〔xx〕宣中民一终字第0031号

1/6XX宣中民一终字第0031号安徽省宣城市中级人民法院民事判决书2010宣中民一终字第0031号上诉人（原审被告）杨新民，男，1974年12月22日生，汉族，农民，住略。委托代理人尚健，安徽桃潭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑有平，男，1973年12月2日生，汉族，农民，住略。委托代理人曹静，安徽泾川律师事务所律师。原审被告开玉宝，男，1964年11月13日生，汉族，农民，住略。原审被告任军龙，男，1979年10月6日生，汉族，农民，住略。原审被告许震，男，1974年4月6日生，汉族，教师，住略。上诉人杨新民与被上诉人郑有平、原审被告开玉宝、任军龙、许震合伙协议纠纷一案，泾县人民法院作出（2009）泾民一初字第468号民事判决。上诉人杨新民不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审2/6理了本案。上诉人杨新民及其委托代理人尚健、被上诉人郑有平及其委托代理人曹静到庭参加诉讼。原审被告开玉宝、任军龙、许震经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原判认定，2005年11月，被告杨新民、开玉宝、任军龙以安徽华伟建筑安装工程有限公司的名义共同承建泾县茂林旅游开发有限公司开发的蜜蜂洞工程。2006年6月19日，被告杨新民、开玉宝、任军龙三人签订关于承建茂林蜜蜂洞工程的协议，三人各投资23万元，计69万元，共同承包蜜蜂洞茶家乐渡假村工程，杨新民作为负责人。该69万元打入茂林旅游公司帐户50万元，项目图纸用去4万元，其他费用15万元。并约定工程盈利平分、亏损平担。被告杨新民筹资14万元，无力再筹集资金。经被告许震推荐，找到原告郑有平，劝说原告出资。原告便出资9万元，被告杨新民将自已分别于2005年12月1日、12月27日出具给泾县茂林旅游开发有限公司的7万元及2万元借条抽回，交给原告作为出资凭证。2006年12月25日，由于蜜峰洞茶家乐度假村工程未实施，被告杨新民、任军龙、开玉宝将领回的保证金等款项计万元进行了分割，其中杨新民分得万元、任军龙分得10万元、开玉宝分得7万元。杨新民分得万元后，付给原告1万元。2007年2月16日，由被告许震作代表，以安徽华伟建筑安装工程有限公3/6司的名义与泾县茂林旅游开发有限公司签订协议，终止蜜峰洞茶家乐度假村工程施工合同。2007年2月17日，在原告的陪同下，被告许震领取了泾县茂林旅游开发有限公司因终止工程施工合同退还的款项15万元。2007年3月21日，原告及四被告曾开会协商分割退还的15万元工程款，并要求杨新民于2007年4月20日前将郑有平应得的合伙财产分割款交给许震。在该15万元款项中，原告领取万元、被告杨新民领取万元、被告许震领取8万元、被告任军龙领取5万元。前后两次分割合伙资金万元，原告领得万元、杨新民领得万元、开玉宝与许震共领得15万元、任军龙领得15万元。另查明，被告开元宝在该项工程中的投资系与被告许震共同出资。被告任军龙还保管有泾县茂林旅游开发有限公司用于抵销万元债务的桑塔纳2000轿车1辆，该车未分割处理。诉讼中，原告变更合伙股金分割款请求金额为43174元，并保留对桑塔纳2000轿车1辆的分割请求权。原审认为，被告杨新民、任军龙、开玉宝在合伙出资承接蜜峰洞茶家乐度假村工程过程中，吸纳原告郑有平及被告许震出资，且郑有平、许震均参与了诸如终止施工合同、领取退还的工程款、协商分割合伙财产等合伙事务的执行，因此郑有平、许震与杨新民、任军龙、开玉宝构成合伙关系，处于合伙人地位。现原告要求退出合伙，鉴于合伙事项已经终止，予以准许。对合伙财产的分割，在无4/6特别约定的情形下，应按各合伙人的出资比例执行。本案中分割的合伙财产为现金446000元，原告的出资比例为,应分得58174元，实际少得43174元，被告杨新民的出资比例为,应分得90493元，实际多得40507元，被告开玉宝、许震的出资比例合计为,应分得元，实际多得元，被告任军龙的出资比例为,应分得元，实际多得元。各被告因多得合伙财产，致使原告应得财产减少，共同侵害了原告的财产权益，应返还多得的合伙财产，支付利息损失，并互负连带责任。依照中华人民共和国民法通则第三十条、第一百三十条，最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见第46条、第52条之规定判决一、准许原告郑有平退伙。二、被告杨新民给付原告郑有平合伙财产分割款40507元及利息。三、被告开玉宝、许震共同给付原告郑有平合伙财产分割款元及利息。四、被告任军龙给付原告郑有平合伙财产分割款元及利息。五、被告杨新民、开玉宝、许震、任军龙互负连带责任。上诉人杨新民上诉称，被上诉人郑有平系合伙企业聘请的出纳会计，不是合伙人，原审认定被上诉人郑有平是合伙人，属认定事实错误，请求发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人郑有平辩称，原判事实清楚，适用法律正5/6确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人杨新民二审未提供新的证据。被上诉人郑有平在一审提供的证据1、2、3、4、6、7等证据能够证实被上诉人郑有平与上诉人杨新民等人之间形成事实合伙关系。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，合法的合伙关系受法律保护。本案上诉人杨新民在资金有缺口的情况下，向被上诉人郑有平融资，并将原出资凭证抽回交给被上诉人郑有平作为出资凭证，足以证明被上诉人郑有平的合伙人身份，且该身份也得到了其他合伙人的认可。上诉人杨新民认为被上诉人郑有平系出纳会计不是合伙人的上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。各合伙人在合伙项目终止后，应依法清理剩余资产。在合伙人对分割财产无特殊约定的情况下，应按出资比例分配剩余资产。本案上诉人杨新民、原审被告开元宝、任军龙、许震在分配合伙企业剩余资产时，超出了出资比例，其行为侵犯了被上诉人郑有平的权利，原审判决其退还多占用的