后trips时代我国知识产权反垄断的立法价值选择

1/12后TRIPS时代我国知识产权反垄断的立法价值选择关键词后TRIPS知识产权反垄断立法价值取向内容提要后TRIPS时代，我国知识产权保护水平已与世界先进国家标准接轨；但我国自主创新比例却相当低，知识产权已经成为国外知识产权权利人进入企业卖产品，二流企业卖技术，一流企业卖标准”。一句简单的民间顺口溜，却道出了当代企业核心竞争力的关键变化。由于缺乏核心标准性技术支持，我国作为世界上DVD的最大生产国，却有超过90的利润流入国外知识产权权利人手中，每年交纳上亿元专利使用费；在难以维继的情况下，转而走向贴牌生产，导致民族品牌的丧失。这就是目前世界核心技术企业“技术专利化，专利标准化”的知识产权商业策略作用结果的缩影。TRIPS通过以贸易为链接，在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护，不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件。拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位，对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权。在经济全球化趋势下，这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护，变得稳固而强势。如何防止知识产权制度背离立法者初衷，沦为创新2/12垄断的工具，是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题。目前，不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度，我国则仅仅在最近几年才提出这个问题，缺乏相应的目标、原则、框架及制度支持；不少国内学者通过借鉴发达国家的经验，提出了完善措施。但值得注意的是，尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题，但作为世界上知识产权的输出大国，其与知识产权的利用大国，两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的。LOCALHOST美国、日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失，知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段。这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松，持有利于知识产权人的立场。反观我国由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低，我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象导致的直接后果就是给予了别人以“矛”，而自己手上却没有“盾”外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入，而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷，对国外的知识产权垄断毫无还击之力。如果看不清这个事实，将会造成我国立法的重大战略性失误。本文认为，由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同，后TRIPS时代，我们在知识产权兴国战略下3/12必须首先处理好第一要务，不是去直接寻求国外的立法技术移植；而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发，重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系，思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何其所倾向保护的社会利益究竟在谁一、知识产权反垄断问题的来源知识产权作为知识形态的产品，其核心实质是一种具有创新性的信息，而其物质载体则具有多形式性、可复制性的特点。知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下，多人同时占有使用，完全有别于传统物权。为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾，企业的利益。据新华社消息，自入世以来到XX年，从DVD、彩电、摩托车到数码相机、MP3芯片、汽车、电信设备，我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元，有些纠纷对有关产业甚至形成毁灭性打击10。因此，我们必须高度重视知识产权垄断行为带来的危害。目前，我们遭遇到的知识产权垄断行为主要有1利用专利池收取垄断利润专利池PATENTPOOL，是一种专利的联合形式，是一种由多个专利权人组成一个专利许可交易平台。在这个平台上，专利权人之间可以进行横向许可，也可以统一的条件向第三方许可。如能良好利用，专利池本能消除专利4/12实施中的授权障碍，降低单个授权的交易成本；然而，若缺乏相应规范制衡，专利池则往往被一些企业在包含核心技术的专利池中收取统一的高昂许可费；或者捆绑一些过期专利、边缘性专利、非必要性专利，增加被许可人不必要的成本负担。自1999年6月，日立、松下、JVC、三菱、东芝、时代华纳组成国际6C联盟，通过“专利池”PATENTPOOL的构建对DVD专利进行“联合许可”后，3C、杜比、以及美国MPEG专利技术管理公司等专利联盟亦先后向中国DVD企业提出专利使用费要求。由于核心技术掌握在他人手中，中国作为世界上DVD的最大生产国，每年不得不向这些国际专利联盟缴纳高达上亿元的巨额专利使用费。中国企业出口一台售价为32美元的DVD只能赚取1美元利润，而交给国外企业的专利费却超过零售价的50。以与飞利浦的协议为例，购买的是DVD专利池“一揽子”协议中3000来项专利，而其中有些技术根本不是专利技术，有些专利技术已经过了保护期限，有些技术并不是中国DVD企业生产所需要的；真正有用的不到10。而当DVD市场逐渐成熟，DVD利润空间日趋缩小时，DVD专利使用费却有增无减，导致有些DVD厂商利润甚至不够交专利费。几经谈判无果，我国曾红火一时的DVD行业全面陷入了难以为继的境地。由于专利费是按品牌收取的，为了规避专利费，很多企业可能会在利润空间缩减的情况下直接5/12去做贴牌加工生产，从而导致中国失去自己的品牌。值得关注的是，这次国外企业对中国DVD企业开征专利费还只是个开始，更大的动作还在后面。据相关人士透露，MPEG专利技术管理公司旗下的MPEG4、DVBT等专利组合也都将展开对中国家电产品的专利收费谈判。这些专利组合覆盖范围很广，涉及数字电视、CRT电视、MP3、影音传输等各个领域。国内知识产权使用企业如今已经面临着来自国外知识产权持有者的巨大生存性挑战。以“私有协议”的专利标准阻碍后继创新者专利标准增进了技术及产品的兼容性和互通性，减少了消费者面临的技术风险，加速了新技术的普及，因而被广泛运用。而“私有协议”的专利标准，是指非经国际或国家标准化组织认定，而事实上广泛应用的非公开的事实标准。“私有协议”专利标准最容易形成在新兴科技领域，由于国际及国家标准认定的滞后性，因此往往被少数技术先发企业占领。一旦用户对这一标准形成事实习惯，则后续产品只有与原标准形成匹配才可能被接受；而由于这些“私有协议”最初形成于企业内部，其细节和关键内容不对外公开；因此一旦这种“私有协议”形成了这一新兴行业的事实标准，就容易变为先发企业封闭市场的工具，从而阻碍后继创新者跟进。XX年美国思科诉中国华为就是这6/12样一个典型的例子。为了打击华为在通信设备领域的快速发展，思科对其提起了长达77页的起诉书，指控华为盗用IOS源代码、盗用思科技术文件、盗用命令行接口，以及侵犯其专利权；并相应提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有领域。在长达两年的诉讼中，华为开始一直处于不利地位，直到华为真诚地让美国代理律师相信华为只是一个后继创新者而不是抄袭者的时候；在美国应诉的华为才最终在律师的帮助下，抓住思科在业内的“私有协议”标准问题，指出思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利；最终迫使思科与其达成和解结案。耐人寻味的是，如果此事发生在对知识产权垄断缺乏规制的中国，那么结果也许就不得而知。价格歧视、掠夺性定价、拒绝许可、搭售等其他滥用知识产权市场优势地位行为侵害消费者利益，排挤竞争对手价格歧视，是指针对不同的客户实行不同的、与成本无关的价格上的差别待遇。如当年微软在销售WINDOWS98时，在中国大陆市场零售价则为1980元人民币，其在美国的售价约合800多元人民币，在日本合6001200元人民币；OFFICE2000测试版在中国售价约200元左右，7/12而在国外则免费赠送；微软给中国大厂商的WINDOWS98预装许可费为300元人民币左右，中小品牌PC厂商则达690元，而在美国甚至可低到100元人民币。而当微软在中国的抗议声中逐渐放低了价格时，新的价格歧视又层出不穷。XX年初，苹果MACMINI在美国的售价最低为499美元，折合人民币在4100元人民币以内；而在中关村最便宜的MACMINI销售价格在XX年初一度达到5900元，目前为4900元。掠夺性定价，即优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。掠夺性定价，是一种低于成本的低价倾销手段，虽然短期内有益消费者；但一旦其他竞争对手被消灭，则会出现垄断市场的局面，最终侵害到消费者以及社会利益。如微软公司为了消减中国国产软件WPS，在WPS97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的WORD97版本；与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。美国诺顿杀毒软件当年为了快速占领中国市场，也进行了其他公司任何品牌的杀毒软件，另加59元就可换取最新的诺顿软件产品的促销，而其原本在中国售价为280元。拒绝许可，即知识产权权利人拒绝授予竞争对手合理的使用许可。当年，我国一些DVD生产企业就曾反映6C联盟有拒绝知识产权许可的情况。而美国思科公司对其拥8/12有专利权或商业秘密的“私有协议”不授权给任何其他企业，阻止了不同企业设备之间的对接，人为造成了技术性壁垒；使得通讯产品的招标过程中，其他竞争者难以对它构成实质竞争。搭售，即在知识产权许可中捆绑非必要产品或服务，并要求对方付费的行为。在专利池的一揽子销售中，这种情况比比皆是。以上这些知识产权垄断行为已经严重侵扰到我国经济的正常秩序。一些学者已经意识到国外知识产权“狼来了”的严重性，并试图通过申请知识产权无效等手段来对抗国外“知识产权入侵”，但面对薄弱的国内技术基础及其庞大的国外知识产权结池现象，这种做法无异杯水车薪。我国知识产权反垄断问题已经迫在眉睫，然而我国的反垄断法在此方面却是极不完善的。XX年我国出台了论坛上，我国国家知识产权局原局长王景川在评价知识产权制度的作用时曾指出，历史已经表明，只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平，适应国家当时的生产力发展水平，并能随着未来的发展需要而变革，才能真正促进科技创新、经济增长、社会进步；否则，会产生负面作用11。由于每个国家和地区的经济发展水平不一致，简单趋从同一知识产权保护标准会造成对国家利益的侵害。中国作为一个最大的发展中国家，经济底子薄，技术相对落后；按理来9/12说高标准、宽范围的知识产权保护是不利于社会经济的整体提升的。巴黎公约和伯尔尼公约也认可了这种知识产权制度适当尺度以及对等原则的必要，允许在设计知识产权制度时有相当大的弹性。然而，随着TRIPS协议的诞生，这种弹性已被去除得所剩无几。现在，一个国家已经不可能再完全按照自身发展采用的相应的知识产权规制策略。根据TRIPS协议的规定，我国的知识产权保护标准不但事实上无法降低，而且要持续地保持与TRIPS的要求相一致。而由于利益的需要，任何权利都是具有扩展性的，知识产权亦不例外。这种高、强而广泛的知识产权保护标准，已经产生前文所述的权利垄断问题。与设立知识产权制度的初衷相反，这种知识产权垄断行为已成为了知识产权输入国谋求垄断利润的工具，不但无法起到鼓励本土创新的目的，反而会压制后续创新跟进；使得我国经济技术大量依赖国外进口，构成对国家经济安全的威胁。然而，全球化是一种不可逆转的趋势。知识产权的世界接轨亦属历史的必然，再谈论降低我国知识产权保护问题已属毫无意义。郑成思曾指出，降低我国目前知识产权保护立法或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，属于没有历史地看问题这样的结果就是在竞争中“自我淘汰”出局12。不过，为避免在全球化浪潮中“自我淘汰”，并不意味着要“自我牺牲”。10/12XX年6月5日国务院公布的国家知识产权战略纲要在“序言”部分指出，我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”，所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”，并要求“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。可见，国家已经从制度战略的高度，看到了我国知识产权面临的严峻形势，并给我们指出了方向。我们应当将制度的设置看成一个宏观的体系。当面临与国情不相适应的、而又无法规避的知识产权高标准保护问题时，利用其他制度以限制知识产权滥用行为的行使，驱其利避其害，将对知识产102权的保护建立在成熟的市场经济体制规范之内，才是解决问题的关键。而这一“相关法律法规”，首当其冲的就是知识产权反垄断制度。我国反垄断法却刚刚制定，其在知识产权反垄断问题上也仅有提示性的规定，这应该成为我们今后立法的重中之重。通过对知识产权垄断性滥用行为的规范，排除国外知识产权霸权力量对市场竞争的破坏，还原我国跟进型创新的生存空间，降低社会知识产权运用成本，从而将我国经济推向一个新的高度。进入21世纪以来，曾有学者以美国国内经济界强烈抨击反垄断法拆分微软“乱来”为依据，强烈建议我国不要建立反垄断法。这实质是一种“东施效颦”的做法11/12盲目效仿他国具体行为，而不考虑自身经济条件和现实状况。在我国目前内部技术落后，外来知识产权力量强大的情况下，我国知识产权反垄断法立法价值的核心定位应当是以社会整体利益为出发，大力强化知识产权反垄断规制，以“强反垄断手段”对抗“强知识产权保护标准”。打个形象的比喻，如果将目前按TRIPS要求提高的知识产权保护程度看成是中国经济技术进步的“