公共政策学教学案例

公共政策学教学案例第一章 公共政策导论案例1：如果公共政策非合法化怎么办？一、 传统理论和传统做法：以公权制衡公权法律上有所谓公权与私权的划分，而私权的行使应受司法审查。中国改革开放以来的实践已经证明，对私权行使的司法审查制度，对协调私权行使中的利益冲突，制止、纠正滥用私权以损害私人利益和公共利益的行为，维护市场经济健康有序的法律秩序，发挥了极重大的作用。相对于私权的行使而言，公权（以下仅限于行政权）的行使原则上不受司法审查（损害私人合法权益时为例外）。传统的法理和做法是，某个政府机关被授权行使某项行政权（如行政审批、行政许可），就相应设置或授权另一个政府机关来予以制衡、控制。而对于被授权的另一个政府机关的行为，又需要再设置、再授权第三个政府机关予以制衡、控制。此即“用公权制衡公权”的法理，盖源于三权分立或所谓分权与制衡的学说。此在学说上和法理上均能自圆其说，不能谓不合理。但是，从公权制衡公权的实践，我们看到的仍然是：一方面，行政权的不断膨胀、不断扩张、益发强大；另一方面，行政权的行使并未受到适当的制衡、控制。特别是，使国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为，很难得到纠正。人民所期盼的小政府、效率政府、廉洁政府，并未实现。 二、 存在的问题与思考造成国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为，可以分为三类：（一）政府机关的不当行政行为；（二）政府机关以行政权为根据的民事行为；（三）政府机关行政权行使的不当事实行为。其中，（一）政府机关的不当行政行为，可再分为：其一，不当抽象行政行为，例如，一些地方政府制定违反宪法、法律、法规的地方性规章，规定“行人违章撞了白撞”；规定民事合同必须公证、必须经过批准、许可；规定抵押权登记以标的物评估价值收费，登记一次期限一年，期满须再登记再收费，等等。其二，不当具体行政行为，包括：作为的不当具体行政行为，和不作为的不当具体行政行为。前者如批准铁路春运涨价30，许可在城市规划的禁止建筑的区域内建筑商业性建筑物，许可破坏风景、名胜、文物的建筑等。后者如对于违章建筑不予强行拆除等。（二）政府机关以行政权为根据的民事行为，包括出让土地、出售企业、政府采购、公共工程发包等等。现在的严重社会问题，如国有资产流失，官员从中收受回扣、红包、贿赂，及许多“豆腐渣工程”，均与政府机关的这类行为有关。（三）政府机关行政权行使的不当事实行为，如各地建设的各种“面子工程”、“纪念碑工程”及高档豪华办公大楼（有的法院办公大楼内有打靶场、游泳池及各种高档娱乐设施），各种不当巨额投资行为，及各种不当公费开支，等等。此外，还有与行政权行使相关的公务员的不当行为，如公务员住房超标准豪华装修、超标准高档汽车、出差住五星级饭店甚至总统套房，公费旅游等挥霍公款的行为，及其他违法行为。我们所面临的问题，是极为严重的。但基于以公权制衡公权的法理，它们不在司法审查的范围之内。传统的对策是：人民群众有权向上一级政府机关揭发检举，由上一级政府机关通过行政权行使，予以审查、查处。这是以上一级政府机关及其公务员，与受检举的下级政府机关及其公务员无任何利害关系，均人格高尚、忠于人民、忠于法律、清正廉洁、秉公执法的理想模式为前提条件的。经验已经证明，这样的理想模式与社会现实之间，存在多么巨大的差距！因此，我们不能不对公权制衡公权的法理产生怀疑。我们不能不思考，如果行政权的行使也受司法审查，如果凭纳税人的一纸诉状法院就可以审查某个政府机关的某项行政权行使行为的合法性，就可以审查某个政府机关公务员与行政权有关的某项行为的合法性，其结果将会如何？ 按照传统的以公权制衡公权的法理，行政权的行使原则上不受司法审查，仅在行政权的行使直接损害具体公民、法人的民事权益时，如果受害人起诉，行政权的行使才受司法审查。关键在是否“直接损害”具体公民、法人的民事权益。如果没有直接损害具体的公民、法人的民事权益，法院将驳回起诉，理由是原告不具有诉之利益，因此不具有当事人资格。其结果是，行政权行使行为，即使严重违法、即使严重损害国家利益和社会公共利益，也不受司法审查。既然行政权的行使直接侵害私人权益的情形，采用私权制衡公权，将行政权的行使行为纳入司法审查，已经收到良好的效果，为什么不可以进一步将整个行政权的行使纳入司法审查的范围，发挥私权制衡公权的优越性呢？这样做，在合理性上不存在任何障碍。直接侵害私人权益的行政权行使行为可以纳入司法审查，为什么直接侵害国家和社会公共利益，从而间接侵害私人权益的行政权行使行为，就不可以纳入司法审查的范围呢？如果说存在障碍的话，只是程序法上所谓诉之利益、所谓当事人适格的理论。理论既然是人提出的，当然应根据实践检验的结果，予以修正。 三、发达国家的经验英美法上有所谓公益诉讼，包括三类诉讼：其一，相关人诉讼；其二，市民提起的职务履行令请求诉讼；其三，纳税人提起的禁止令请求诉讼。其一，所谓相关人诉讼，指在私人不具有当事人资格的法域，原则上允许私人以相关人名义起诉。例如，1901年纽约州曾有一判决，允许私人以相关人的身份起诉，对于批准在道路上经营报亭的行政行为给予处分。其二，所谓市民提起的职务履行令请求诉讼，指在公务员未履行其职务的情形，允许私人以市民的身份向法院提起请求发布职务履行令的诉讼。最初这类诉讼是作为相关人诉讼提起，后来私人被允许以当事人的身份起诉。到1965年，美国有28个州明确承认此种形式的诉讼。其三，所谓纳税人提起的禁止令请求诉讼，简称纳税人诉讼，指美国各州普遍承认私人以纳税人的身份，有请求禁止公共资金违法支出的诉讼提起权。至1965年，几乎所有的州都承认以州属县、市、镇以及其他地方公共团体为对象的纳税人诉讼，甚至有34个州明确承认以州为对象的纳税人诉讼。特别引人注目的是，纳税人诉讼不仅针对公共资金的违法支出行为，同时也针对造成金钱损失的违法行为。例如，新泽西州的市民和纳税人以违宪为由，请求法院对公立学校强迫学生读圣经发布禁止令。承认纳税人诉讼的根据在于，公共资金的违法支出，意味着纳税人本可以不被课以相应部分的税金，在每一纳税人被多课税的意义上，纳税人有诉之利益。日本法上有所谓民众诉讼。昭和23年（1948）日本地方自治法第242条之2规定了居民诉讼。昭和37年（1962）日本行政诉讼法第5条规定了民众诉讼，指为纠正国家或公共团体的违法行为，以选举人资格提起的诉讼，属于行政案件的一种。日本最高裁判所昭和37年1月19日判决，认可浴池营业者提起的确认批准浴池营业许可无效的请求，因为违反公共浴池的设置必须距其他浴池250米以上的规定。东京地判昭和43年2月9日判决，认可镇名变更无效的请求。东京地判昭和45年10月14日判决，关于过街桥设置可能妨害道路通行权、侵害环境权并损害健康，认为存在侵害法定权利的事实，认可原告的请求。特别值得注意的是，进入90年代初，日本兴起一类以纳税人身份提起的要求公开交际费开支的诉讼。县知事、市町村长的交际费开支情况，引起居民的极大关注，纷纷要求予以公开。有的市町村长满足居民的要求，全面公开交际费的开支情况，而都道府县知事则大抵作出不公开或仅一部公开的决定。这样一来，就引发了请求法院判决取消都道府县知事关于交际费开支不予公开或仅一部公开的决定的诉讼。其中针对大阪府知事交际费案和针对厉木县知事交际费案，一直打到最高裁判所。两案的高等裁判所判决，倾向于要求全面公开交际费的开支情况，但最高裁判所却倾向于限定公开的范围，撤销了两案的高裁判决、发回重审。此后，东京高等裁判所就东京都知事交际费案，在最高裁判所判决的范围内，作出尽可能多公开的判决。90年代中，又发生针对政府机关招待费、接待费的诉讼。如日本高知县的律师以纳税人的身份，要求县政府公布有关招待费的具体开支情况，遭到政府的拒绝后，而向法院提起诉讼，要求法院依据地方政府情报开示法，命令高知县政府公开有关开支情况。法理根据是每个纳税人有权了解政府如何支出公费的情况。但县政府只愿意公布招待费总的开支数额，而起诉的律师要求公布究竟请了些什么人等具体情况。日本的招待费称为食粮费，通常是由出面招待人的主管签字就可以报销。原告在诉状中提出，公务员的工资中已包含了本人的生活费用，原则上公务员吃饭应该自己付钱，如果是必要的公款宴请必须公布被宴请的客人的姓名，这样才能让纳税人判断公费请客是否合理。法院判决原告胜诉，由于有关公务员不愿意公布被宴请客人的姓名，这些费用在财务上就不能报销，只能算是公务员自己请客，因此最后依据本判决从相关的公务员追回了四、五亿日元的金额。再如日本秋田地方裁判所民事一部1999年6月25日判决。秋田县居民代位县作为原告，以秋田县召开的六次恳谈会所开支的费用中，有2，091，245日元餐费属于违法支出，对时任教育长等职的6名被告请求损害赔偿。法院认可原告请求，判决被告向秋田县支付现金2，091，245日圆及利息，本案诉讼费用由被告负担。 问题：面对如此严重的各种行政权行使损害国家利益和社会公共利益的社会问题，参考发达国家的经验，我国公共政策制定合法化探索。第二章 公共政策基本理论案例1：美国政府侵权行为责任模式及评析一、引言政府及其雇员的侵权行为责任是一个广阔而且重要的法律领域。在现代社会，由于政府职能的不断扩大，政府违法行为发生的机会也越来越多。对公民权利的保护就愈发显得必要。诚如王名扬先生所言，美国虽然是一个民主发达的国家，但是其放弃主权豁免原则的进度与程度和其他文明国家相比，较为落后。在美国，尽管存在政府违法的情况，但传统的主权豁免原则认为，非经联邦政府同意不得对其提起诉讼。美国宪法第十一条修正案3的规定免除了各州在联邦法院被美国或外国公民起诉。尽管建立在古老的英国法谚“国王不可能为非”基础上的主权豁免原则一直受到广泛的批评，但是它依然牢牢地扎根在美国的法律学说之中。 尽管主权豁免原则继续存在，但是受美国政府违法行为侵害的受害者们还是有种种可供选择的救济手段，包括依照联邦侵权索赔法起诉，依贝文斯判例（Bivens）7起诉及依美国法典第1983节起诉。联邦侵权索赔法允许对得到联邦机关及其代理人授权的州的过失侵权行为而起诉联邦政府。贝文斯判例是一项美国法院创设的受害人就联邦雇员的违宪行为造成的伤害，根据联邦宪法修正案第4条而直接提起的侵权诉讼。美国法典第1983节主要是使依据州法执行公务的州与地方政府的官员，因其剥夺联邦宪法或法律赋予公民的权利的行为而承担责任。依照第1983节的规定，州政府不能被起诉；但是市政府的雇员在执行一项市政府的“官方政策”或“惯例”时，如果违反了联邦法律，则市政府要承担责任。除了将责任配置给不同的当事人由政府机关到官员个人，美国政府侵权责任制度还包含有不同的免责事由。如联邦侵权索赔法就规定有大量的抗辩事由，包括“自由裁量权”抗辩。这一抗辩排除了政府对于它的代理人在自由裁量权的范围内所采取的行动即以政策为基础的决定所承担的责任。它旨在防止过分压抑官员们的决策职能，同时又能保证三权分立。出于同一考虑，在相同的情况下官员个人能够不被他人依照贝文斯判例或第1983节起诉的责任，其目的也是为了防止压抑“公众的意愿所要求的决定与判断”。然而，必须注意的是，依据美国法典第1983节被诉的市政府，不具有要求对其代理人的行为免责的资格。 二、美国政府侵权法的理论基础 尽管形式上有所不同，但每一种政府责任制度都力图平衡与促进政府侵权法的目标：赔偿、风险分担、威慑、法治、有效力的决策、权力分立与联邦主义。赔偿、风险分担、威慑与对法治的尊重都要求政府承担责任。政府侵权法的一个重要目标是救济因政府官员造成的单个受害者的损害。赔偿尽可能使受害者所受损害得到恢复，并通过众多纳税人来分担损害赔偿的费用。此外，美国政府侵权法旨在通过威慑方法减少政府官员违法的数量。承担责任的可能性促使官员们设法将其违法行为降到最低限度。进一步说，要求政府对其代理人在受雇范围内的行为所造成的损害承担责任也是对法治的尊重。与个人行为者不同的是，如果政府机关被免除侵权责任，那么他们将任意损害他人而不受惩罚，从而将凌驾于法律之上，这也有悖于法治社会的根本宗旨。 正如美国学者Peterson所指出的，由政府承担责任可能会抑制政府行使公共职能的活力。如果政府官员对他们的违法行为承担个人责任，那么他们可能改变其行为以便最少的承担风险。与作为政府相对人的私人部门他们承担风险将获得报偿不同的是，政府官员们可能特别讨厌风险，因为他们几乎不能因“正确”的决策而受到报偿。受益的只是习以为常的全体公众而非官员个人。而且，官员们必须面对技术上的复杂性、不确定性及易变的规则。由于政府资源的有限性及经常与公众打交道的需要，很多政府部门的决策必须在信息不充分的情况下迅速作出。所有这些都增加了官员们从事的行为以后可能会出问题的机率。而且，官员们因违法行为造成相对人个人损害的可能性非常大，包括名誉受损、诉讼费用、损害赔偿责任，这些损害会造成官员们个人职业上及经济上的毁灭性灾难。上述因素都表明了政府的代理人可能会采取一种将其个人风险降到最低程度的策略。这些策略主要有以下几种：如雇员们可以完全不采取行动、拖延行动或采取不必要的措施来作记录以证明其行动的正确，或者选择一种不太理想但风险较小的行动方案。尽管某些此类措施也许可以通过慎重的考虑，从而减少轻率或不当的行动以至最终有利于社会，但普通官员们既有意愿也有机会采取那些“完全不顾及社会的价值与利益平衡”的策略。因此，使政府代理人个人承担可能的责任会导致扭曲官员决定制定过程的极大风险。为了制定合理的政府侵权政策，国会必须平衡补偿、风险分担、威慑与尊重法治这些利益和过度的威慑造成的弊病之间的冲突。 在美国联邦政府方面，权力分立原则与防止过度威慑的目标一样，使得某些对政府侵权责任的豁免正当化。当联邦政府的代理人作出政治上的决定时，他们要平衡可选择的行动方案可能的利弊。同样，法院在估量侵权诉讼中政府行为的过失程度时，也同样要考虑社会相关的代价与利益。然而，由于联邦司法官员政治上不对选民负责，由于他们在政策选择上相对不利的宪法地位，法院不应当判决那些实际上要求他们就政治部门已经作出的决策再作第二次决定的案件。所有的法律与法规无一例外的要使一些人受益而同时损害其他的人，但为这些被立法机关或行政机关的政策决定所侵害的人提供救济，可能会破坏分权原则。同样，关于法院的权限与联邦主义原则的考虑也反对司法过分插手市政府与州政府的政策决定领域。 三、美国政府承担侵权责任的情形 1依据美国联邦侵权索赔法 在美国历史的前150年中，美国政府不能应侵权而被起诉。一位政府过失侵权行为的受害者只能通过“缓慢的、呆板的且常常不公正的”程序从国会谋求一项私人救济。1946年，国会通过了联邦侵权索赔法，着手纠正这种不公正的状况。根据这种法律，如果联邦政府的雇员根据其职务作为或不作为所在地法律将对原告承担个人责任的话，联邦政府有义务为他的雇员的过失行为承担责任。1998年国会修改了联邦侵权索赔法，该修正案规定：如果一位官员是“在其职责或受雇范围内行事”(acting within the scope of his office or employment)，则绝对免除其承担普通法上的侵权责任，依联邦侵权索赔法对联邦政府提起诉讼成为唯一的救济方法。 联邦侵权索赔法规定了大量的抗辩事由，其中包括“自由裁量权”(discretion)抗辩。该抗辩排除了基于联邦政府机构及其雇员的行使或未行使其自由裁量权、履行或未履行其自由裁量职责而对联邦政府提起的诉讼，而不管这种自由裁量权是否被滥用。在规定此项抗辩事由时，国会极力避免有限的取消主权豁免对政府决策造成的干预。尽管这一项抗辩被证明难以适用，但是不久前最高法院的判例已经创造了对自由裁量权的两个方面的判断标准：即政府行为必须包含一个“判断或选择”(judgment or choice)的因素在内，且此种判断或选择必须“易受政策分析的影响”(susceptible to policy analysis)。 2依据贝文斯诉讼 该案案情大略是，纽约地区联邦麻醉品管理局的六位官员，在没有携带搜查证的情况下，于凌晨时分侵入原告贝文斯的住所，进行全面的搜查。此间并强迫原告跟随他们到管理局加以盘问，结果搜查人员并未获得他们认为藏在原告家中的毒品。原告为此提起诉讼，其理由之一就是行政人员侵犯了原告依据宪法第四修正案所享有的安全保障和不受非法搜查的权利。 在贝文斯案中，法院要解决的问题有两个：1、在国会没有法律规定时，宪法本身是否可以创造一赔偿的权利；2、被告的行政人员是否可以主张官员的特免，不受赔偿责任的追诉。通过贝文斯判例，美国联邦最高法院创造了要求实施违宪侵权行为的联邦官员个人承担金钱损害赔偿责任的诉由。此后，法院又确认了贝文斯判例不能适用的两种情形：第一，“当被告表明国会已提供了可选择的救济，此项救济明确宣布为依据宪法并可有效的直接代替赔偿”；第二，当存在“特别的因素使适用贝文斯判例时产生疑问时”。不久，最高法院发现：尽管可选择的救济被认定为不足且缺乏一项明确的国会确认，但国会的可选择救济仍成为造成疑问并排除了适用贝文斯判例的一项特殊因素。这样最高法院便将两种因素混淆起来，降低了排除贝文斯判例适用的条件。除原告胜诉外，贝文斯诉讼被证明在对违宪侵权的救济上没有作用。 3依据美国法典第1983节 美国法典第1983节规定：“任何人凭借任何州或领地或哥伦比亚特区的任何法律、法令、条例、习惯、惯例，剥夺或促使剥夺任何美国公民、或在其管辖区域内的其他人，根据宪法和法律而享有的任何权利、特权或特免，必须对受害人依照法律、衡平法提起的诉讼承担责任，或依其他适当的救济程序的责任。从本节的适用而言，国会制定只适用哥伦比亚特区的法律，视为哥伦比亚特区的法律。”是针对地方政府、州政府或地方政府的官员因违反联邦法律的侵权行为而在联邦法院被诉的依据。这一规则创造了控告依州法行政而侵犯公民根据联邦宪法或联邦法律所享有的权利的任何人的一项诉由。美国国会针对南方日益广泛地侵犯黑人权利的行为于1871年通过了第1983节。尽管第1983节中有扩大美国国会及广泛的用语，但是直到1961年法院才将其解释为适用于针对违反州法的官员而提起的诉讼，并且直到1978年莫耐尔诉社会服务部案法院才将责任扩大为包括市政府在内。然而，尽管在莫耐尔案中法院根据1983节建立了市政府责任，但是法院创造了“官方政策或惯例的要求”(policy or custom requirement)来牢牢地限制此种责任。法院认为市政府只有“当执行一项政府的政策或惯例时，造成了伤害”才承担责任，法院明确地拒绝适用雇主责任规则。莫耐尔案中的“政策或惯例的要求”导致了在适用这一要求时大量的学说解释上的混乱。然而，这种要求明显的难以令人满意。市政府责任在绝大多数案件中被免责，而对原告来说只能以控告市政府官员个人为唯一的诉由。与市政府不同的是，官员个人大多享有一项合格的抗辩事由，他们没有知道所争诉的宪法权利是否已经确立的义务；这种抗辩在诉讼中是很常见的，所以被告的确定意义重大。因此，违宪侵权的受害者们依1983节常常无法从市政府处也无法从官员个人处获得救济。 四、对美国政府侵权责任的评价及建议 (一)违反联邦法律的政府责任 1、美国法典第1983节规定的市政府责任与第1983条规定的市政府的责任模式相比，联邦侵权索赔法规定的政府责任更好地实现了政府侵权法的立法目标。所以，市政府的雇主责任应该取代第1983节规定的现行的“官方政策要求” (policy requirement)。 政府责任制度而非个人责任制度能促进为侵权行为受害者提供赔偿目标的实现。第1983节的“官方政策要求”使市政府不对其官员在受雇范围内从事的行为负责。结果受害者常常只能从政府官员个人处获得不充分的救济。首先，受害者可能无法确定造成其损害的特定政府官员。其次，法官与陪审团由于考虑到政府官员工作勤劳、低薪且仅仅例行公事而常常不愿意使官员承担个人责任。第三，官员个人经常无法承担使他们败诉的判决的赔偿要求。最后，也许是最重要的，与政府机关不同，官员们常常享有阻却赔偿的官方豁免。 市政府承担雇主责任也能促进有效决策与威慑的目标。正如上文中探讨过的，当官员们由于违法行为而承担个人责任时，他们很可能因害怕诉讼而谨小慎微，并以牺牲有效地履行职责为代价来采取自我保护行动。然而，当责任转到政府机关身上时，官员们过分谨慎地作决定的动因即使没有被完全消除也显著的减少了。因此，雇主责任更能促进更有效的决策。 进一步说，“官方政策要求”由于未给纠正措施提供足够的动力，从而对高级官员几乎没有威慑力。能系统地防止的违宪侵权是一个比个人违法更普遍的问题，但是“官方政策要求”却未能将威慑力集中于最能防止此种侵害的政府机关身上，即市政府本身。官方的违法是由多种多样的原因造成的，包括诸如模糊的法律标准，机关之间政策交流中的误解，作出非正式决策的时间与信息的不充分，单纯的过失或故意的违反。市政府较具体的雇员处于能更好地阻止这些损害的地位。它们拥有资源与有利的地位，可以用来确认特定的缺陷并且能采取适当的矫正措施。例如，市政府能调整其人员的招募、训练及监督；提高所提供的数据的数量和质量；开发惩治违法行为与鼓励特殊模范行为的有效方法。所以，市政府依据第1983节规定承担雇主责任将更有效的实现有效决策与威慑违法行为的政策目标。 较之“官方政策要求”雇主责任也能更好地实现法治。如果不符合“政策或惯例要求”的官方的违法行为依然能够由市政府负责，那么政府逃避它对官员的其他职务行为所承担的责任就是不公平的。无论何时代理人在其受雇范围内行事，其违法行为都要公平地归咎于政府雇主。这样，市政府就建立了一项运行的事业，使它的官员们能够从事可能会造成损害的行为。进一步说，政府雇员受保障广泛的可行性表明，市政府机关本身认为他们在这样的案件中支付损害赔偿是合理的。总之，政府雇主责任制度较现存的1983节规定的市政府责任制度能更好的实现政府侵权法的政策目标。 2、联邦政府责任联邦侵权索赔法应加以修改，从而将贝文斯型判例与联邦官员侵犯联邦法律规定的权利的行为包括进去。正如前文论及1983节内容时所言：使政府机关承担责任能促进政府侵权法的政策目标。因为，受害者们有能从其处获得赔偿的被告，则赔偿的功能将得到显著的提高。而且，政府责任将增加对高级机构之官员及监督人员的威慑力。这些人处于防止违法行为的有利地位并能降低官员有效决策的风险。由于在受雇范围内行事的官员们的侵害能力（甚至侵害动机）都是由政府基于公共目的而赋予的，所以政府应对官员们的行为负责，这也有利于联邦侵权索赔法立法目标的实现。一言以蔽之，通过修改联邦侵权索赔法将违宪侵权责任从个人转到政府，美国国会可能实现目前贝文斯判例未能实现的愿望。 3、废除豁免负雇主责任之政府机关不应该由于被侵犯的权利是为被证明“明确地建立起来”(clearly established)而有资格获得豁免。尽管政府可能要为一些事先无法被预见为违法的行为而承担责任，但是由所有的纳税人来分担作为政府无法避免的代价的任何损失，较之于那些其权利被重新确认的被侵害的人来承担显得更公平。而且侵害“模糊”权利的行为将形成一个官员们认为有疑问的“灰色地带”(gray areas)的情况。如果政府机关有资格得到豁免，那么在这些灰色地带内政府机关将有一些不利于保护公民宪法权利的动机。另外，尽管取消政府机关有条件的豁免可能会造成一些对既合乎宪法又有益的行为的过分压制；但是由于政府而非官员承担责任，那么任何此类压制不可能太大。并且有条件的豁免规定的变通方法将使得威慑力过低。因为大多数案件设计未被“明确建立”的宪法权利，所以有条件的免责使得政府对大多数其代理人的侵害行为不负责任。 (二)官员个人责任 政府承担雇主责任，官员个人责任则应被取消，除非在最极端的违法案件中在这些案件中官员个人侵害相对人权利在主观上有重大过失或故意。由于政府雇主责任面临着政府机关责任，其很可能加强内部检查与制约，从而将雇员的侵害行为减到最少，所以对官员个人的威慑力不会太低。然而，为防止官员们实施故意或有重大过失的违法行为，一些官员承担个人责任也是必要的。这种有限制的责任不会导致现存责任体系下的压制问题，之是因为官员们可以通过不去故意或有重大过失的侵害他人的权利，从而轻易避免此种责任。这一主张初看起来似乎在重塑法院于哈罗诉菲次格拉德一案中所免除的被控侵权的官员个人的讼累。然而，政府雇主责任为受害者提供更有吸引力的被告与仅限于重大违法行为的个人责任（它为原告提出了难以证明可归责性的标准）相结合，将可能针对个人的诉讼大大减少。 (三)违反州法的政府责任 建立在权力分立原则上的自由裁量权原则可能是美国联邦侵权索赔法中联邦政府责任的最重要的抗辩原因。这一抗辩原因使得在一桩侵权诉讼中政府基于政策的决定而不受审查，并且主张保留某些主权豁免辩护的理论赞同这种抗辩。然而，不久前联邦最高法院在合众国诉戈伯特案中对这种抗辩范围的解释将它扩展得超出了它原来的目的。 由于戈伯特判决，联邦政府顺理成章的依据新的“受影响”标准在更多的诉讼中获胜，这已造成了对根据权力分离不应当豁免政府的侵权责任行为的威慑力下降。联邦政府责任的自由裁量权能抗辩，因此要修改以符合作为其最根本理论基础的权力分立原则。判断标准应该要求实际决策中的政策考虑由有权力进行自由裁量的官员作出。 (四)财政上的考虑 关于使政府承担的责任增加的一个实际的忧虑是财政上的限制不允许政府为其雇员的违法行为承担足够的责任。这种忧虑是在作为替代的一个有钱的政府被告将引起众多无足轻重的诉讼，并且大量的损害赔偿将会危害提供的公众服务。 首先，政府责任实际上是否确已造成日益增加的损害赔偿的巨额负担，这一点并不清楚。尽管有些证据倾向支持这些忧虑，但其中大多数与本世纪年代中期的市政府的责任保险危机有关。该危机被许多评论家认为是由于保险率的改变及保险业垄断所造成的周期性后果。如今，市政府有多种多样的节约支出的选择，包括市政府责任基金、自身保险联合购买项目。此外，主权豁免的逐渐减少并未造成“鸡毛蒜皮之诉”成灾(a flood of frivolous litigation)。 其次，即使政府责任造成了损害赔偿支出的增加，这一结果也是正当的。无论何时，只要有人受到了损害，损失就已经存在。唯一的问题就是有谁来承担补偿这一损失的费用：受害者、官员抑或纳税人？损失分担更为公平：因为公众从政府的服务中受益，因此全体纳税人就应为政府的违法行为造成的损害承担责任。此外，认为必须通过增加政府豁免来避免大量财政损失的观点也是与美国联邦侵权索赔法及节对侵权受害者给予充分赔偿的宗旨相冲突的。 第三，对“鸡毛蒜皮之诉”与过度支出的忧虑是多余的。美国联邦最高法院通过重新界定一项违宪侵权所必须的证据，从而对此种忧虑作出了反应。这使得提出违宪侵权诉由更难。另外，根据联邦侵权索赔法的诉讼与根据第节对市政府的诉讼都不适用惩罚性赔偿金。而且联邦侵权索赔法规定采取法官审判制，减少了基于陪审团认为政府有钱而作出过重的判决的危险。 问题：美国政府侵权法政策目标最显著的益处。第三章 公共政策环境考察案例1：日本病：从奇迹到没落的警示在东亚奇迹遭受金融危机的重创之后，人们开始重新反思所谓“东亚模式”，激烈批评者称此模式不过是裙带资本主义（Crony Capitalism）的拙劣复制品，热烈鼓吹者则坚持“东亚奇迹既非虚构，亦未终结”，在亚洲仍为自身的成就和挫败颇感茫茫然之际，美国“新经济”已经缔造了惊人景气，欧盟11国也进行了人类有史以来发行区域货币的尝试，所谓“21世纪是亚洲的世纪”这样的论断再度显得遥不可及。一种称之为“日本病”的东西正使得亚洲经济黯淡起来。 日本病给我们的启示，也许在于作为“看不见的手”的市场机制，如果政府以为其有能力看到，并且试图“驾驭市场”，“增强市场”，就可能遭受市场的嘲弄；如果后来者只是看到可以模仿可以引进的“后发优势”，忽视了重模仿轻创新而隐含的“后发劣势”，甚至忽视了民众进行创新的深厚力量，就可能陷入集体的失败；如果把一切可能付出深刻代价的改革回避掉，甚至进而将这种回避上升到“特殊论”、“特色论”的高度，那么市场可能将不是特色的特色冲刷干净，毕竟市场机制有其内在的逻辑统一性，而不是任由政府打扮的小姑娘。 也许，身患“日本病”的不仅仅是日本一、 深陷泥淖的日本经济：百年赶超似终结 十年未曾磨一剑 从平庸到精彩而复归平庸的日本经济。从战后至今，日本经济增长大致可以分为3个发展阶段：第一阶段是1970年以前，为腾飞时期；第二阶段是1970年到1990年，为快速增长时期；第三阶段是1990年以后，为明显衰退时期。前两个阶段是让日本感到非常自豪的阶段，而后一阶段则是使其非常沮丧的阶段。从这三个阶段看，表现出明显新生、成熟和衰败的生命周期特征。有生则有死，有兴必有衰，本来万事万物皆如此，也没有什么好稀奇的，但是由于日本经济在每个发展阶段的特征都表现得非常突出，前后差别形成鲜明对比，这就使得日本经济的发展历史显得不寻常了。 在二战之后，出于围攻红色世界的需要，日本受到了与同为战败国德国不一样的待遇，美国不仅让日本政府继续留任，而且在经济上对其大力扶植。一方面，允许日本隔离于世界市场之外，通产省可以像在保育箱中一样扶持日本工业企业，先是通过数以亿计的贷款和税收优惠政策促进重工业，如钢铁、造船和汽车制造业的发展，后来又把范围扩展到计算机和生物技术领域。另一方面，西方向日本提供大量的技术援助。从1951年到1984年，日本公司签署了约42万项引进西方技术的协议。日本仅花了170亿美元的微小代价就买到了通过高科技时代的通行证。在这样有利的条件下，日本经济出现腾飞之势。1960年，日本政府曾提出要在十年间让GDP翻一番，而到70年实际上增长了2倍。从泡沫破裂到“失落的十年”的日本经济。进入90年代以后，日本人的信心似乎没法太充足了。如果从1992算起，日本经济在增长率为0.5%以下的低增长区间运行已经超过8个年头，甚至有人把整个90年代称为日本“失落的十年”。尽管1996财年，日本经济略有好转，但进入1997年后，日本反而陷入更深的经济衰退，实际GDP连续三年下降，产出周期、收入和支出都进入下降轨道，产出缺口不断扩大。针对经济持续下滑的困难局面，日本管理当局祭出了以财政投入拉动经济的着数。最近几年，日本不断出台大型“景气对策”，加大财政投入。仅以1998年一年为例，日本政府就两度出台财政刺激计划，金额合计达40万亿日元，约为GDP的8%，致使政府赤字将扩大到GDP的10%，中央和地方政府债务比率超过100%。几乎每个新的景气对策都只是一只强心剂，推动日本经济出现短暂的景气恢复，效力十分有限，无法从本质上扭转日本经济的颓势。1999年到2000年上半年，日本经济出现了小幅上升的良好趋势，曾使人们对日本经济的复苏产生了较大的期望。但从最近的数据看，这种期望看来又要落空。表1、90年代以来世界、美国和日本经济的增长项目/年份 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 世界GDP 2.2 1.8 2.7 2.7 4 3.7 4.3 4.2 2.5 3 3.5 美国GDP 1.8 -0.5 3 2.7 4 2.7 3.6 4.4 4.4 4.2 5.2 日本GDP 5.1 3.8 1 0.3 0.6 1.5 5.1 1.6 -2.5 0.2 1.4 资料来源：国家信息中心 据统计，2000年第三季度日本GDP增长按可比方法计算较上季度下降了0.3%，年率下降1.1%，这是三个季度以来的首次负增长；10月份工业总产值较去年同期增长了1.5%，比一致预期数要低1个百分点；11月份东京消费者价格比去年同期下降了1.1%，创下了连续第15个月走低的新纪录；12月企业景气季报短观又显示，大型制造业企业景气判断指数为正10，与9月报告持平，低于分析师预期的正11。面对这些数据，日本央行总裁速水优12月15日表示，日本经济复苏已经停滞。受其影响，美元对日元汇率在年低创出全年新高。 沉疴难起和欲进趑趄的日本经济。日本目前国债高达5.5万亿美元，是国内生产总值的1.3倍。从货币政策看，日本出台了“零利率政策”，并且持续多年，直到去年才被取消。但在投资乏力、居民收入增幅下降、人口老龄化现象严重的情况下，其效果也一直不明显，除了形成一种所谓的新型“流动资金陷井”（即，有钱人更多地以现金的方式保存他们的钱，并放在保险柜里而不是银行账户里。据一个研究所估计，这部分钱总计有13万亿日元（1250亿美元）之多）和造成M1增多之外，其他方面并没有任何显著影响。现在日本的财政和货币政策几乎都用到了极限，真不知道下一步日本政府还能有什么招？！ 如果从明治维新算起，日本在赶超西方列强方面已经付出了超过百年的努力，而在80年的几乎成功的事后重新急剧滑落；自泡沫经济破裂以来，日本为摆脱不景气的尴尬更是十多年来殚精竭虑，而至今似乎仍欲进而趑趄。目前国际经济界正在丧失对日本经济复苏的期待和耐心。经济悲观主义四处弥漫。据悉，美国中央情报局在2000年底的预测报告中曾经指出，日本在年将失去亚洲经济大国地位。日本经济似乎已经身染沉疾，欲振乏力。二、“骑驭市场”的日本病：集体的失败 精神的荒芜 我们已经熟知多种经济发展病症，例如“英国病”、“荷兰病”等待，折射出不思设备和技术更新、躺在资本输出的好处以及从摇篮到坟墓的福利对一国经济所可能带来的伤害。而日本病，则似乎是鲜为人知的疑难杂症，但却来势汹汹，并可能使亚洲经济的前景变得黯淡起来。 日本病的病症之一是过度重视后发优势（Backwardness Advantages）。在西欧产生现代工业文明以来的几个世纪中，亚洲一直处于世界体系的边缘、半边缘状态，因此亚洲国家和地区几乎毫无例外地有一种紧迫感，即采取“拿来主义”的态度，试图通过植入西方市场经济的架构来促进本国经济的现代化。这种思使得亚洲国家不必要象欧美先行者那样，经过无数次市场的起落和崩溃、无数尔虞我诈的案例及其处理中逐步建立和完善市场运作框架，通过“后发优势”亚洲国家可以迅速追赶上先行者。充分利用“后发优势”，迅速赶上先行者，本身无可厚非，但如果这种赶超变成了急功近利，那么就必将是充满崎岖坎坷的道路。18011851年，当英国从简奥斯汀笔下的农业国转变为查尔斯狄更斯笔下的工业国时，其人均国内生产总值（GDP）达到了史无前例的1.3，英国完成人类近代史上的工业化花费了一个世纪的时间。18701913年，美国实现类似的转变时，其人均GDP年增长率为2.2。而美国从“爆发户”真正成为一流强国也经历了百年沧桑。19531973年，日本创造出人均GDP8的年增长率，号称为“阳光下的新事物”，因为在此之前没有一个经济曾经达到过如此高的增长率，但至今仍难说日本和美国等已经并肩前行。可见赶超的艰辛。欧美国家花费了数个世纪才使得人均收入超过了2000美元，而很多亚洲国家用了不足50年时间就达到了。 从另一个角度观察，这种思路也有致命缺陷：1、“拿来”会产生排异反应，西方市场架构中的契约、信用和个人负责精神碰到“亚洲价值观”就变形，从而导致淮橘北枳，例如西方商业银行制蜕变为日本银企勾结的主银行制；西方股份制蜕变为日本法人交叉持股制等等，这些变形都被掩盖在“具有本国特色”的借口之下。2、“拿来”会使亚洲缺乏创意，模仿和学习西方较之独立摸索当然省事，但习惯于此则可能产生制度创新、管理创新、技术创新等方面的贫乏，换言之，因为你有了游泳教练并学会了游泳，反倒使得你根本就没有留意原本可以乘舟而渡的便捷了！3、赶超到接近先行者时，作为后来者突然会陷入到“无航标”的茫然之中。这在80年代的日本尤为突出，当年美、欧、日几成三足鼎立之势时，日本迅速地迷失在无榜样的困惑中。亚洲国家在看到所谓“后发优势”的同时，是否可以时刻提醒自己这其实就隐含着“后发劣势”(Backwardness Disadvantages)呢？ 日本病的病症之二是突出产业政策。欧美市场经济的制度架构有宏观层面和微观层面两方面，宏观层面大致是政府对有关竞争、行业准入等法律框架的完善，提供适当的公共产品以弥补市场失灵（Market Externality）；微观层面则是私人部门进行交易的秩序。但日本在两者间插入了一个中观的东西：产业政策，即政府可以引导资源注入特定的产业部门，迅速造就所谓的“支柱产业”。尽管产业政策（Industry Policy）已经被视为20世纪经济学的十大误区之一，但日本等亚洲国家至今仍对此津津乐道。产业政策在亚洲垂而不死折射出市场机制始终在亚洲得不到根本尊重。1、如果产业政策是成功的，那么也就是说政府有预见未来新兴产业的方向，此时政府这只“看得见的手”严格优于市场机制，市场经济就是多余的，如果产业政策是失败的，那么政府就没有任何必要搞产业政策。2、市场经济在全球的扩展本身就表明，市场机制是“看不见的手”。我们似乎始终不能理解风险的本质乃是事先的不确定性。曾有这样的笑话，说既然股票等证券资产的总体收益率比银行贷款还高3个百分点，那么只要从银行贷款炒股票不就可以进行套利了吗？这种说法显然忽视了这3个点的利差是高风险下集体理性的事后结果，作为个体投资者的投资既可能获利颇丰也可能倾家荡产。产业政策的荒谬性也恰恰在于政府忽视了新兴产业的涌现，是私人部门在所有可能的方向进行各种形式创新后，在市场机制的大潮撇去失败者足迹的“事后”结果。凡患此病症的亚洲国家，在有迹可循的劳动密集型向资本密集型产业升级时往往是比较成功的，但再迈向技术或知识密集型产业时便手足无措。政府制订产业政策要获得成功必须存在一批已被证明是成功、而且还大有发展前途的产业。也就是说，在这些产业中已有了成功的先行者，并通过他们的实践证明了这些产业具有较好的发展前景。产业政策所起的作用就是缩小后行者与先行者的差距。一旦这些产业走向了生命的终点，则对应的产业政策也就不起任何作用了。因而，依靠产业政策来发展经济无法超越产业的生命周期规律。由此看来，产业政策只能中短期暂用，而不可做为长期的立国之本。 日本病的病症之三是政府隐含担保和企业预算软约束。所谓隐含担保（Implicit Governmental Guarantee）是指政府对金融机构的放贷损失提供不言自明的担保，日本经济的快速发展得益于金融机构大量的资金扶持，至今一些日本的金融元老，不仅没有考虑政府指定银行向某些产业优先贷款的作法本身，使得银行业几乎沦为“第二财政”，并导致银行贷款质量的持续恶化。反而认为，低利率有助于银行缓解其支付存款利息的压力；甚或认为如果日本政府当年如果能拿出10万亿日元来借助银行，就不会象今天这样需要至少支付50万亿日元来实施“金融大爆炸法案”（The Big Bang）了。所谓预算软约束(Soft Budget Constraint)，按照短缺经济学之父科尔奈的总结，大体含有两个特点，一是事后政企间可就财务状况重新协商，就是企业赔了挣了都可以和政府再商量；二是政企之间有密切的行政联系，就是企业领导阶层兼有行政领导色彩。既然大藏省的官员退休后到企业人职被称为“神仙下凡”，既然部分企业可以源源不断地得到主银行的融资，既然银行也在政府隐含担保下不担心死无葬身之地，那么非常自然地，政府、银行和企业通过隐含担保和预算软约束被捆绑在一起，俱荣俱损。 目前，日本金融系统不良贷款已超过全部银行贷款总额的5%，无抵押物清偿的不良贷款估计达20万亿日元。日本政府曾提出60万亿日元（GDP的12%）拯救银行计划，其中，17万亿日元用于保护存款人，18万亿日元用于接管和使无清偿力的银行国有化，25万亿日元用于有清偿力的银行的注资。其效果如何还有待观察。而曾经显赫的日本公司则利润连续下降。很多公司面临压缩开支和根据终身就业体制保障劳动力利益的两难境地。尽管法定就业合同通常是一年期，但传统的年功序列制使得多数雇员无合同或假定为终身雇佣，这样企业很难在经济衰退时期解雇其雇员；交叉持股更使得日本企业破产而死比半死不活地生存更为困难！类似的现象在东亚其它国家乃至中国难道不存在？由是观之，亚洲金融危机暴露的并不是金融问题，而是政府管理的问题；反观两年来险象环生的亚洲经济，危机给我们的最大教训恰恰是我们也许根本没有从中得到教训！ 日本病的病症之四是“驾驭市场”的偏颇。“日本病”所暴露出来的问题，是政府对“看不见的手”和对个人创新的怀疑，是借用传统文化和道德回避市场机制可能带来的深层次微观基础的演化。对待市场机制，无非有两种态度，一种是较为放任的市场，政府只是弥补市场的外部性；一种是较为自负的态度，相信政府的自觉决策能够较之市场的自发演进更为有效，而日本乃至亚洲恰恰就是后者。我们倾向于相信，政府有能力预见市场的意愿和方向，政府可以在配置资源（如果不是在企业层面，至少是在产业层面）发挥主角的作用。即利用人类已有的经济学知识，政府可以“驾驭市场”或者“增进市场”（Market-enhancing）。换言之，我们希望免费享用市场机制优化资源配置的好处，但不想付出交织的繁荣（投资加速或曰重复投资）和衰退（企业的兼并和重组）的代价。我们希望亚洲经济可以和欧美媲美，但却生怕淹没在金钱的汪洋之中，这一切如日本金融学家竹内宏所声称的那样：老一代精英以其勤勉、集体至上和抛弃个人私利造就了战后的新日本，而现在的精英们却深信新古典经济学，毫无羞耻感，为了私利私欲而葬送了整个国家。不幸的是亚洲的竹内宏们没有看到：纯柏拉图式的集体模仿、集体创新制在造就日本奇迹的同时也将“日本病”深植其中。最悲剧性的现象并不是新精英们的个人主义，而是没有政府官员、银行或企业，必须为10年之久的泡沫经济负责，似乎也没有亚洲各国政府官员为本国遭受的危机负责；而是裙带风盛行、贪污腐化惊人幕布后的精神荒芜。日本病使得我再度想起这样一句话：如果你让它负起各种各样的全部责任，那么结果恰恰是完全不负责任。 三、支离破碎的日本金融：关系型融资的没落 需要流血的改革 我们不妨以金融为主线，观察日本政府、银行和企业之间的“捆绑式”关系，日本金融体系以所谓“关系型融资”（Relationship Financing）和“主办银行制”（Main Ba