一方不得单方变更合同内容。若不能协商一致，提出变更的一方可依法解除合同。单位依据第40条第三项、劳动者依据37条。,三、劳动合同的解除和终止劳动合同法第四章,一、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念劳动合同解除，是指在劳动合同的有效期内，未出现法定终止的情况，当事人一方或双方因主、客观情况的变化，对已经存续的劳动合同关系提前终结的行为。,（二）劳动合同解除的类型类型：双方协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除和不得解除。1、双方协商解除劳动合同法36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”,2、劳动者单方解除的两种情况1）按程序解除（劳动者有程序义务）劳动合同法37条：劳动者提前30日以书面形式通知、试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。新规定与原规定没有大的区别，只是增加了试用期提前3日口头通知的规定。,劳部发1995309号32条：超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续用人单位应予办理。劳动者履行完程序义务并超过30日、3日后，劳动合同依法解除的法律事实已经出现，不取决于用人单位是否同意，其义务是办理手续。,2）非程序解除（劳动者无程序义务）劳动合同法38条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；,（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,38条二款：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。,38条一款规定“可以”解除，二款规定“立即”解除。对比看，劳动者依据一款解除合同有告知义务。二款规定的情形有紧急情况，若不立即解除，则可能造成严重后果，劳动者没有告知义务。,紧急情况：限制人身自由强迫劳动，告知以后就跑不脱。如山西黑砖窑事件。,3、用人单位单方解除合同的法定情形法定情形：出现了法律规定的情形，才能解除；没有出现法律规定的情形，就不能解除。应理解为法定解除。,1）过错解除劳动合同法第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,如何理解39条（四）项：法律认可兼职，但不鼓励；是否允许兼职，由用人单位选择（严重影响是一种情形；经单位提出不改是另一种情形，存在后一种情形，也可以解除。两种情形之间是“或者”，不是并列）,注意：“严重”、“重大”要细化为公司内部规章制度。依据39条解除合同，单位没有程序义务。,建议：1、全面细化“招聘条件；2、岗位要求设置符合公司利益；3、公司制度符合法律要求，堵住漏洞；4、员工手册详细全面。,2）无过错解除40条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的。,注意：单位的程序义务：提前30日书面通知。,3）经济性裁员41条法定情形：依照企业破产法进行重整；生产经营发生严重困难；转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。3种情形之一。,注意：法定程序：一是提前30日向工会或全体职工说明情况，听取意见；二是裁减方案经向劳动部门报告。,注意一：以上法定程序，仅限于裁减20人以上或职工总数10以上的。裁减20人以下或职工总数10以下的，就无须履行以上程序。劳动法27条规定，凡是裁减人员都必须履行法定程序，劳动合同法在提高就业稳定性的同时，也放宽了出口。注意二：优先留用3类人员。一是合同期限较长的，二是订立无固定期限劳动合同的，三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。注意三：优先录用。在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，在同等条件下优先录用。应当通知：操作性。,4、用人单位不得解除劳动合同的情形42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据40、41条的规定解除合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；,（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,1、根据劳部发1994479号文件规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。2、企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月；五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下的为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。,二、劳动合同的终止44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满；（应当订立无固定期限合同的情形除外）（二）开始依法享受养老保险待遇；（三）劳动者死亡；（四）用人单位依法宣告破产；（五）用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,三、用人单位违反规定解除或终止合同法律后果第四十八条：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,四、解除、终止时双方的义务第五十条单位义务：出具解除、终止合同的证明；并在15日内，办理档案和社会保险关系转移手续；解除或终止的文件保存至少2年备查。劳动者义务：办理工作交接。经济补偿金在办理工作交接时领取。,四、经济补偿金,一、经济补偿金的含义对失去工作的劳动者能够体面生活的一种帮助，因为我国失业救济金的水平很低。所谓“体面生活”，就是劳动者在失去工作、继续寻找工作期间，有基本的生活保障。另外，有利于提高就业稳定性：解除或终止需要成本。,二、支付经济补偿金的条件46条规定7种情形之一的，应当支付经济补偿金（一）劳动者依照本法38条规定解除劳动合同的；38条是用人单位有过错。,（二）用人单位依照本法36条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除合同的；用人单位动议在先。（三）用人单位依照本法40条规定解除合同的；劳动者患病或非因工负伤、不能胜任工作，单位客观情况发生重大变化不能变更合同达成一致。,（四）用人单位依照本法41条第一款规定解除合同的：经济性裁员。（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法44条第一项规定终止固定期限合同的。本项是指合同期满单位不愿续订或单位降低劳动条件致使劳动者不愿续订，用人单位应当支付经济补偿金。采取提高劳动条件：提高待遇或职位等。,（六）依照本法44条第四项、第五项规定终止合同的：破产、关闭、撤销、解散、执照被吊销。本项情形原规定适用解除外，实际上终止合同给经济补偿，只增加了半种情形：第一次合同期满，单位没有续订或单位降低劳动条件致使劳动者不愿续订，即本条的五项。（七）法律、行政法规规定的其他情形。,三、经济补偿金的标准以2008年1月1日为界限，分段计算。08年1月1日以前，按劳部发1994481号计算；08年1月1日以后，按劳动合同法47条计算。,第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准