第三者侵害婚姻关系的侵权责任张昕zx.docx

引言 一夫一妻婚姻制度是男女平等的标志，也是男女忠贞爱情的象征，更是现代文明的体现，但是随着所谓自由，开放等人权观念在我国的不断扩张，越来越多的第三者开始脱离传统道德的约束去侵害他人的婚姻关系，这一违反善良风俗的行为不仅破坏了他人幸福、和谐的家庭生活，也使得受害配偶蒙受了巨大的精神痛苦，由于缺乏法律的约束，第三者的行为越来越肆无忌惮，甚至达到了泛滥成灾的地步，因此在道德约束已经失效的情况下构建第三者侵害婚姻关系的侵权责任制度已经势在必行。 要构建第三者侵害婚姻关系的侵权责任，首先需要明确第三者侵害婚姻关系究竟是侵害哪种权利，只有在明确婚姻关系性质的前提下才有可能去追究第三者的侵权责任，因此有必要对我国学术界关于婚姻关系性质的学说进行比较分析，然后提出将婚姻关系界定为哪种权利更合理，当然仅仅分析国内的学说还是不够的，还需要去分析域外对于婚姻关系的权利性质是如何界定的，通过对国内学说和两大法系规定的分析，笔者认为将婚姻关系的权利性质界定为配偶权更加符合婚姻关系的本质，其次既然是既然构建我国的第三者侵害婚姻关系的侵权责任制度，那么就有必要对我国的立法现状与司法实践进行分析并发现其中存在的问题，笔者发现由于在我国法律体系中缺乏配偶权制度导致受害配偶的权利不能得到有效及时的救济，而且在司法实践中也因为缺乏配偶权制度，法院在审理类似案件时找不到相应的法律依据，因此导致裁判结果各不相同，有的甚至大相径庭，最后对存在的这些问题笔者提出了自己的见解从而希望能完善我国的第三者侵害婚姻关系的侵权责任制度。 一、第三者侵害婚姻关系的侵权责任概述 （一）“第三者”概念1.学者对“第三者”概念的界定最高人民法院在关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中首次明确规定了“第三者”的概念，该意见在现实中仍有司法效力，从此之后，在法规上很少见到“第三者”具有其他含义，在其他法律中，如果涉及第三人利益或者第三人侵权的，通常使用“第三人”概念，而不使用“第三者”概念，因此，第三者在法律上的概念其实已经特定化了。 目前，在学术界，对于“第三者”在法律范畴内的概念，百家争鸣，莫衷一是，婚姻法学专家巫昌祯教授认为，“第三者”就是指明知对方为有配偶者而与之通奸、姘居、重婚的人，在客观行为上不包括单纯的婚外恋以及因受骗或者受威胁等非基于主观过错而介入的情形。巫昌祯：我与婚姻法，法律出版社2001年版，第25页。陈苇教授在离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨一文中主张:“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人，通常包括通奸、姘居和重婚三种情形。陈苇：离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究2002年第2期，第84页。贾静在论第三者侵犯配偶权的法律责任中认为，所谓“第三者”是指明知他人有配偶，抱着与他人结婚的目的从而自愿与有配偶者保持不正当关系的人。贾静：第三者侵犯配偶权的法律责任，政法论丛2013年第5期，第103页。陆彦朱在浅议婚姻关系中第三者的法律责任中认为，“第三者”是指明知他人有配偶，仍与他人保持暧昧关系或者不正当的男女关系，导致他人婚姻关系破裂的行为人。陆彦朱：浅议婚姻关系中第三者的法律责任，劳动保障世界2011年第1期，第95页。李馨雨在论婚姻关系中“第三者”的法律责任中认为，第三者应该从广义上去理解，只要是婚外恋的就构成“第三者”。李馨雨：论婚姻关系中“第三者”的法律责任，辽宁经济管理干部学院学报2007年第4期，第74页。对于学术界的种种观点，笔者不再一一列举，但是通过笔者对大量著作与学者论文的翻阅（不限于上面5篇文章），通过总结，目前主要可以归纳为以下四种观点： 一是“暖昧关系说”，持此意见的学者认为凡明知对方有配偶而与之保持暖昧关系的人，均为“第三者”，持这种观点的学者认为只要与有配偶者保持暧昧，或者说成与有配偶者进行婚外恋，那么就构成第三者，关系暧昧说要求第三者在主观上存在故意，即明知对方有配偶而持希望或者放任态度，而在客观上要求第三者实施了与有配偶者进行暧昧或者婚外恋的行为，关系暧昧说的范围比较广泛，不仅仅包括恋爱，如果从举轻以名重的角度思考，那么通奸，姘居，重婚这些严重的干涉婚姻家庭的行为当然也构成第三者。二是“不正当关系说”，该观点认为，凡明知对方有配偶而与之有不正当关系的人，即为“第三者”。不正当关系说在主观上依然要求第三者存在主观故意，即明知对方为有配偶者，但在客观上对行为做出了一些限定，认为第三者实施的行为仅限于与有配偶者进行通奸，姘居以及重婚等不正当行为，巫昌祯教授、陈苇教授采此观点，这个定义的范围相对缩小一点，排除了仅仅发生暧昧与恋爱的情况。三是“关系破裂说”，即在明知他人有配偶的情况下与之保持暖昧关系或发生两性关系，致使对方婚姻关系最终破裂的人是“第三者”。关系破裂说在主观上依然要求第三者存在主观故意，而在客观行为上包涵了实施暧昧或者不正当的性行为，但是在客观方面，还增加了损害后果这一要件，也就是说仅仅有故意、暧昧或者不正当的性行为还不构成第三者，还要求在客观上造成最终使对方婚姻关系破裂这一损害后果。四是“行为目的说”，这一观点认为，明知对方有配偶而抱着与之结婚的目的与对方保持暖昧关系或者发生性行为的人称之为“第三者”。行为目的说相对于前面的几种学说，更强调第三者的主观目的，要求第三者在主观上有与有配偶者结婚的目的，否则不构成第三者。2.笔者对“第三者”的定义 本文要研究第三者的侵害婚姻关系的侵权责任，那么笔者有必要对本文中的“第三者”进行定义，通过对以上学说的分析表明，暧昧关系说范围过宽，将属于道德领域的暧昧恋爱关系纳入了法律调整的范围，显然不符合法律在婚姻家庭领域应有的谦益性，而关系破裂说和行为目的说调节的范围显然过于狭窄，在构成“第三者”的主观方面与客观方面上都增加了一定的限制条件，导致的结果是在司法实践中对第三者进行法律规制与追责显得乏力，因此本文作者比较赞成“不正当关系说”，所谓“第三者”是指明知对方为有配偶者，而仍与其发生不正当的男女关系，导致他人的婚姻家庭秩序受有损害的行为人，这里的不正当男女关系包括通奸，姘居和重婚以及其他情节恶劣的行为。在第三者的构成要件上，笔者倾向于五要件，第一，须有合法的婚姻关系存在，此种情况下，需要排除恋爱关系与非法同居关系，这些道德领域的关系不受法律保护；第二，主观上须有故意，即明知对方为有配偶者而持希望或放任态度，这里的故意包括直接故意与间接故意，至于过失，笔者将它排除在外，因为过失与故意相比，第三者没有主观恶性，如果在过失情况下依然去追究第三者的侵权责任，那么就会无限扩大追究第三者侵权责任的范围，因而笔者认为在过失情况下由道德调整较为合理。巫昌祯教授在对第三者的定义中同时也排除了第三者受欺骗或者受胁迫以及其他无主观过错的情形，笔者也持赞成态度，因为此种情形下第三者也是受害者，如果对其追究责任，显然缺乏公平，法律显然更应该制裁的是具有主观故意的恶意第三者；第三，客观上实施了与有配偶者保持不正当关系的行为，比如与有配偶者通奸、姘居、重婚等；第四，造成了严重的损害后果，损害后果是造成了他人婚姻关系受有损害，这种损害包括婚姻家庭法层面的损害与侵权责任法方面的损害，侵权责任法方面的损害又包括对受害方配偶的财产损害与精神损害；第五，客观行为与损害后果具有因果关系，对于因果关系笔者将在第三者侵害婚姻关系侵权责任的构建一章中具体论述。 （二）婚姻关系的法律性质1.学者观点 当配偶在违背夫妻忠实义务而与第三者有不正当男女关系的情况下（包括通奸，姘居，重婚等），第三者是否构成侵权责任？要回答这一问题，必须先探究婚姻关系的法律性质，也就是说婚姻关系是否具有权利性质？如果婚姻关系具有权利性质，那么夫妻对彼此到底享有何种权利？在法学方法论上，有一种反面推论，也就是说，如果要否认某种权利存在，通常通过以“法律未设规定”予以否定，但是此项反面推论，如果没有其他实质观点支持，往往容易流为概念法学之论辩，因此当对某个特定事项，法律未设规定时，也可以扩张解释或类推适用其他规定，从而能够补充法律的空缺。 在我国理论界，目前因为法律没有明文规定婚姻关系具有何种权利性质，因此理论界对此存在很大的争议，杨立新教授在十年前认为第三者干扰婚姻关系行为侵害了无过错配偶的名誉权，而十年后杨立新教授又在论侵害配偶权的精神损害赔偿责任中认为第三者侵害行为所侵害的直接客体是配偶权，因侵害造成的直接损害后果是身份利益的损害，间接损害后果是受害配偶名誉的损害，杨立新：论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，法学2002年第7期，第56页。从杨立新教授的观点变更可以看出侵害客体的认定颇为复杂，于晓在干扰婚姻关系的侵权损害赔偿救济中认为，干扰婚姻关系的第三者侵害了受害配偶的身份法益，而身份法益属于侵权责任法中的民事权益范畴。于晓：干扰婚姻关系的侵权损害赔偿救济，东岳论丛2011年第1期，第191页。覃有土，陈雪萍在侵害婚姻关系之诉探析中认为婚姻关系具有人格利益，婚姻关系受侵害具体是指人格尊严与私人领域受侵害，也即受害配偶之一般人格权受侵害。覃有土、陈雪萍：侵害婚姻关系之诉探析，法学家2004年第3期，第101页。 当然也有学者认为应该不予保护，认为夫妻之间的忠实义务只对夫妻双方具有约束力，对第三者并没有对抗力，因此第三者不构成侵权。学者种种论述，不一一列举，大体上可以归纳为五种学说，分别为“名誉权说”，“配偶权说”，“身份法益说”，“一般人格权说”，“不予保护说”。对“于不予保护说”，笔者持反对态度，笔者认为如果对干扰婚姻关系中受害者一方不予保护，则显然有悖民法的基本原则与精神，正如王泽鉴教授所说，通奸事件，造成财产损害的情形已经很少，如果对受害配偶非财产上的损害赔偿请求权再予以否定，那么干扰他人婚姻关系的人几乎可以不负任何民事责任，如果赞成“不予保护说”，则不足以保护被害人利益及维护社会伦理。参见王泽鉴：民法学说与判例研究（第二册），北京大学出版社2009年版，第207页。因此“不予保护说”笔者不再予以分析。2.学说评析 （1）名誉权说 支持名誉权说的学者甚少，笔者认为名誉权说略有不妥，何为名誉权？名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利，一般来说名誉是指民事主体所享有的社会评价，法律保护名誉的目的是使得每个民事主体都得到与其实际情况相一致的社会评价，因此名誉权的客体是作为社会客观评价的名誉，因此受害配偶名誉是否受到侵害，就要看其社会评价是否被降低，当第三者与配偶一方有不正当男女关系时，受害配偶的社会评价是否被降低了呢？笔者认为，很难判定受害配偶的社会评价被降低，纵然受害配偶会受到一部分人的议论与嘲讽，会被一些人认为经营不好自己家庭，会被当作婚姻失败的反面教材而被人所耻笑，从这个方面似乎可以说评价被降低了，名誉权受到了侵害，但不可否认这个社会依然是一个善良的社会，还是会有大部分人同情受害配偶，认为受害配偶尽到了夫妻之责任，对其人品反倒给予赞赏，而对通奸配偶和第三者却给予强烈批评与指责，从这个角度说，受害配偶的社会评价又无降低，所以说受害配偶的社会评价是否被降低，实在难以判定，而且如果通奸配偶与第三者秘密进行通奸或同居，受害配偶和社会其他人都不知道，何来名誉权受侵害一说，因此名誉权说显然不妥。 （2）身份法益说 民法所保护的客体包括权利与利益，以其是否具有经济上的可评价性，可以分为财产法益与非财产法益，非财产法益主要指人身法益，而人身法益又分为人格法益与身份法益，所谓身份法益，是指两个身为自然人的权利主体间，基于一定身份关系所发生之法律上利益，有学者认为，侵害婚姻关系的第三者侵害了受害一方的身份法益，应该属于侵权责任法规制的范畴，理由是侵权责任法中的“民事权益”抑或“人身权益”包括身份法益，因而适用侵权责任法，在台湾也有法规规定，不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，可请求损害赔偿，有些台湾学者也认为在婚姻关系中，当事人之间互相负有贞操、诚信以及维持婚姻生活幸福圆满之权利与义务，夫妻之任何一方都对对方享有完整的身份法益，陈秋君：论侵害身分法益之民事责任，国立台湾大学法律学院法律研究所2008年度硕士学位论文，第27页。从学者的观点可以看出，侵害身份法益似乎也合理，但从身份法益的概念进行分析，身份法益是基于“一定的身份关系”而产生的，而“一定的身份关系”却是一个开放性、可以解释的概念，由此导致身份法益有可能被无限的扩张解释，笔者认为“是否存在身份法益”与“身份法益是否受法律保护”是两个不同层次的概念，并不是所有的身份法益都需要被保护，只有那些为社会价值普遍认可，适合以法律秩序保护的身份法益才适合纳入法律保护范畴，这一点从我国的司法解释中也可以看出，最高院并没有将所有身份关系纳入保护，而只是将“监护关系”这一身份关系纳入法律保护范围，而并没有将“配偶身份关系”纳入保护，可以看出最高院也对身份法益扩张解释持谨慎态度。笔者认为身份法益说亦欠妥。 （3）一般人格权说该说认为，配偶关系包括有“感情交融、两性人格自我实现和自主追求家庭生活幸福圆满等人格利益”。陈现杰：性功能损害与基于配偶关系的精神损害赔偿，人民法院报2009年6月2日，第6版。当第三人干扰婚姻关系的行为达到一定的程度时，这种人格的自我实现便会遭遇很大的障碍甚至停滞，精神的痛苦自不待言，不可谓于人格利益无有损害。那么何谓一般人格权？一般人格权是与具体人格权相对应的概念，它保护的权利客体是具有高度概括性的一般人格利益，它涵盖了具体人格利益之外的民事主体应当享有的其他人格利益，从此角度考虑，配偶之间的人格利益应当纳入一般人格权的范畴，但是从一般人格权设立的初衷考虑，一般人格权保护的利益是民事主体作为人所应该享有的最基本的人格利益，而似乎并不保护民事主体去追求远超过基本生存利益之上的婚姻幸福圆满之人格利益，从此角度分析，“一般人格权说”似乎有扩大一般人格权解释之嫌疑，但是如果第三者行为恶劣，严重影响了受害配偶的精神与正常生活，不妨考虑通过一般人格权对其予以规制。3.笔者观点 笔者比较支持配偶权说，该说主张第三者侵害婚姻关系所侵害的客体是受害配偶的配偶权，那么何为配偶权？关于配偶权的学说又有很多种，有“身份说”，“法定说”，“陪伴说”，“利益说”，“请求权说”等等，这些学说都是从不同的角度对配偶权作出了解释，比如”身份说”认为配偶权是一种特殊的身份权利，彭万林：民法学，中国政法大学出版社2002年版，第173页。“法定说”认为配偶双方基于法律的规定而对对方享有配偶身份利益，刘引玲：配偶权问题研究，中国检察出版社2001年版，第66页。“利益说”认为配偶权保护的是配偶的身份利益，杨立新：婚姻家庭法，人民法院出版社2009年版，第194页。“请求权”认为配偶双方互相享有请求对方为或不为一定行为以实现自己配偶身份利益的身份权，凡此种种，笔者不一一概述，虽然在对配偶权的认定上学者存在不同的学说，但是学者们在某些方面也存在共识，也即配偶权必须以存在有效婚姻关系为前提，其次配偶权是只存在于夫妻之间的具有专属性的身份权，最后配偶权的核心内容是同居请求权和忠实请求权。笔者认为，以配偶权去界定婚姻关系的性质更符合夫妻之间婚姻关系的本质，也更能保护受害配偶一方的配偶利益，首先这一点在我国的婚姻法中可以得到佐证，我国的婚姻法虽然没有明确规定配偶权这一概念，但是明确规定了夫妻之间的同居、忠实义务，笔者认为同居、忠实义务是配偶权的核心，也是婚姻关系本质的体现，婚姻法作出此规定的目的正是为了保护夫妻之间合法稳定的婚姻关系得以存续而不被破坏，其次从配偶权的权利性质角度去分析，配偶权既是绝对权，也是相对权，相对性表现为配偶一方能请求另一方为一定行为而实现自己的配偶身份利益，比如请求对方履行同居、忠实等义务，而绝对性表现为夫妻之间互为配偶的身份利益对于夫妻之外的一切不特定人具有对抗效力，夫妻之外的任何第三人都负有不得侵犯该配偶权的不作为义务，如果违反该不作为义务，即构成侵权，因此笔者认为从婚姻关系本质和有效保护受害配偶利益两个角度出发，将婚姻关系的性质界定为配偶权更为合理。 二、域外规定 （一）英美法系规定1.英国在英国早期普通法上，丈夫享有妻子陪伴服务的权利，此种权利可以称为配偶权，如果第三者有与其妻子通奸的行为，即构成对此种权利的侵犯。但是在婚姻共同体中，由于妻子缺乏独立人格，所以妻子对丈夫并不享有同等的权利。对于早期的“通奸之诉”，英国实行无过错责任原则，即使第三者在通奸时不知其通奸对象己婚，仍然应承担损害赔偿责任。英国1857年颁布婚姻诉讼法，取消了原先的“通奸之诉”，提出了“通奸损害赔偿之诉”概念，原先适用于“通奸之诉”的普通法的原则和规则继续适用，除非有相反的规定对其继续适用予以排除，在英国司法实践中，对于“通奸损害赔偿之诉”，法官通常会从两个方面进行考察。第一个方面考察的因素是“妻子对丈夫所具有的价值”，第二个方面考察的因素则是“对丈夫情感或尊严的伤害”，这一因素与第一方面因素相比则显得更为重要，判断是否对丈夫情感或尊严造成伤害，通常需要考虑通奸第三者的行为表现是否足够恶劣。最后，法官认为不管是考虑哪一种因素，丈夫自身的道德品格、行为和对妻子的爱都会对权利的实际效用产生重大影响，因为丈夫如果在生活中道德品格恶劣，粗鲁或残忍地对待自己的妻子，对自己的妻子倍加苛责而没有爱意，那么丈夫的这些行为可能己经毁灭了妻子的爱，当妻子与第三者存在通奸行为时，丈夫所拥有的要求通奸第三者损害赔偿的权利可能会大幅缩减甚至不能得到支持。孙维飞：通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿以英美法为视角，华东政法大学学报2013年第3期，第105页。 1970年英国颁布法律明确废除通奸损害赔偿之诉，关于废除的理由，英国法律委员会认为:该诉体现的是妻子是丈夫的一项财产，丈夫对妻子拥有财产权利；诉讼过程将会让彼此再一次伤害对方的尊严，会导致夫妻双方本已弥合的心灵创伤再次被撕裂，法律不应该或者应该尽量避免给受害人带来二次伤害；此外，通奸损害赔偿之诉有可能导致权利人滥用权利而对所谓的通奸第三者进行敲诈，如果承认此诉，那么将会给不确定人的行为自由与财产安全带来威胁。英丹宁勋爵：法律的界碑，刘庸安、张宏译，群众出版社1992年版，第58页。同时法律委员会还指出仅以被告和原告妻子发生了性行为导致婚姻破裂就可以要求赔偿是不合逻辑的，是属于不合理地区别对待，因为导致他人婚姻破裂的情形很多，为什么其他情形不需要承担责任，而和配偶一方通奸导致婚姻破裂的情形就需要承担财产性责任？这很显然是不文明的粗暴行为，另外，从司法实践的效果上看，让第三者承担损害赔偿的风险并没有真正起到抑制通奸行为的作用，实践中，通奸行为并没有因为损害赔偿之诉而真正有所减少。2.美国美国学者普遍认为第三者干扰婚姻关系包括第三者直接干扰婚姻关系和第三者间接干扰婚姻关系，侵权法重述（第二次)也在婚姻家庭部分规定了直接与间接干扰婚姻关系，在美国学界的论述中，第三者直接干扰婚姻关系主要涉及到普通法中伤害心灵的侵权行为或心灵慰藉之诉，包括离间感情之诉与通奸之诉两类,离间感情之诉要求主观方面限于故意而不包括过失，而通奸之诉对第三者主观方面没有要求，只要存在婚姻关系与通奸行为两要件，第三者就得承担侵权责任。罗满景：中美婚内侵权行为之比较法研究，中国政法大学2011年度博士学位论文，第70页。第三者间接干扰婚姻关系主要涉及到第三者侵害一方配偶的人格权而同时侵害另一方配偶的配偶权，即在第三者间接干扰婚姻关系中，同时存在侵害人格权之诉与第三者间接干扰婚姻关系之诉，此时第三者间接干扰婚姻关系之诉处于派生地位，在美国法中，第三人驾车致害行为为其典型代表。19世纪下半页，美国几乎所有州都承认心灵慰藉之诉，受害的配偶可以要求第三者损害赔偿，但进入20世纪上半叶，心灵慰藉之诉逐渐走向衰落，仅为少数州所承认，多数州对心灵慰藉之诉持否定立场，拒绝承认离间夫妻感情和通奸构成侵权，美国法院至今仍然对以各种有效诉因提起的直接干扰婚姻关系之诉保持着谨慎甚至拒绝态度。对于间接干扰婚姻关系，美国学者多将其称为“配偶权受害”或“等过失侵害配偶权”，与直接干扰婚姻关系相比，间接干扰婚姻关系之诉呈现出相反趋势，几乎为各州法院所承认，夫妻任何一方都有权对第三者过失造成配偶权损害提起损害赔偿诉讼，正如马萨诸塞州高等司法法院在颇具代表性的Diazv.Eli Lilly & Co.案中所指出，配偶权受害之诉不像臭名昭著的心灵慰藉之诉那样存在敲诈勒索的可能。Diaz v. Eli Lilly & Co，302 N.E.2d 555, 559-560 (Mass. 1973). （二）大陆法系规定1.德国 德国民法典第823条，第826条明文罗列了三种侵权行为：(1)故意地或有过失地以违法的方式侵害他人权利的行为，（2）违反以保护他人为目的的法律的行为，（3）故意地以违反善良风俗的的方式加损害于他人的行为。陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2010年版，第196-199页。在第1306条规定了禁止重婚，第1353条第一款规定了夫妻双方相互负有共同生活的义务，互相承担责任，第二款规定了在婚姻共同生活已经建立后，夫妻一方提出的要求属于滥用其权利以及婚姻破裂后，一方对另一方的请求无履行义务。对于第三人对婚姻关系的干扰是否构成侵权，德国学术界存在很大争议，因为第823条所罗列的权利只有生命权、身体权、健康权，所有权，而并没有有关婚姻方面的权利，那么是否可以归纳到“其他权利”中？德国民法学界通说多将婚姻关系归纳到人格权的保护范畴，主张通奸行为是一项粗暴侵犯人格权利的行为，加害配偶与干扰婚姻的第三人都应对侵犯婚姻所生损害负有赔偿义务。这一损害，即使不包括所失利益，也应包括遭受的损害。但在德国司法实践中，帝国法院和联邦最高法院却不同意学术界的观点，首先法院对侵害人格权所生损害赔偿持否定态度，理由是人格权的界限过于开放，其次法院认为婚姻家庭法具有一定的封闭性质，制裁干扰婚姻关系的第三者只能依据家庭法，除家庭法产生的请求权外，不发生其他法律上的损害赔偿请求权，最后法院认为应该将干扰婚姻关系区分为干扰婚姻的人身关系和干扰婚姻的空间内容领域，对于干扰婚姻的人身关系原则上并不发生侵权法上的损害赔偿义务，因为法律虽然明文确认配偶之间基于婚姻关系而产生一定的人身义务，但是这种具有人身性质的义务并不能被强制执行，更不应当引起损害赔偿责任，这一义务只能由当事人依据内心的道德观念和良心而自愿履行，但是也有例外情况，当受害配偶一方误认为是亲生子女而支出的抚养费用、撤销父子关系的诉讼费用，乃至分娩费用等都可以向第三者主张损害赔偿。对于干扰婚姻空间内容领域的干扰婚姻行为，德国法院则一律持支持态度，受害配偶可以向加害配偶或者第三者主张排除妨碍或者消除危险等侵权责任。庄加园：德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿，华东政法大学学报2013年第3期，第70页。2.法国 法国民法典罗结珍译：法国民法典（下册），法律出版社2005年版，第48页。第212条规定了夫妻的相互忠实义务，第229条规定了离婚的三种情形，第242条规定了一种“因过错而离婚的”的情形，第266条规定了离婚诉讼中的损害赔偿义务，第1382条规定了侵权行为，该条规定:“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害”。传统法国法律认为如果第三者与己婚者发生通奸关系则构成通奸共犯，从而应对受害方配偶承担连带侵权责任，也就是说受害配偶可以同时向通奸配偶和第三者提起损害赔偿诉讼请求，法国最高法院法官在具有代表性的案例中指出，同一损害的每个责任人都有义务赔偿全部，受害配偶提出的损害赔偿请求不能因为加害配偶已经遭受到因其唯一过错而被判决离婚的婚姻家庭法方面的处罚而被断然拒绝，既然法院已经认定第三者有过错，那么第三者也需承担侵权损害赔偿之责，这是传统上的立场，但是从20世纪90年代开始，法国法院逐渐通过判例来否定传统的立场，法国法官认为通奸第三者不应当就通奸这一单纯事实而负损害赔偿责任。对于受害配偶依据法民第1382条的规定向通奸第三者提出的侵权损害赔偿请求不再予以支持，最高法院给出的理由是通奸关系这一事实本身的确是一种过错，但并不构成一种在性质上可导致第三者对受害方配偶承担侵权责任的过错，如果想让通奸第三者承担侵权责任，在单纯的存在通奸事实的基础上，还要满足下列三个特殊事实条件之一：（1）第三者“引发公愤的态度”，（2）第三者有“伤害通奸对象原配之故意”，（3）第三者“运用诡计企图使通奸对象抛弃其原配”。叶名怡：法国法上通奸第三者的侵权责任，华东政法大学学报2013年第3期，第83页。3.我国台湾地区 台湾民法第184条规定了三种类型的侵权行为，与德国民法典规定相似，第185条规定了多数人的不法行为构成共同侵权而对受害人所负连带损害赔偿责任，民法第195条第3项规定不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用侵害具体权利的规定。在民法第1000条至第1003条规定了夫妻之间的身份权利义务，这些义务都属原则性笼统规定。依台湾民法学界通说见解，民法第184条第1项前段规定保护之客体为“权利”，后段规定保护之客体主要为“权利以外之法益”，但亦可包含“权利”在内；本条第2项规定保护之客体，则为以保护他人为目的之法律所欲保护之“权利”或“权利以外之利益”。王泽鉴：侵权行为法，中国政法大学出版社2001年版，第153页。在民法195条第三项还未增订前，在第三者干扰婚姻关系的问题上，台湾法学界有较大争议，有“亲属权说”，陈计男教授认为，夫妻之亲属权可归纳到第195条第1项中的人格权范围中，可以用其他人格法益来解释；有“身份权说”，孙森焱教授认为侵害的是身份权而不是人格权；林秀雄：婚姻家庭法之研究，中国政法大学出版社2001年版，第150页。王泽鉴，史尚宽先生则认为侵害的是名誉权等等，而在未增订前，台湾法院判决所依据的请求权基础也在不断变更，从时间脉络上来看，依次适用过184条第1项后段（故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人），第195条第1项（不法侵害他人名誉或者不法侵害他人自由），第195条第一项其他人格法益（侵害夫妻生活之圆满安全及幸福），在195条第3项增订后，视乎理论界与法院的争议都似乎可以停止了，因为第三项明确将配偶关系纳入身份法益范畴，法院可以据此直接判决。 （三）比较分析 两大法系由于处于不同的政治、历史、文化与道德伦理环境中，因此两大法系的立法与司法也显示出迥异，即使在同一法系，由于又属于不同的国家，因而也会存在或多或少的差异，纵观两大法系，存在相同点是两大法系都对夫妻之间的权利义务做出了规定，关于夫妻之间财产上的权利义务，笔者在上文中各地区的立法与司法实践中没有具体进行详细说明，因为毕竟与本文关系不大，而对于夫妻之间的人身权利与义务，不能否认两大法系都规定了其中最为核心的夫妻同居与忠实义务，在大陆法系，由于没有明确确立配偶权的概念，所以此种权利义务一般纳入“婚姻效力”的范畴，而在英美法系国家，由于明确了配偶权的概念，因而此种权利义务直接纳入配偶权之中。笔者认为两大法系之所以都对同居与忠实义务作出明确规定是因为这两种义务体现了婚姻关系的本质，对于同居义务，它属于在婚姻成立之后当然产生的本质义务，是婚姻关系得以存续的前提，而忠实义务则是维系夫妻关系稳定的根本要求，它要求夫妻双方在婚姻成立后彼此忠实，不得与第三者发生不正当关系，因而忠实义务使得夫妻之间在感情生活上形成了专一排他性，不过两大法系对于夫妻之间的这种人身权利义务都规定的过于笼统，一般都是原则性的示范规定。 由于本文讨论的是第三者侵害婚姻关系的侵权责任，因此对于受害配偶的权利救济就是比较分析的重点，笔者发现两大法系总体上有趋于一致的现象，就是受害配偶向第三者要求损害赔偿的权利不断地受到严格限制，甚至被予以拒绝，英国明确废除通奸损害赔偿之诉，美国法院对直接干扰婚姻关系之诉也持谨慎甚至拒绝的态度(但对间接干扰婚姻关系之诉，美国持支持态度),德国民法界虽然支持受害配偶求偿，但德国法院认为干扰婚姻人身关系一般不发生侵权法上的损害赔偿，只有在干扰婚姻的空间内容领域以及受欺骗抚养非亲生子女的情况下才发生侵权责任，法国则以判例宣告，单纯通奸不构成侵权，除非还符合其他特殊条件，笔者未列明的意大利甚至也拒绝受害配偶的求偿权，只有中国的台湾对干扰婚姻关系的第三者以侵害受害配偶身份法益的事由予以规制。笔者认为两大法系限制甚至拒绝承认第三者侵权责任这一趋势可能与传统婚姻价值观的消融以及人权观念的扩张有关，人权观念的不断扩张正在逐渐瓦解传统婚姻价值的神圣性和不可侵犯性，婚姻价值的贬损恰恰是个体权利伸张的必然结果，正如法国学者指出，在当代工业国家，首要的自由是自我存在自由，每个人都可以自我决定与自我完成，因而在人权观念高涨，强调私生活受尊重权的欧美国家越来越淡化通奸第三者的侵权责任的缘由似乎可以显而易见了，换言之，也就是法律在一定程度上放弃保护婚姻价值，而强化了对个人自由与权利的保护，更注重个人人格的自由展示。 （四）对我国的启示从上文对两大法系的比较分析可以看出，两大法系的立法司法都体现了自己本土的价值观，都倾向于废除通奸损害赔偿之诉（我国台湾地区除外），那么这种限制甚至拒绝第三者承担侵权责任的态度是否在中国大陆也是一种必然呢？或者说中国大陆现行立法没有对侵害婚姻关系的第三者予以规制，将来是不是也不需要对第三者进行规制？这是一个值得深思的问题，笔者认为上述国家的社会道德伦理与个体权利价值观只是由他们自己国家民众的社会道德感决定，而中国在处理第三者侵权责任的问题上更应该考虑本国民众对待此问题的感受与态度，更应该照顾中国本土的传统婚姻价值观念。从本国国情考虑，笔者赞成在中国构建第三者侵害婚姻关系的侵权责任制度，当然我们在此构建过程中，可以借鉴两大法系有益的立法与司法经验，比如英美国家都曾将独享配偶性行为利益作为一种权利，可以说是配偶权，如果对此予以侵犯则构成侵权，在我国，很多的学者也对这种配偶权入法呼声很高，学者们似乎更倾向于借鉴英美国家的配偶权制度，还有美国的第三人间接干扰婚姻制度，纵然在美国看来，直接干扰婚姻关系之诉臭名昭著，但美国依然承认间接干扰婚姻关系之诉，不能不说这是从另一角度对受害配偶的配偶权进了保护，我国法律中直接干扰之诉还未确立过，何谈间接干扰之诉，这一点值得我们在未来立法时予以考虑，对于大陆法系，值得我们借鉴的更多，比如德国承认受害配偶对于第三人进入婚姻空间内容领域的排除妨碍、消除危险等非财产性请求权和受欺骗抚养非亲生子女的损害赔偿请求权，法国则对通奸损害赔偿构成要件予以严格限制，只有在例外的少数情况才予以承认，我国台湾地区直接用身份法益进行规制，这些也都值得我们去借鉴。笔者虽然赞同在我国构建第三者侵害婚姻关系侵权责任制度，但笔者认为有必要对侵权责任的实体要件予以严格限定，比如行为要足够恶劣，过错要仅限于故意，损害后果要足够严重（要达到婚姻破裂或者导致亲子关系混淆或者严重精神损害等情形），而对于程序要件，笔者认为应该不限于离婚，只要受害配偶知道或者应当知道，受害配偶就可以向第三者要求赔偿。 三、我国立法现状与司法实践 （一）立法现状1.我国法律规定 （1）民法通则 第5条规定了任何组织和个人不得侵犯公民的合法权益；第7条规定了公序良俗原则即民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益；第100条对公民的名誉权做了规定；第104条规定婚姻受法律保护；第106条第2款规定公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任；第120条规定公民的名誉权受到损害的，可以要求赔偿损失。 （2）侵权责任法及精神损害赔偿司法解释的规定 侵权责任法第2条第1款规定侵害民事权益应当承担侵权责任，第2款对民事权益做了界定，民事权益除了包括列明的具体权利外，还包括其他人身，财产权益；第6条第1款规定行为人因过错承担侵权责任的情形；第8条规定了共同侵权行为情况下的连带责任；第13条规定了在承担连带责任的情况下，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；第22条规定了侵害他人人身权益造成严重后果的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿司法解释第1条规定受害人可以就人格权利或者其他人格利益受损向侵权人要求精神损害赔偿；第8条规定侵害行为未造成严重后果，精神损害赔偿一般不予支持。 （3）婚姻法及婚姻法司法解释的规定 婚姻法第3条对重婚，婚外同居做了禁止性规定；第4条规定了夫妻之间的互相忠实，互相尊重义务；第32条规定重婚或有配偶者与他人同居构成离婚的法定事由之一；第46条规定了在重婚或者有配偶者与他人同居而导致离婚的情形下，无过错方有权向过错方请求损害赔偿。婚姻法司法解释（一）第2条对“有配偶者与他人同居”进行了定义；第3条规定夫妻忠实义务不具有可诉性；第28条规定婚姻法第46条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用精神损害赔偿司法解释的规定；第29条规定离婚损害赔偿的责任主体仅限于通奸配偶，同时该条对夫妻之间的婚内侵权损害赔偿予以拒绝。婚姻法司法解释（三）第17条规定了夫妻双方都具有婚姻法第46条过错情形的情况下，一方或双方的离婚损害赔偿请求权都不予支持。2.存在的问题 （1）配偶权缺失目前我国法律并没有将婚姻关系明确界定为配偶权，也没有明确规定第三者侵害婚姻关系应承担侵权责任。我国的婚姻法总则中规定了夫妻之间的忠实义务，而通说认为这一义务并不是具体的权利义务规范，而是宣导性、倡导性规范。王洪：婚姻家庭法，法律出版社2003年版，第145页。最高院也持同样的态度，认为忠实义务是道德义务，而不是法律义务，不具有可诉性和可执行性，因此在司法实践中，受害配偶无法通过婚姻法所规定的夫妻之间的忠实义务而获得救济，此时受害配偶如果想获得救济，只能继续到民法通则和侵权责任法中去寻找其他请求权基础，具体的请求权基础可分为四种：（1）身份法益受侵害。我国民法通则和侵权责任法中都规定：“行为人因为过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任”，受害配偶此时可以以夫妻之间基于配偶身份关系而形成的身份法益受侵害为由提起诉讼。（2）人格权受侵害。受害配偶可以以第三者侵害人格权为由提起诉讼。（3）名誉权受侵害。受害配偶可以以名誉权受有损害为由提起诉讼。（4）公序良俗原则，受害配偶可以以第三者的行为违反公序良俗原则提起诉讼。这四种请求权基础，在我国的司法实践中，有的法院予以承认，有的法院予以拒绝，正如笔者在第一章中所分析的那样，这四种请求权基础欠缺一定的合理性，比如身份法益和人格权可能被无限扩张解释，名誉权是否受损无法判断，公序良俗原则存在被滥用的可能性，因此在我国法律还没有将婚姻关系明确界定为配偶权的情况下，受害配偶想要获得法律上的救济几乎很困难。 （2）将损害赔偿只限定在离婚婚姻法第46条规定在重婚或者有配偶者与他人同居而导致离婚的情形下，无过错方有权向过错方请求损害赔偿，对于此条规定，巫昌祯教授认为是极其不合理的，她认为权利当事人对于其所拥有的权利是否行使是拥有选择权的，离婚与赔偿是当事人所享有的两个独立的权利，因而不能要求当事人选择赔偿的同时也要选择离婚，笔者赞成巫昌祯教授的观点，按照该条规定的逻辑，受害配偶在不离婚的前提下不可能获得损害赔偿，此时受害配偶面临两种选择，第一种选择是不离婚，但不能获得赔偿，第二种选择是离婚，可以获得赔偿，也就是说受害配偶必须要放弃一种利益而去获得另外一种利益，笔者认为这根本不是一种救济，而是一种等价交换，这对于受害配偶来说是极度不公平的，也不利于受害配偶民事权益的保护。 （3）权利主体和责任主体不完善 首先是权利主体不完善。婚姻法第46条规定在重婚或者有配偶者与他人同居而导致离婚的情形下，无过错方有权向过错方请求损害赔偿，该条规定无过错方是损害赔偿请求权主体，婚姻法司法解释（三）第17条规定在夫妻双方都具有婚姻法第46条过错的情况下，一方或双方的离婚损害赔偿请求权都不予支持，最高院在该条中明确否定了双方都有过错情形下的双方配偶的损害赔偿请求权主体资格，马怡琼在她的硕士论文中也明确给出了反对意见，她认为在夫妻双方均有过错的情况下，又如何要求对方配偶遵守夫妻忠实、同居等义务，更如何要求第三人承担由此产生的侵害配偶权的民事责任?由于自身已有过错存在，且夫妻双方的过错并无本质区别，不过是“五十步笑百步”的数量差别，双方同时构成侵害配偶权的行为，完全没有相互起诉、反诉的必要。马怡琼：侵害配偶权的责任探析以第三人的民事责任为视角，华东政法大学2013年度硕士学位论文，第25页。笔者认为上述观点殊为不妥，单纯地对配偶双方都有过错情况下的离婚损害赔偿请求权一律予以否定是否过于武断？难道仅仅是因为双方都具有过错就否定了双方配偶对受害权利的救济？笔者认为表面上的否定不能代表损害事实就不存在，既然有损害事实，亦具备侵权构成要件，那么彼此就应当对对方承担侵权责任，彼此也当然成为损害赔偿请求权的权利主体。其次是责任主体不完善。婚姻法司法解释（一）中规定在重婚或有配偶者与他人通奸而导致离婚的情形下，该条规定将责任主体限定在通奸配偶上，而排除第三者的责任，笔者认为明显不妥，也就是说第三者与加害配偶即使有通奸等行为，即使侵害了受害配偶的配偶权，第三者也不用承担责任，这条规定无异于鼓励第三者去侵害他人合法的婚姻关系，对于现实中的第三者日益猖獗现象起了推波助澜的作用，因为法律对他们毫无约束力，不可否认笔者也认为道德是调整婚姻恋情的主要手段，但是有时候道德不是万能的，而需要法律去保护道德。就像解亘教授所说：“当第三者在具备害意或者高度违法性的情形下，特别是第三者以暴力、欺诈等强制、半强制的手段迫使配偶一方陷入不忠贞状态，那么最高院是否还会坚持全面否定说。”解亘：第三人干扰婚姻关系的民事责任以日本法为素材，华东政法大学学报2013年第3期，第123页。 （二）司法实践笔者以“第三人”“通奸”“损害赔偿”为关键词，在中国裁判文书网和北大法宝上找到了有关第三者是否承担损害赔偿责任的相关案例，下面笔者就案例进行罗列并予以分析。1.案例（1）孙某甲诉被告余某、吴某离婚后损害责任纠纷案 一审法院查明，孙某甲与余某登记结婚后生育一女取名孙某丙，离婚后，孙某甲与孙某丙经进行DNA检测，检测结果为排除孙某甲与孙某丙之间存在亲生血缘关系。吴某、孙某丙经鉴定，吴某与孙某丙系亲生父女关系。一审法院认为认为，被告余某在与原告孙某甲夫妻关系存续期间，向原告孙某甲隐瞒真实情况与被告吴某通奸生育小孩，原告孙某甲受欺骗而抚养了非亲生女，两被告侵害了原告孙某甲的财产权和人格权，两被告应对原告承担侵权赔偿责任，并互负连带赔偿责任。原告孙某甲起诉要求两被告返还其支付的孙某丙的生活费、护理费，余某生小孩的手术费及孙某丙的医疗费及赔偿其鉴定费、交通费、精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以支持，原告孙某甲因两被告的欺骗行为而遭受精神痛苦，致名誉受损，本院结合本地的生活水平及两被告给原告造成的损害后果，对精神损害抚慰金酌情支持20000元。引自中国裁判文书网：孙某甲与余某、吴剑峰一审民事判决书，2015年1月21日。二审法院认为余某在与孙某甲婚姻关系存续期间与吴某通奸并生育小孩孙某丙，违背了夫妻之间忠实义务，吴某作为孙某甲和余某夫妻关系以外的第三人，干扰孙某甲、余某的婚姻关系，余某和吴某的行为共同结合，对孙某甲的人格权和财产权均造成了损害，应承担连带赔偿责任。余某、吴某的行为，对孙某甲人格权造成损害，原审认定余某、吴某赔偿孙某甲精神抚慰金20000元，符合法律规定，应予支持。孙某甲基于受欺骗，抚养了余某与吴某的小孩，由此产生的财产损失，应由余某、吴某赔偿，因而维持原判。引自中国裁判文书网：孙波与余玲、吴剑峰侵权责任纠纷二审民事判决书，2015年7月27日。 （2）原告祝某某与李某某离婚后损害赔偿纠纷案 法院查明原告祝某某与被告李某某结婚后夫妻感情尚可，但在婚后婚姻关系存续期间，被告与第三人邹某某通奸，并且生育一子，导致原告与被告夫妻感情破裂，法院认为，被告的行为违反了公序良俗原则，严重伤害了原告的感情，现原告要求损害赔偿，本院应予支持。但原告要求3万元精神损害赔偿金过高，应为1万元较妥,第三人邹某某不承担赔偿责任。引自中国裁判文书网：湖南省永州市冷水滩区人民法院民事判决书，2014年9月29日。 （3）王某与章某侵权赔偿纠纷上诉案 被上诉人（原审原告）章某与案外人罗某为夫妻，在夫妻关系存续期间，上诉人（原审被告）王某由于工作关系与罗某逐渐产生爱慕之情，期待罗某和章某离婚后与之结婚，王某承认了与罗某有婚外性行为的事实。一审法院认为，婚姻法第4条规定的夫妻忠实义务是指夫妻性生活的排他专属义务，是配偶权衍生出来的一项具体的身份义务，属于配偶权的一项基本内容。配偶权的绝对性要求配偶双方以外的第三人均负有不得侵犯的义务。从侵害配偶权的构成要件上分析，首先王某明知罗某为有配偶者仍和罗某发生性行为，其行为违反了法定的不作为义务，因而其行为具有违法性。其次，王某的违法行为造成了章某巨大的精神痛苦并直接导致其婚姻破裂，这一损害事实是存在的，再次其违法行为与损害后果之间存在因果关系，如果没有其违法行为，那么章某的损害事实就不会存在，因而两者之间存在因果关系，最后王某抱着罗某和章某离婚后与之结婚的目的与罗某发生性行为，在主观上明知其违法行为会造成他人损害却持希望态度，因而其主观上存在故意之过错。综上，王某侵害他人配偶身份利益的严重违法行为符合侵权责任的构成要件，应当承担相应的侵权责任，如果不能给予受害人法律救济则有违民法的公平原则，也与侵权法保护公民合法权益的功能相悖，故王某不仅需要向章某书面赔礼道歉，还应赔偿精神抚慰金。二审法院认为，首先婚姻法第四条是倡导性条款，受害人不得以此条款单独提起诉讼，其次一审判决依据婚姻法第2条、第4条认定王某的行为侵犯了章某受法律保护的配偶权，属适用法律不当，再次婚姻法第46规定的离婚损害赔偿的责任主体是过错方配偶，而不能是婚姻关系之外的其他人，因而本案被上诉人请求上诉人给予损害赔偿，尚无法律依据，欠缺请求权基础，遂判决：撤销一审判决，驳回章某的诉讼请求。引自北大法宝：江西省赣州市中级人民法院二审民事判决书，20