人工生殖法律问题研究.doc

人工生殖法律问题研究法学专业学生 康延召指导教师 张连民摘要：现代人工生殖技术的出现，改变了人们传统的生育观念，在为不孕夫妇带来福音的同时，也使得法律制度受到了极大的冲击。传统社会以“分娩者为母”理论，以及婚生推定为基础建立起来的亲子关系制度，已难以解决日益复杂的新问题。与此同时，因人工生殖技术而引发的纠纷也越来越多，而相对滞后的相关法律制度使得司法机关在处理纠纷时益发力不从心。在新的制度建立之前，亟需以新的观念去审视夫妻生育权，亲子关系认定和人工生育子女的法律地位等问题，理清主体之间的法律关系。在此基础上更新婚姻家庭法律制度，对人工生殖技术的发展因势利导，造福于民。关键词：人工生殖技术 夫妻生育权 亲子关系认定 子女法律地位Research on the legal problems of artificial reproductionStudent majoring in Law Kang Yanzhao Tutor Zhang LianminAbstract：Modern artificial reproductive technology has changed peoples traditional concept of childbearing. On one hand, it brings infertile couples the gospel. But on the other hand, it has a great impact on the legal system. It is difficult for the traditional society, which has the birth mother theory, as well as parent-child relationship system based on the presumption of legitimacy to solve the increasingly complex problems. At the same time, the disputes triggered by artificial reproductive technology are becoming more and more. On the contrary, the related legal system is relatively lagging behind, which makes the judicial organs have more difficulty in handling disputes. Before the establishment of new system, it is necessary to consider the issues，such as the right to procreate, parent-child relationship affirmation and the legal status of artificial fertility kids, thus making clear the legal relations between subjects. On this basis, the marriage and family law system should be updated. The artificial reproductive technology should be developed in the light of its general trend. Only in this way can it make benefit to the people.Key words: Artificial reproductive technology；Couples reproductive rights；Parent-child relationship；The legal status of children科学技术的运用是一把双刃剑，在给人类的生存与发展带来便利的同时，也会或多或少的存在一定的隐患。正如人工生殖技术在为那些不孕不育患者带来福音的同时，也使得原本已经比较成熟的婚姻家庭法律体系受到猛烈冲击。近年来因人工生殖纠纷而引发的诉讼日益频繁。然而对于这一新生事物，与之相对应的规范却远远滞后，不能有效地加以处理。因而，社会亟需以一种新的方法来审视并解决这一矛盾。一、人工生殖技术概述人工生殖技术，是指根据生物遗传工程理论，采用人工方法生育出子女的一种生殖技术，包括人工授精，体外受精，代孕以及近来可能发生并备受争议的人体克隆。1.人工授精又称为体内受精，是以人工方法而非性交方式将丈夫或第三者的精液注入妻子的子宫内，以协助受孕的方法。主要是用于男性不孕症。根据精液来源不同，人工授精可分为两种情况：同质人工授精和异质人工授精。2.体外受精，是指用人工方法将取出的精子和卵子置于特定培养装置中受精，待受精卵发育到一定阶段，再将其植入母体，并在母体内完成妊娠、分娩的一种生殖技术。用此种方法生育出的婴儿被称为“试管婴儿”。同样体外受精就精子与卵子的来源也分为两种：同质体外受精和异质体外受精。3.代孕，是指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子受孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕”的一种生殖技术。代孕根据卵子的来源不同，可分为：妻卵代孕与捐卵代孕。前者卵子来源于妻子，代孕者仅提供子宫孕育胚胎；后者卵子是由代孕者提供的，经体外受精后，由代孕者怀孕生育。4.克隆，是指“不经过两性细胞结合而直接繁衍后代，也称为无性生殖”。我国民法规定，人及身上的器官不能作为民法上的“物”。在世界各个国家，器官交易活动是一种违反人类道德的行为，甚至是可再生的血液也逐步由血液买卖转向无偿献血。代孕无论是仅出租子宫，或是连带出售卵子，实质上都是以女性的生殖器官为他人提供生殖服务的，是一种悖于公序良俗的行为。1克隆作为一种全新的技术，自问世以来就受到来自各个方面的非议，大多国家都明确反对人体克隆，并且现实中也无此类实例，因而本文对克隆技术可能引发的法律问题不予论述。本文着重分析人工授精与体外受精下所引发的法律问题。鉴于人工授精与体外受精根据精子与卵子的来源不同，均有同质与异质之分，并且这两种技术只是受精的地点不同，其他并无实质差异，故而本文将人工生殖技术分为同质生殖和异质生殖予以论述。二、人工生殖技术中的法律问题（一）由人工生殖而导致的生育权法律问题生育权是夫妻双方共同行使的权利。在传统社会，生育是夫妻双方合作的产物，双方根据自身的意愿选择是否生育，任何一方不得将自己的意志强加于另一方，双方处于平等的地位。因而，在传统社会，一方的生育权受到另一方的严重制约，当一方不愿生育或者不能生育时，另一方的生育权也就名存实亡。人工生殖技术的运用，使得生育权的行使发生了显著的变化，人们可以完全不通过性行为而怀孕生育，生育与性行为的直接必然关系也被割断。婚姻性爱生育一体化的生殖过程被分割为供卵供精、受精、移植、妊娠、分娩及抚养等若干互不相属的阶段，并均可由夫妻外的第三者参与或完成，使得生育权受到了极大的颠覆。2因而，我们应重新界定生育权，将其定义为：“夫妻双方共同行使，平等享有的通过两性自然行为和人工生殖技术受孕、怀胎和分娩繁衍后代的权利。”自然生育状态下，夫妻生育权的冲突体现在生育与不生育的冲突上。但在人工生殖技术下，夫妻生育权的契合与冲突在于是否双方一致同意采用人工生殖技术。当双方达成一致意见时，即为夫妻生育权的契合，即使遗传物质并非来自夫妻双方。在此情形下，双方的生育权都得以正常行使，不会出现问题。当夫妻生育权发生冲突，即自然生育状态下双方无法就是否生育达成一致意见，或者无法就是否采用人工生殖技术达成合意时，最佳的解决方案是离婚。但是婚姻存续期间，夫妻中一方未经另一方同意，擅自采用人工生殖技术时，就会出现丈夫、妻子和子女利益的冲突，应根据不同的情况进行处理。1. 同质生殖一方未经他方同意或采用欺骗手段，擅自运用同质生殖技术生育子女的，因生育权行使未达成合意，构成了对他方生育权的侵犯。但在解决此类问题时，还涉及到不知情方与所生子女之间利益的冲突。若仅考虑不知情方的意志，未经其同意而生育的子女不能被认定与其具有亲子关系，而仅为对方的子女。但是此种考虑未能兼顾对方，尤其是子女的利益。在传统生育情况下，尽管也会出现一方利用欺骗或者其他手段生育子女的情况，但并不影响另一方与所生子女的亲子关系。因而同质生殖情形下，即使双方未达成合意，所生子女仍应认定为夫妻的婚生子女。但是在配偶死亡或双方离婚后，一方擅自利用对方保存的遗传物质生育子女的，不应视为夫妻的婚生子女，而是一方的子女，由其单独负抚养义务。2. 异质生殖缺乏合意采用异质生殖技术生育子女的，虽然未发生性行为，双方也互不相识，很明显这里的确存在对未知情方生育权的侵犯，这种侵犯虽不构成通奸罪，但又与通奸罪相似。3不能仅因一方的意志而加重他方的抚养负担。并且不知情方与所生子女无任何血缘关系，这也使得认定两者之间具有亲子关系对子女的抚养也无益处。因而，异质生殖情形下，一方未经他方同意采用欺骗手段所生育的子女，在法律上仅与一方具有亲子关系，与不知情方并不当然被认定为具有亲子关系，不知情方不负担抚养义务。对于事先的同意，可以在一定条件下允许其撤销，但撤销应有严格的时间限制。通说认为，以配子或受精卵植入子宫前为宜。在此之前所为之撤销有效，对方不得以其信赖利益受损为由主张继续履行。若是单方面采用人工技术继续进行生育的，所生子女不能认定为配偶的婚生子女。若受精卵已在子宫内发育，丈夫不得要求妻子堕胎，妻子也不得擅自堕胎，所生育子女应与合意情形下相同，双方均负有抚养义务。（二）人工生殖下亲子关系的认定人工生殖技术使得原来一体化的生殖过程被分割为供卵供精、受精、移植、妊娠、分娩及抚养等若干互不相属的阶段，并且任一阶段均可利用人工的方法予以替代。生育过程中所涉及的不再是夫妻双方，还有捐献者与代孕者的参与，自己所生的孩子未必和自己有血缘关系，而自己的基因子女也未必是自己所生，因而传统社会“分娩者为母”的公认原则受到猛烈冲击，“父亲”认定也更加困难。何为“父母”？是生产者，基因物体提供者，还是抚育者？传统的亲子法所确认的规则已难以适用人工生殖技术下亲子关系认定中的问题。在医学科技还不十分昌明的传统社会里，受孕、妊娠与养育三位一体，集于母亲一身，“分娩者为母”（分娩说）遂成为自罗马法以来判断母亲身份的铁律。由于父亲身份认定较为困难，一般采用婚生推定的方法，将婚姻存续期间被认定了“母亲”身份的妇女的配偶推定为子女的父亲。有证据表明该子女确与其不具有血缘关系的，可以提起否认之诉予以纠正。但是人工生殖技术已打破了这一共识，“基因说”“意思说”和“子女最佳利益说”等新的标准正被运用于亲子关系认定纠纷中来。基因说主张以血缘关系作为认定父母身份与子女关系的基本依据，精子的提供者为父亲，卵子的提供者为母亲。基因说满足了那些渴望拥有基因子女的夫妻的要求，在解决代孕所生子女纠纷中，对提供了基因物质的夫妻有利，可以避免仅提供子宫的代孕者以“分娩者为母”的原则为依据主张亲权。但是如果夫妻一方无法提供正常的生殖细胞，需采用异质人工生殖技术时，则易发生该夫妻与基因物质提供者之间的亲权冲突。在异质生殖情形下，以此学说认定父母身份将会违背受术夫妻采取人工生殖手段拥有自己子女的愿望，同时认定基因物质提供者为父母，也会加重该捐献者的抚养负担，与其助人的目的相悖。意思说将希望通过人工生殖技术成为父母的夫妻认定为法律上的父母，而最初以助人为目的的捐献者、代孕者不得为所生育子女在法律上的父母。该学说以意思表示为原则，可以兼顾多方的利益，并且可以促进人工生殖技术的发展。但是身份法中的私法自治是相对的，社会普遍认为代孕契约违背公序良俗原则，缺乏合法性，应当被宣告为无效。即使认定契约有效，因其具有很强的人身性，对其进行强制履行是存在困难的。子女最佳利益说将实现子女利益最大化做为其出发点与归宿，具有合理性。在因人工生殖技术引发的亲子认定纠纷中，子女处于最弱势的地位，并且纠纷处理的结果对其影响也最大，故而应该充分考虑子女的利益。但是子女最佳利益本身具有不确定性和随意性，在很大程度上取决于司法裁判者的个人价值观，很难判断裁判结果是否达到这一要求，而子女要承担错误结果的风险。如果在纠纷中对个案逐一审查，考虑各个方面的影响再做出裁决，将极大地增加审查机关的工作负担。在人工生殖技术的冲击下，传统的“分娩者为母”理论已经被颠覆，基因说，意思说与子女最佳利益说在解决纠纷中发挥了重大的作用。但三种学说均各有利弊，严格贯彻任一学说都不能完全地解决问题，在处理具体纠纷时，应根据不同的情形，做出具体的判断。1. 同质生殖同质人工授精与自然生殖唯一的区别是通过非性交方式受孕，子女的遗传物质仍来自委托进行人工授精的夫妻，应为该夫妻的共同的婚生子女。同质体外受精与同质人工授精情形非常相近，仅是受精的地点不同，遗传物质也是来自委托夫妻，所生子女为委托夫妻的婚生子女。在同质生殖情形下，只涉及委托进行该项技术的夫妻双方，并无第三方的涉入，因而通常不会发生亲子关系认定上的纠纷。实践中可能存在以下几个问题，并给子女认定带来困难：第一，婚姻存续期间一方未经他方同意或采用欺骗手段，运用同质生殖技术生育子女的，不知情者是否仍应认定为法律上的父母？通说认为：为子女最佳利益之考量，只要在婚姻存续期间，运用人工生殖技术结合夫之精子与妻之卵子而生育的子女，均应视为夫妻共同所生的子女，一方不得因未经其同意而免除抚养义务。第二，一方配偶死亡或双方离婚后，擅自运用他方保存的生殖细胞采用人工生殖技术生育子女的，不应认定为与已故或离异配偶具有亲子关系。第三，有婚姻瑕疵的男女，如未婚男女，同性伴侣等，利用人工生殖技术生育子女的，法律应否确认他们与所生子女之间的关系？从子女最佳利益考虑，答案应为肯定的。2. 异质生殖异质人工授精所生育的子女有一个母亲和两个父亲（基因父亲和意思父亲），对于母亲身份的认定并无异议，根据实施人工授精的目的，无基因关系的父亲一般被授予父亲身份，这也是各国司法通例。但这种亲子关系的基础是婚生推定还是当事人意思，学界存在较大争议，各国立法与判例也有差异。笔者认为婚生推定应是一种假定，是在情况不明时所做的最易接近事实的判断，但是异质人工授精情形下，意思父亲与该子女确无血缘关系，适用婚生推定已无生物基础，并且没有必要。并且推定作为一种假设，是可以举证予以推翻，若如此显然是不合情理的。笔者认为，应当将子女视为委托夫妻的亲生子女，禁止丈夫就已同意实施人工生殖而生育的子女行使否认权。异质体外受精可根据卵子的来源，分为妻卵异质体外受精和捐卵异质体外受精。其中妻卵异质体外受精与异质人工授精情形极其相似，仅受精地点有所不同，故而可参照异质人工授精，确认意思父亲为法律上的父亲。捐卵异质体外受精情形下，父亲身份的认定与上述妻卵异质体外受精并无不同，争议主要在于母亲身份的认定上。将卵子提供者认定为法律上的母亲，会违背人工生殖的初衷，捐赠生殖细胞者不能作为法律上的父母已成为一种常规，故而各国法学界与立法实践都将有意为子女母亲的妇女认定为子女在法律上的母亲，这也符合子女最佳利益原则。但是这种母子关系的基础是分娩事实，还是当事人的意思，仍存在很大的争议。鉴于在异质体外受精下，两者认定的结果是一致的，并且过分强调生殖意思或者分娩事实难免将问题引向绝对，笔者认为应当将两者结合起来考量，以分娩事实与生殖意愿为基础认定法律上的母亲。实践中可能出现夫妻选择采用同质生殖技术，而由于医师不慎将第三者捐献的生殖细胞误认为委托夫妻的，并且生育了子女。从常理上讲，委托夫妻均可行使婚生否认权，但若是如此，所生的子女将沦为“孤儿”，对其成长显然是不利的。因而应当限制委托夫妻行使婚生否认权。当然委托夫妻可向医院请求医疗损害赔偿。3. 代孕前已论及，代孕引起违反社会公德而被认定为违法。但是在社会实践中，代孕却难以完全禁止。尤其是受传统理念根深蒂固的影响，夫权思想与传宗接代观念仍有很大的生存空间，而且可作为其替代的收养制度，因受到种种限制，一直未能成为不孕夫妻的首要选择。代孕违反法律规范，有关部门可以对相关人员予以制裁，但是由代孕而生育的子女却不能进行人道毁灭。考虑到一个无辜生命的成长，需为其认定父母以对其进行抚养。虽然代孕是根据委托父母与代孕母亲的协议而产生，其中通常规定有子女归属等问题，但是其内容因违法而无效。尤其是在代孕母亲与委托父母之间因子女归属问题不能达成一致意见时，径自去维护任一方的利益都缺乏合理性，因而笔者认为应对个案进行审查，选择对子女利益最大化的方案。（三）人工生育子女的法律地位传统亲属法中，父母子女关系可分为两类：一类是自然血亲的亲子关系，包括婚生的亲子关系和非婚生的亲子关系；另一类是法律拟制的亲子关系，包括养父母与养子女关系，继父母与继子女关系。4以上四种亲子关系都受到法律的保护。那么人工生育子女应如何界定其法律地位呢？笔者认为，应分情况区别对待：1. 同质生殖同质生殖情形下，基因物质的提供者是夫妻双方，与自然生育相比较，其区别仅在于是否通过性交方式，以及受精的地点不同。故而在婚姻存续期间，经夫妻双方合意进行同质人工生殖所生的子女是夫妻双方合法的婚生子女。不无疑问的是，一方未经他方同意或采取欺骗的手段进行同质人工生殖的，所生子女的法律地位应当如何界定？一种观点认为该子女为婚生子女，应着重保障子女的合法权益；另一种观点认为应在认定子女为婚生的基础上，授予不知情方在一定期限内的否认权，以保障不知情方的生育权，避免单方面加重其抚养负担。5笔者同意第一种观点，为保护子女的利益，避免其出生时就成为单亲儿童，应承认该子女为婚生子女。但如果授予不知情方否认权，将使得子女的抚养受到人为的削减。拥有自己基因的孩子本为正常夫妻选择的常态，在决定是否生育上，夫妻生育权发生冲突时法律选择保护消极的生育权，这是为了保障人身自由的无奈之举。但是子女出生已为事实，就应更加关注子女的利益，毕竟子女在此情形下是无辜的。因而，婚姻存续期间采用同质生殖技术生育子女的，无论是否经夫妻双方合意，均应认定为夫妻的婚生子女。2. 异质生殖婚姻存续期间，夫妻双方一致同意进行异质人工生殖而生育的子女，应认定为夫妻双方的子女，该子女与提供基因物质的第三者无任何法律上的联系，这是学界普遍认同的，也为司法实践所遵从。但是该子女应认定为婚生抑或是收养，不无疑问。根据婚姻法规定，亲子关系仅有自然血亲与拟制血亲两种，因为该子女与有意成为父母的夫妻一方，甚至双方无血缘关系，较为符合拟制血亲养父母与养子女关系的规定。6但是夫妻双方选择人工生育而非收养，是因为他们视人工生育所生子女较收养更为亲密，法律又不能为基因物质捐献者增加抚养责任。故而认定该子女非婚生将违背意思父母采用人工生殖技术的初衷，也不利于子女的抚养。非经对方同意，一方进行异质人工生育的子女，既与不知情方无任何血缘关系，也不符合其真实的或者推定的意志，强行认定他们之间具有亲子关系，不仅是无故地加重抚养负担，