权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考

1/7权利宪法化的隐忧以社会权为中心的思考关键词人权入宪/社会权/违宪审查/宪政内容提要本文对当前一些学者提出的“权利宪法化”主张进行了反思。权利宪法化的动机无可置疑，但它误解了宪法的属性，不但于事无补，而且贻害甚多。该主张对论坛XX年第3期。4参见美阿奇博尔德考克斯法院与宪法，田雷译，北京大学出版社XX年版。5RICHARDBELLAMY,POLITICALCONSTITUTIONALISMAREPUBLICANDEFENSEOFTHECONSTITUTIONALITYOFDEMOCRACY，CAMBRIDGE,UKCAMBRIDGEUNIVERSITYPRESS,007,6参见美汉密尔顿、杰伊、麦迪逊联邦党人文集，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第84篇。7龚向和社会权司法救济之宪政分析，载现代法学XX年第5期。魏玛宪法第二篇“德国人民之基本权利及基本义务”在规定传统的自由权的同时，规定了许多有关健康权、艺术科研权、受教育权、住宅权、工作权、社会保障权等社会权内容的条款。8聂鑫宪法基本权利的法律限制问题，载2/7中外法学XX年第1期。9对德国魏玛宪法失败原因的反思是多方面的总统紧急状态权力、经济困难以及比例代表制等。尚未有学者把魏玛宪法的失败归于社会权入宪这一原因的，本文在此提出这一问题是尝试性的，仅作为支持论题的一个经验性证据。LOCALHOST10王利锐公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量，载理论界XX年第7期。不少学者指出，非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。在实践中，政府与非政府组织可以通过互补性合作来合理、充分地发挥它们的作用。可参见何晔、安建增、许琳供需分析与模式选择将NGO导入社会保障体系，载陕西省经济管理干部学院学报XX年第4期。11目前这一情况在两个方面表现出来，一是非盈利性结社存在较大的法律障碍；二是由于对于捐赠者不能提供税收优待，社会组织由于缺少资金来源而供血不足。12王文卿徘徊于理念与现实之间“环境权入宪”的困境解读，载法制与社会2016年第4期。13叶俊荣宪法位阶的环境权从拥有环境到今与环境决策，载台大法学论从1990年第1期。14周叶中主编宪法第2版，高等教育出版社XX年版，第361页。类似的主张还可参见许博渊3/7仅将人权写入宪法是不够的，载环球XX年第7期。15秦前红、陈俊敏“人权”入宪的理性思考，载法学论坛XX年第3期。16王磊人权的宪法保护的几个误区，载法学家XX年第4期。17两院制使得多数派意愿在转化为法律时能够自我约束；行政否决权和司法审查是对立法机关的外部约束；宪法权利法案则把一些重大的公民利益从立法审议过程中拿走，防止对其进行恶意的政治审议。联邦党人文集全书即对此所做的经典说明。18集会游行示威法就有违反宪法的嫌疑，首先在制定机关方面，该法律是由全国人大常委会，而不是由全国人大制定的，涉及公民基本人权的内容应当由全国人大来制定；其次，在内容方面，该法共有36条，其中有10个“不得”，1个“不能”，7个“必须”，四种“不予许可”的情况，三种“应当予以制止”的情况，以及6条法律责任。相关讨论参见王磊人权的宪法保护的几个误区，载法学家XX年第4期。19对这一问题的讨论，可参见黄士元程序是否需要“法定”，载中外法学XX年第4期。20徐璐知情权入宪之探讨，载法制与社会XX年第12期。4/721赵方知情权入宪之途径构想，载法制与社会2016年第11期。22杜承铭、朱孔武信访权之宪法地位，载辽宁大学学报XX年第6期；于建嵘保障信访权是一项宪法原则，载学习时报XX年1月31日。有人主张，上访既然是宪法第41条保障的“宪法权利”，那么“逐级上访”、“越级上访”也是宪法权利，“上访遣送”和“上访拘留”是违宪的。参见刘大生上访是公民的宪法权利，载红旗文稿XX年第2期。23我国宪法第41条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。”24李国纲对立法的思考，载云南财贸学院学报XX年第1期。25美奥德舒克立宪原则的比较研究，载市场社会与公共秩序，三联书店1996年版，第128129页。26美罗纳德德沃金认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。5/727MARKTUSHNET,TAKINGTHECONSTITUTIONAWAYFROMTHECOURTS,PRINCETONUNIVERSITYPRESS,199928李步云建立违宪审查制度刻不容缓，载法制日报2001年12月2日。29周菁、王超宪法司法化散论，载甘肃政法学院学报2002年第2期。30参见姜峰违宪审查一根救命的稻草，载政法论坛2016年第1期。31MABURYVMADISON,1CRANCH13180332WOJCIECHSADURSKI,JUDICIALREVIEWANDTHEPROTECTIONOFCONSTITUTIONALRIGHTS,OXFORDJOURNALOFLEGALSTUDIES,SUMMER,00233参见ROBERT,THETEMPTINGOFAMERICATHEPOLITICALSEDUCTIONOFTHELAWNEWYORKTHEFREEPRESS,199034JEREMYWALDRON,LAWANDDISAGREEMENT,NEWYORKOXFORDUNIVERSITYPRESS,1999351916年国会通过禁止童工的法律，最高法院在1918年以54的比例判定其违反宪法，国会重又通过类似法律，结果1922年再次被否决。宪法修正案因为没有达到6/72/3而没有通过，但国会在1938年再次通过反童工立法，直到1941年，最高法院才认可它。参见ROBERTDAHL,DEMOCRACYANDITSCRITICS,NEWHEAVENYALEUNIVERSITYPRESS,1989,在洛彻那案中，最高法院以保护自由契约为名，推翻了国会制定的限制最长工作时间的立法。参见LOCHNERVNEWYORK19US45190536BROWNVBOARDOFEDUCATIONOFTOPEKA,4U1954；NEWYORKTIMESCOVSULLIVAN,1964；MIRANDAVARIZONA,1966；ROEVWADE,10111973；TEXASVJOHNSON,91198937对当代中国人权理论的批判性反思，可参见姜峰多元世界中的人权观念自由主义人权理念之重申，载徐显明编人权研究第2卷，山东人民出版社XX年版。38KARELVASAK,“A0YEARSTRUGGLETHESUSTAINEDEFFORTSTOGIVEFORCEOFLAWTOTHEUNIVERSALDECLARATIONOFHUMANRIGHTS,“INUNESCOCOURIERNOVEMBER,1977VASAK把连带权视为“第三代人权”，“三代人权”说就此成型第一代人权即生命权和政治参与权，第二代人权即经济、社会、文化权利，第三代人权即和平权和环境权等连带权利。39转引自美奥德舒克立宪原则的比较研究，7/7载市场社会与公共秩序，三联书店1996年版，第95页。40RICHARDBELLAMY,POLITICALCONSTITUTIONALISMAREPUBLICANDEFENSEOFTHECONSTITUTIONALITYOFDEMOCRACY，CAMBRIDGE,UKCAMBRIDGEUNIVERSITYPRESS,007,41联邦党人文集第51篇，第264页。42美约翰哈特伊利民主与不信任，朱忠一、顾运译，法律出版社XX年版，第103页。43参见民主与不信任第五章“清理治道变革的渠道”和第六章“有利于代表少数群体”。对这本着作的评论，可参见LAURENCETRIBE,“THEPUZZ