正当程序视角下的法官

1/39正当程序视角下的法官【摘要】在关于司法改革应当如何进行的讨论中，宏观制度方面与微观细节方面的探讨均颇有成果，但是对这两个层面相关内容的契合，却鲜有研究。在正当程序的视角下审视法官，正是这样一种契合的尝试。以正当程序为视角，法官应当处于保守的、独立的、中立的地位，他是程序的指挥者和纠纷的裁判者，即以其特有的技术理性和程序伦理，指挥程序的进行并处理纠纷，在保证程序效率的前提下，做出具有法律权威的裁判。这些内容构成了正当程序视角下法官的地位、作用和职业伦理的内涵。【关键词】正当程序；法官；地位；作用；职业伦理【正文】一、引言“司法改革”，自上世纪末被提出以来，人们围绕如何进行改革的讨论已经数不胜数有学者将关注点集中在司法制度、法律程序等宏观层面的问题，1也有学者将关注点集中在法官、法袍等微观层面的问题。2尽管论述颇丰，也十分深入，但细细研读后不难发现，对于这两个层面相关内容的契合，却鲜有论及。有鉴于此，笔者拟对这两个方面的部分内容做一次契合的尝试即在正当程序的视角下审视法官，以对正当程序的简要界说为切入点，进而以此为视角，对法官的地位、作用以及职业伦理展开讨论。2/39尽管有学者宣称，“程序正义正以一副救世主的面目闯入中国法律学界，成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的课题”，3笔者才疏学浅，研究这一问题绝不敢妄称是为了“显示学术水平、争取话语权力”，实属讨论之必要，虽不能逃脱嫌疑，却也不愿因此而有所顾忌。LOCALHOST只希望通过本文浅显的探讨，引起更多学者对这一问题的关注和更加深入的研究。二、正当程序界说正当程序为我们所熟知或许是由于美国联邦宪法第五、第十四修正案的表述，4但其最初并不是由美国宪法制定者发明，而是他们从形成这一短语的英国宪政传统中发掘出来的。早在公元1215年英国的大宪章中，便有了经典的表述“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照国王的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕”。5到了公元1354年，英王爱德华三世首次以法令的形式对正当法律程序原则予以表述未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。6这也被我们视为英美普通法中正当程序的最早渊源。经过几百年的发展，正当程序业已成为英美法律中程序的最高原则。但什么才是正当程序，无论在理论上还是3/39实践中都还没有形成通说，尽管这是正当程序首当其冲需要解决的问题。有学者认为，正当程序的基本要求指的是“普世价值的观念法治观念，即要求审判公开，法官独立以及具有强制执行力的裁决”。7也有学者指出，正当程序的最低标准是要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须使其享有知情权和行使申辩权的机会。8笔者在这里也无法对正当程序给出一个确切的定义，9只能通过对其构成要素和应具备的价值特征入手来展示本文所指的正当程序。正当程序的构成要素程序若要进行，其过程必然要有一定的条件、方法和步骤。要想达到程序的目标，就需要具备一些不可或缺的要素，以构成程序本身。有学者认为，程序的一般结构部件包括原则、两种“过去”的操作、对立面的设置、信息与证据、对话以及结果的确定性，不同的程序类型有不同的构成要素。10也有学者将程序的要素概括为对立面、决定者、信息和证据、对话、结果五个方面。11就本文而言，既然将要讨论的程序与法官有密切联系，那么我们不妨做一个限定，将程序的讨论范围限于司法程序，下文如无特殊说明，所谈程序均指司法程序。既然是限定在了司法程序，那么笔者就更加倾向于接受后者的观点，即正当程序应当由这几个方面构成对立面的设置、中立的裁4/39判者、有关的信息和证据、对立意见的平等交涉、确定的结果五个方面。1对立面的设置程序始于一方的申请，终于裁判者的决定。一方的申请须以另一对立方的存在为前提。换言之，程序中应当存在对立的双方，在彼此的社会生活中产生了相互冲突的利益追求，进而有了参加程序以确认自身利益以及协调相互关系的动机。在这样的程序中，双方的利益或者意见必须是相互对立的，否则就会使决定变得模糊。但这并不是说双方的对立面彻底的不可调和，对立面的存在并不排斥以妥协的方式解决冲突，因此才有可能给裁判者从中斡旋，使冲突的双方达成调解的机会。中立的裁判者裁判者指的就是解决前述对立面冲突的第三人，或者说是程序进行的指挥者。对立意见的冲突一旦进入了司法程序，那么必然要求出现这样的一个人一方面，他负责听取对立意见，对双方提供的信息和证据加以甄别，并在此基础上做出裁判意见；另一方面，程序开始后，这个人就成为了该程序的指挥者，由他负责按规定指挥对立的双方将程序进行完毕。这个“第三人”和“指挥者”，就是在程序中起到裁判作用的人法官。关于裁判者的“中立”，将在下文论及，此处不赘。5/39有关的信息和证据程序开始之际，有待程序解决的冲突事项已然发生，变成过去的事情。从这个角度来看，程序给冲突双方提供了一个重现过去的机会。但这个“过去”已经不是“那种作为物自体而存在的事实真相”，12而是法律意义上的过去，即通过冲突双方提供的信息和证据而在法律上确认的“过去”。由此可见，与双方争议有关的信息和证据的重要性。而对于裁判者来说，一个正确决定的做出，所依赖的也恰恰是足够的信息和证据。对于这些信息和证据，既要求其达到一定的数量，同时也要求提供者对其来源的合法性负责，以确保裁判者做出正确的决定。对立意见的平等交涉有冲突必然会有对立意见。冲突的解决不仅有赖于信息和证据的充分，而且需要冲突双方针对其争议焦点在平等的基础上展开意见的交涉。13这种交涉其实是为了获得冲突的解决而使用的一种手段，因为对立意见的交涉意味着冲突双方必须向对方说明自己主张的合理依据，而对方也可以使用其掌握的信息和证据予以反驳并提出自己的主张，在交涉的过程中，裁判者“冷眼旁观”，用自己的判断对双方的意见进行取舍，进而对法律上的“过去”予以确认，并形成最终的决定。确定的结果6/39程序伊始，事实已经发生，但是结果并不确定，因为程序给了双方重塑过去的机会。但随着程序的展开，双方提供的信息和证据经过交涉后，由裁判者予以选择和确认，原来不确定的内容渐渐的被确定下来，成为了“法律意义上的过去”，冲突双方都受到这个“过去”的约束此其确定性之一。如前述，程序“终于裁判者的决定”。程序最后的环节就是形成了解决冲突的决定。这个决定是裁判者遵从正当程序的步骤做出的，具有对冲突双方的强制力和对裁判者本身的自我束缚力。因此，该决定是不能被撤销或者变更的，除非按照特别的规定进入了另一个程序。此其确定性之二。正当程序的价值特征学界对于正当程序价值的讨论由来已久，讨论的角度也有所不同有对正当法律程序进行法理分析的；14有对程序正义价值的独立性进行分析的；15有对法律程序的内在价值进行分析的；16有对法律程序的实践价值进行分析的17可谓林林总总，不胜枚举。由于本文主题所限，笔者在此不打算就这个问题展开比较与批判，仅以个人之理解，阐述正当程序的几个价值特征。1参与性所谓参与性，是指当事人能够参加到程序之中，并且7/39通过其参与对裁判者决定的做出施加影响，以实现其权益。这一特征也是正当程序最低标准的要求之一，即任何人的权利义务将因某决定而受到影响时，在决定之前他必须有知情权和行使陈述权的公正的机会，必须赋予其为自己辩护和防卫的权利。就司法程序而言，参与性的特征包括以下几方面第一，权益可能受到不利影响的主体，有权自程序伊始就参与关系到他本人的决定过程中去，不得在其未参与的情形下做出决定；第二，冲突双方都应就各自主张提供信息和证据，并且均应了解对方所持的信息与证据；第三，“应只在另一方在场的情况下听取一方的意见”。18公开性正如一句法谚所说，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，既如此，那么追求正义的司法程序就必须是公开透明的，如果正义的实现过程不公开，尽管结果可能是公正的，但是由于人们对过程的无知，就很可能导致人们有理由对该结果的公正性产生质疑。公开性要求由裁判者指挥的程序应该公开进行，是任何人都可以直观的看到或感受到，其目的是通过使包括冲突双方在内的大众亲眼看到正义的实现过程，进而产生对结果的信赖。同时，程序公开也提供了对裁判者的决定过程实施监督的可能。平等性8/39平等性是“法律面前人人平等原则”的体现。具体而言，平等性包括以下两方面的内容一方面，从冲突双方的角度来看。首先，双方的地位平等；其次，双方应在平等条件下拥有获取信息和证据的方法和途径，并且“都应得到平等的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应”；19最后，双方具有均等的胜诉机会。另一方面，从裁判者的角度来看。首先，平等对待冲突双方；其次，对冲突双方及其论据和证据应给与同等的注意；最后，始终以中立的立场来对待双方，对任何一方不得抱有偏见，不得形成带有个人利益倾向的决定。20程序理性程序理性是罗伯特S萨莫斯于1974年在康奈尔法律评论上发表的题为法律程序的估价与善用为“程序价值”申辩的论文所提到的概念。21我们可以认为，程序理性首先是指在程序中对信息和证据的分析以及法律推理过程必须符合理性的要求，而不能恣意妄为。具体而言包括仔细辨别证据并对各项论点进行讨论并进行衡量；冷静而详细的对案件做出评议；公正而无偏见的解决问题并以事实为根据；为决定提供充足的理由等。22不仅如此，程序理性还意味着，程序的决定结果、程序的各种活动与解决纠纷的目的三者之间应具有必然的因果联系，即9/39戈尔丁所说的“理性推演”。23合乎理性的推演所参照的材料应当是冲突双方提供的信息和证据，推演的方式应当合乎逻辑，并必须以法律规定为依据。总而言之，程序应当排除一切所谓的直觉和个人偏好，一个决定需要通过理性的分析与思辨，用专门化的法言法语来做出。效率性效率性，顾名思义，既然司法程序是为了解决纠纷而设，那么对于这些纠纷，就不能久拖不决。这就要求裁判者要做出决定，必然不能过多的拖延时间。如果一项程序活动旷日持久，从某种意义上看，无异于拒绝了人们利用程序的权利，可能导致程序参加者因为无法忍受而放弃程序活动，或者由于惧怕程序的过分拖沓而不愿意启动程序。关于效率性，需要说明一点也许有人会说，法律程序并非都简单的以“效率”为价值要素，比如在刑事诉讼中，效率就等于草率，而草率就容易出错，因而否认了效率是程序的价值特征。笔者认为，这里所说的效率，并不仅仅是要追求速度，而是在公正的条件下提高解决纠纷的时效，换言之，程序的效率要以公正为前提。终决性在前文有关程序的构成要素中，笔者已经提及，裁判者根据正当程序所做出的决定具有对冲突双方的强制力和对裁判者本身的自我束缚力。对于冲突双方来说，由于裁10/39判者的地位以及法律的权威，便赋予了该决定法律上的强制力，再加上该决定是按照正当程序的要求做出，所以会对冲突双方产生一种心理上的震撼和暗示，这种震撼和暗示从某种程度上也增强了决定的强制力。而对于裁判者本身来说，经过对信息和证据的理性的分析与思辨，以冷静的头脑以及合乎逻辑的方法所做出的决定，几乎不存在被其自身推翻的可能性，而且，恰恰因为该过程强烈的理性色彩，也使得裁判者本身对其产生无可置疑的笃信，从而约束自己不改变决定。从上述两方面的阐述不难看出，程序最终所产生的决定具有终决性，是不可轻易的改变或撤销的。三、正当程序视角下的法官地位在司法程序中，裁判者做出的决定具有终决性，换言之，裁判者具有了一种神圣的权力，这种权力可以剥夺某一方权利，或者“剥夺甲方而授予乙方”。24法官为什么会拥有如此大的权力除却国家强制力的原因之外，或许可以从法官地位的角度找找答案。在笔者看来，如果从正当程序的角度来考量，法官的地位可以从以下几个方面得以体现作为保守者的法官与保守相对应的词，似可以用改革二字。然而就改革而言，也并非任何行业都对它趋之若鹜，法律行业就是例11/39外之一。法律这个行业，就是要培养一个人保守、稳定，不激进，要维护既定的规则与价值。正如有学者指出的那样，“今天所说的法治之所以得到人们越来越多的向往，是因为它最大的好处是让我们受到某种过去的规则的制约”。25换言之，法官应该遵循“向过去看”的习惯从对待法律的态度上看，法官应该只承认既定的规则，包括处分权利的实体性规则，当然更包括规定如何处分权利的程序性规则；从做出的判决来看，应该保证与先例具有一般意义上的一致性，即同样事例获得同样处理。法官的这种保守性格其实与法律的稳定性有着天然的联系法一经颁布就不得朝令夕改，这样才能使法官放心的援引法律规则处理纠纷，而不必担心做出判决的依据是否依然有效，如若不然，不仅会让法官无所适从，也会造成大众对法的不信任，正义观念的树立也就无从谈起。而这其中又以程序的稳定更为重要，原因在于，就实体规则而言，由于社会发展等因素，会产生许多的变动这是可以理解和接受的。然程序规则却有不同，试想，当出现争端和矛盾之时，若要诉诸法律，必然会求助于程序规则来启动解决纠纷的程序，进而通过程序一步步的进行，最终将纠纷解决尽管纠纷的类型不同，但是处理纠纷的程序模式却大同小异。也正因为如此，才需要有法官严格遵循既定的程序规则，面对各种各样的纠纷。此乃法官保守的体现之一。12/39换个角度来看，保守与开放似乎也是一对反义词。这就涉及到法官保守的另一个层面法官处在一个相对封闭的空间。这个相对封闭有两方面的涵义，其一，对空间内而言，封闭意味着排除各种待解决纠纷之外的纷争，排除各种具有干扰性的复杂关系，排除不相干人的各种意见，在一个相对独立的时间和空间内，理性的解决纠纷。其二，就封闭整体而言，它不具有扩展性，这一点尤为关键。不具有扩展性意味着法官必须坚守“不告不理”，而不能主动的迈出法院的大门去处理未进入司法程序的纠纷，这与法官应有的地位不符。26综上述，作为以保守者姿态出现在正当程序中的法官，除了将自己定位在一个“相对封闭”的空间之外，还应该以一种谨慎的态度严格遵循既有的规定，面对纷繁复杂的冲突与矛盾。作为中立者的法官诚如季卫东先生所言，现代程序的基本原则之一就是中立性，中立性的原则是程序的基础。27笔者在论及正当程序的构成要素时已经提到，作为裁判者，作为程序的指挥者，有一个要求是其必须要做到的，就是中立。正当程序中的法官理应保持一种冷静的中立态度。但不得不承认的是，在司法程序中，法官中立的判断标准很难被界定的十分清楚，但总有些关于中立的要素是没有争议的第13/39一，一个人不能成为与自己有利害关系的案件的法官，判决结果中不应含有法官的个人利益。这也是法官回避制度产生的原因。第二，在程序中，法官不得对任何一方抱有偏见，应以同等态度对待冲突双方。第三，对冲突双方的请求以及提供的信息和证据给予平等的注意，听取并重视双方的交涉意见，不能偏听偏信。第四，“从外观上讲，决定者在操守方面不应该出现让当事者感觉到自己可能会被不公正对待的言行举止，诸如法官不应该单独与一方当事者会见”。28第五，法官不应主动介入冲突双方的争论，只需要居中倾听，并以理性的思辨加以过滤，以达致去伪存真的效果即可。有学者指出，如果法官完全站在中立的立场，仅仅根据当事人的辩论做出判决，而不立足于案件是非曲直处理纠纷，在很多情况下往往难以公正、有效地解决争议，无法实现诉讼制度设置的目的。当事人未能正确、充分陈述其主张便可能导致自身的败诉，这就影响了案件的实质公正性。并进而提出，诉讼活动既不是完全由当事人起主导作用，也不完全由法官控制，而是法官与当事人共同促进的作业，法官和当事人成为诉讼活动的作业共同体。29笔者认为，此观点值得商榷其一，就搜集信息和证据而言，从当事人的角度来看，为了支持其主张，必然会尽其所能的搜集相应的信息和证据用来说服法官，冲突双方的14/39这些信息和证据汇集在一起，就有了将法律认定的“过去”与事实发生的“过去”无限贴近的可能；从法官的角度来看，他只需要将冲突双方提供的信息和证据进行甄别即可，若主动搜集信息和证据，则可能对某一方产生不利的影响，另外，法官主动搜集证据也会挫伤冲突双方的积极性，反而对还原事实真相有害而无利。其二，就职责而言，法官的职责应该是居中解决纠纷，是程序中的裁判者，30而并非当事人，因此，让法官和当事人“成为诉讼活动的作业共同体”，不应该是正当程序的初衷和目的，法官只能是消极的、被动的、铁面无私的裁判者，而不能再扮演程序中的其他任何角色。其三，司法程序中，冲突双方对于结果的接受程度更多的取决于解决纠纷的程序是否正当，而不是结果是否正当。如果法官可以和当事人“共同作业”，失去了其中立者的地位，那么必将引起双方当事人对程序的质疑，如果连程序的正当性都难以保证，更遑论正当的结果了。对于一个由不正当的程序得到的一个所谓正当的结果和一个由正当程序得到的在当时或许被大多数人看来不那么正当的结果，从短期来看，或许有人会选择前者，但如果从长期的法治国的视野来看，后者的生命力更加顽强。作为独立者的法官独立是法官所应具备的品格之一，法官的独立性是法15/39官得以公正、得以在社会中展现正义力量的非常重要的保障。这里的“独立”主要是指法官在司法程序中除了受法律及其良知的拘束之外，不受任何干涉。约翰奥尔特先生对这个问题的看法可谓一针见血，他指出，程序问题最本质的特征，即案件“由一位独立做决定的人来裁决，这位做决定的人与裁决结果没有个人利害关系，而且无论他做出何种裁决都不担心来自权势的报复”。31要想使法官处于独立的地位，就必须排除影响其独立的因素。就当下而言，法官独立的压力要来自以下几个方面第一，法院系统内部。一方面，在本级法院内部设置审判委员会，对一些所谓疑难案件的处理采取集体讨论的方式进行处理。问题在于，审判委员会的成员并不都是承办该案件的法官，而审判委员会形成的意见极有可能成为案件最终的判决，但这个判决并不完全是主审法官的决定这就形成了一种吊诡的“判而不审，审而不判”的情形。法官对于自己审理的案件应该有完全的审判权，应禁止没有参与审理的审判委员会成员对案件施加影响，以保证法官审判的独立性。另一方面，我国宪法规定上下级法院是监督与被监督的关系，但事实上，对于一些连审判委员会都觉得棘手的疑难案件，下级法院便会向上级法院请示。而按照最高人民法院的相关规定，上级法院对于此类请示所做出的批复，下级法院必须遵守。32这在实质上16/39就等于上级法院已经提前介入了对案件的审理，使冲突双方的上诉失去了意义。因此，必须保证上下级法院之间的相互独立性，换言之，上级法院不能提前介入下级法院法官的具体审判，不能指示法官对案件如何处理。第二，党政机关。从执政党与国家机关的关系来看，在实质权力关系上，国家机关必须接受执政党的领导，法院也不会例外。33而从司法机关与其他国家机关的关系来看，司法机关也会受到其他国家机关的干涉和制约。34在审理具体案件的过程中，党政机关的某些领导经常性直接过问案件情况，参与案件的讨论，更有甚者凭自己的主观判断和个人情感，直接“批示”或“督办”案件，不仅给法官形成了巨大的压力，也限制了法官裁量权的自由行使，从而损害法官处理纠纷的独立性。第三，社会舆论。法官独立行使其审判权总是不希望受到任何干涉和影响，自然也包括社会舆论在内。35但社会舆论并不会因为法官的不情愿而放弃其关注和发表观点权利，因为在民众心目中，法院、法官的司法活动理应是彰显正义的，那么法官行使裁判权的不公较之其他社会问题，更能引起公众的注意和不满，更容易成为舆论热点，导致关注度升高。如果某一纠纷引起的关注度过高，那么这种过分的关注便会自觉不自觉的对法官独立行使裁判权形成侵害。36“防止舆论压力左右法官的推理和心证”，17/3937是作为独立者的法官在程序中应当坚守的原则。四、正当程序视角下的法官作用法官通过其判决所引起的结果，使受损害的权益得到补偿，使扭曲的正义得以伸张。而这个通过正当程序得出的判决，其实也是一种强大的道义力量，判决中对权益的保护和对正义的伸张，使得大众能够对司法产生信任，进而对法律和国家产生信任可见法官做出的判决的重要性。那么，在作出判决所依赖的正当程序中，法官究竟应当起到什么样的作用，也就成了笔者即将讨论的问题。相关现象的描述现象一中华人民共和国法官法第五条关于法官职责的规定表明，法官的工作主要是“依法参加合议庭审判或者独任审判案件”。但与此同时，在第三十条又规定奖励法官“勇于同违法犯罪行为作斗争”的行为。现象二新闻媒体中经常出现的“某法院组织法官走上街头开展法律宣传和义务咨询活动”、“某法院法官走进农村，送法下乡，帮助当地农民朋友排忧解难，细心地指导诉讼，解决他们在生产和生活中遇到的各种纠纷”、“某法院的法官教育、挽救、感化失足少年”、“某法院积极探索执行方式，解决执行难问题”之类的报道。38现象三时常可以见到的或听到的“司法机关为当事人服务”、“为社会主义市场经济服务”、“为西部大开发服18/39务”、“为社会主义新农村建设服务”、“为构建和谐社会服务”等标语口号。39对现象的反思首先，立法关于奖励法官同违法犯罪分子作斗争的规定，笔者实在不敢苟同。原因在于第一，这与法官中立的身份不符。刑法的基本原则之一即法无明文规定不为罪，任何人在没有被宣告有罪之前，都是无罪的，法官凭什么先入为主的认定某人是犯罪分子，进而与其作斗争呢第二，按照正当程序对法官的要求，只有在一种情形下才有可能产生法官与其作斗争的情形，即某人当庭扰乱法庭秩序，这种情况一旦出现，法官可以根据程序法的相关规定对其采取相应的强制措施即可而这种“斗争”，应当不是法官法的立法原意。第三，“与违法犯罪行为作斗争”不仅仅是属于对法官的要求，而应当是属于对全体公民的道德要求，即使法官法是以鼓励法官的见义勇为作为出发点，也不应当将此项标准特别列出而作为奖励法官的标准在这个意义上，法官与违法犯罪行为作斗争的行为与一般民众无二。其次，法官“与社会的必要阻隔”40是十分必要且必须的。第一，法官不是律师，不应充当咨询员的角色；第二，法官不是法学教师，法律教育的工作不应由其来完成；19/39第三，法官不是心理医师，没有必要去充当感化者的角色；第四，法官更加不是追讨债务的助手，当然不应由法官和当事人一起去执行。这些活动种类与法官应有的职责不符，不能体现法官应起到的作用。第三，司法程序的启动是由冲突双方引起的，法官只是被动的处理纠纷。而且对纠纷的处理是司法程序的要求和目的，至于其他的功能，则应该是在处理纠纷的过程中所衍生出的附带功能，而并非司法过程本身的要求。从这个意义上讲，法官的司法活动不应涉及过多的服务功能。另外，原本法官对纠纷的处理过程就是一项集法律技术与法律伦理为一身的极为复杂的过程，能将纠纷按照正当程序处理得当已属不易，不宜再让法官背负更多的负担，何况这些负担本不是在正当程序的视角下法官应当背负的。法官作用的定位基于前面的分析，笔者认为，法官在正当程序中的作用不应被过分的扩大化，过多的功能并非法官一人所能具备。之所以会出现如此多样的对法官的要求，与对法官这个职业没有形成清晰的认识不无关系。因此，对法官的作用进行定位思考就显得十分必要。1指挥程序按照季卫东先生的观点，程序因一方的申请而开始。在程序启动之后，除了对立的双方之外，需要有一个人，20/39以居中第三者的身份，依程序之规定引导冲突双方进行各种活动，从而指挥程序的顺利进行这便是法官的作用之一。在司法程序进行中，法官拥有程序指挥权，体现在以下几个方面第一；法官有权根据法律规定指定或变更期日、期间，中止诉讼程序等；第二，法官保障冲突双方诉讼职能的实现，并保证其合法诉讼权利的行使；第三、在冲突双方就事实和证据进行对抗、争辩时，适时的对双方的争议焦点进行归纳和总结，以使其争议焦点集中、主题明确；第四，始终掌握程序的主动权、指挥权，维护程序的秩序性，保证程序平稳、高效的进行；第五，适时的终结程序。概而言之，法官按照正当程序的要求指挥着司法程序一步步的进行，最终终结程序并形成对纠纷的解决方案。裁判纠纷从本文第一部分关于正当程序的构成的讨论中不难看出，裁判者是正当程序不可或缺的构成要件。在司法程序中，这个裁判者就是法官。司法程序中的裁判者具有其自身的特性首先，由于冲突双方的对抗性，诉讼的要求必然是一方胜诉而另一方败诉，这就要求法官必须做出非黑即白的判决，而不能模棱两可，这与行政决定的做出者不同，后者在做决定时往往是根据公共利益找出最有利、最21/39理想的途径，而不完全是法官决定那样的泾渭分明。其次，与参与程序的冲突双方不同，法官在程序中不能意气用事，不能将个人好恶带入程序之中，只能站在完全中立的立场，消极的、被动的、冷静的听取双方的意见，理性的对双方提供的信息和证据加以鉴别，并得出结论。而无论这个裁判者自身的特性如何，其最终的任务和目标，无一例外的都是裁判纠纷。对纠纷所做出的裁判，是建立在其按照正当程序的要求指挥程序，并且对冲突双方的意见和证据信息予以充分的考量和甄别的基础之上，最终形成的一个“确定的结果”。综上，法官在程序中的作用不应该涵盖过多，前文所说的教育、感化、执行等等，均不应当列入正当程序中法官的作用之中。41笔者认为，在正当程序中，法官的作用只有两个指挥程序和裁判纠纷。五、正当程序视角下的法官职业伦理法官司法程序的指挥者与纠纷的裁判者是一种很特殊的专门职业，正当程序的运行离不开法官。如何保证法官能够指挥司法程序的顺利进行，并做出正当的判决这就需要法官具备专门的法律知识与技术，例如关于证据的知识与技术、关于逻辑推理的知识与技术，甚至包括了关于程序本身的知识与技术，这些也就是被称作“技术理性”的内容。不仅如此，法官还必须遵循其所特有的22/39一些与司法程序紧密联系，并具有自身职业特征的道德准则和规范，也就是可以称之为程序伦理的内容。上述二者合在一起，便构成了本节讨论的内容法官的职业伦理。技术理性17世纪英国著名的法学家爱德华柯克爵士在与英王詹姆士关于国王是否可以亲自审理案件的对话中谈到，英国人的生命和财产，受到“人为理性和法律判断”的保护，而国王自己也“处在上帝及其法律之下”，42法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。在柯克看来，法律是技术理性，而法官就是技术理性的拥有者。国王虽然居于万人之上，但他并没有那种经过长期的职业培训而获得的职业技能。这种职业技能，即经过专门训练所拥有的特殊的知识体系和思维方法，就是这里要讨论的法官的技术理性。技术理性的前提要求是法官必须经过系统的专业培训。伯尔曼先生曾经指出，法律的施行是委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。法律职业者都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训，这种学问被认为是法律学问。43这种学问至少要包括法律概念和术语、理性的思辨逻辑、职业化的纠纷处理方法与技能等等。23/39按照职业逻辑而不是普通民众的逻辑来处理纠纷，这是技术理性对法官最为重要的要求。法官的职业逻辑要求他们谨慎对待情感因素，但这并不意味着绝对排斥情感因素。与道德判断不同，法律判断是以对事实与规范的认定为中心任务的，因此法律判断应当服从的是法律规则而不是情感。对于纠纷的处理结果，普通民众总会有所期待和猜测，这种猜测不可避免的会带着其自身的个人好恶与感情色彩，并且极有可能形成倾向性的感性意见。法官遵照程序用职业逻辑的方法将纠纷进行处理之后所形成的结果，可能会与民众的意见一致，但也有可能出现其结果与民众的意见存在差异甚至完全相反的看法，美国著名的“辛普森案”便是典型。问题出现了当法官的意见与民众的意见背离时，法官应当如何抉择按照技术理性的要求，毫无疑问，当然是按照法官的意见来处理，因为司法活动的正确与否并不取决于民众的看法，也无须取得民众的欢迎，法官只需要遵守法律，服从法律，按照法律的要求行事即可。如果程序正当，那么即便是获得不利处理的一方，也会接受这个结果。从短期来看，可能会造成民众的不解与不满，甚至有可能会在民众与法官之间形成一道屏障，话语难以沟通。但是从长远来看，如果法官每次总是向民众妥协，形成了一个个非正义的判决，当然，这些判决其效力可能不受影响，但长此以往，法的实效必24/39然会被影响。妥协是可能的，但损失却是惨重的，不仅使法律规定所具有的确定性毁于一旦，而且必将导致民众法律信仰的缺失。程序伦理除了技术理性之外，法官的职业伦理中还包括另外一项必不可少的要素程序伦理。程序伦理的不可或缺性是由法官在程序中的地位和作用决定的。作为程序的指挥者，若不具备程序伦理，其最终对纠纷的解决结果必然不会令人信服。所谓程序伦理，笔者将其概括为司法程序中形成的、法官必须遵守的道德观念和行为规范。那么究竟法官应当遵守哪些程序伦理，换言之，程序伦理的具体体现是什么，就是讨论程序伦理必须解决的问题。有学者认为，程序伦理仅要求法官在程序上要“中立超然”44；也有学者认为，程序伦理分为“已在实在法中规定确认的程序伦理”和“没有在制定法中规定确认的程序伦理”两大类；45还有学者将程序伦理具体化为这样的一段话“为求审判的公正，司法官首须抛弃传统的官僚意识形态。由于在官僚意识形态下，司法官极易确信警察或者检察官，不论在如何的情况，绝不做严刑迫供的国家机关；或有维护国家机关执行公务的心态，而片面的认定警检的笔录为真正；或对鉴定机关的鉴定，非以之作为心证的参考，而系直接25/39引为判断的依据。其次，司法官应避免预设立场，致任事用法有所偏颇。或就一造当事人之辩驳，仅以无非是饰词狡辩之词，予以驳斥。最后，在诉讼指挥形式上，应力求公平对待机当事人，避免造成当事人对法官有偏颇之印象。司法官既是公正的审判者，其外在的行为亦需正当。即不得有如公务员服务法第五条规定，有骄恣贪贿、奢侈放荡、冶游、赌博、吸食烟毒等足以损失名誉之行为。”46结合本文讨论之主题，笔者认为，首先要明确一个前提，即此处所指的“伦理”，仅仅是在程序中所要求的伦理，而并非对法官所有的伦理要求。在明确了这一前提之后，窃以为，以正当程序的构成和价值特征为基础来厘定法官的程序伦理似更具合理性。通过本文第二部分对正当程序的界说，我们大概可以得出法官的程序伦理应该包含哪些要素1超然与中立法官在程序中的一举一动均有可能左右程序的进行，也会给冲突双方乃至普通民众展现出其是否独立、是否公正、是否中立的评判基础。所谓的“超然”，一方面要求法官严格遵守不告不理的原则，不主动启动程序；另一方面，一旦程序依当事人的申请而启动，则必须严格依照当事人的主张进行处分，不能超越当事人主张的范围。概言之，法官只须被动的处理26/39纠纷即可，而无须主动出击。所谓的“中立”，前文已述及，此处不赘。保证冲突双方的平等参与在程序中，法官需要保证冲突双方的平等参与权，具体而言，法官应做到以下几点首先，保证双方提供信息和证据。法官需要重现“过去”，并且需要其所认定的过去是最贴近事实的过去，就必须充分的掌握信息和证据。基于法官地位的考虑，这些信息和证据又不允许法官主动亲自搜集，因此，就必须保证冲突双方提供其能够提供的证明材料。其次，保证听取双方意见。法官应避免预设立场，仅听取某一方的意见而置另一方于不顾。听取双方意见并加以甄别，才是法官最终做出正确判决的保证之一。尤其在刑事案件的处理中，法官切不可由于多年形成的固定观念认为凡是指控的当时人绝大多数都是有罪的人，进而在程序进行中不顾及辩方的意见而对当事人做出有罪判决。最后，保证双方对立意见的交涉。对立意见的交涉是正当程序必需的构成要件，只有在针锋相对的争辩中，事实才有查明的可能。正当程序中的法官，不仅要平等的听取双方意见，更要保证双方的对立意见能够有效的交涉。这样做的目的在于，就当事人而言，保证其知无不言，言无不尽，从而对最终的结果不会产生抱怨；就法官而言，27/39充分的争辩可以帮助其更好的去伪存真，查明事实真相；而就整个程序而言，充分的意见交涉方能体现正当程序的价值。纠纷处理的效率与权威纠纷的处理不能久拖不决，这是正当程序的价值之一。“迟来的正义即非正义”，这句西方著名的法谚正说明了这一点。如果程序过于拖沓繁冗，不仅会导致冲突双方产生难以容忍的情绪，而且会令民众产生对程序的厌烦和畏惧，出于诉讼成本的考虑而不愿启动程序，使程序虚置。作为裁判者，在公正的基础之上，按照正当程序的要求有效率的处理纠纷，那么其最终的处理结果则必定是具有权威性的，应得到冲突双方的接受。对于败诉一方来说，由于程序的正当性这一“看得见的正义”赋予了结果以合理性，虽然后果对其不利，但对他来说这样的结果是可以理解和接受的。上述技术理性与程序伦理的综合，基本上构成了法官职业伦理的内涵。47正因为法官具备了这样的职业伦理，他们才能够把纠纷中所蕴含的价值问题与道德问题转化为技术问题，才有可能把可能面对的政治问题转化为法律问题。从而通过其技术化的程序处理，避开了非法律人所关注的“事实”，而转向了法律人所看重的、形式的法律。4828/39六、结语通过这一番论述，对于正当程序视角下的法官，应该有一个比较清晰的轮廓了。概观全文，可以作如下的表述在正当程序中，法官应该是一个保守的、独立的、中立的程序指挥者和纠纷裁判者，他以其特有的技术理性和程序伦理指挥程序进行并处理纠纷，在保证程序效率的前提下，做出具有法律权威的裁判。笔者认为这才是“法官”所应当树立的形象。回到文章伊始司法改革。不可否认的是，我们的改革热情很大，不断推出各式各样诸如个案监督、从司法系统外招考法官、电视直播庭审、送法下乡等新举措，但细细研究便会发现，这些举措之间纵横交错，甚至是相互冲突的。49这样的冲突和矛盾说明，如果没有对法院以及法官的地位和作用有一个清晰的界定，那么这样的改革就迷失了努力的方向。我们可以说，明确法官的地位与作用，是任何改革措施实施的前提。在任何社会中，司法都是一种正义的代言。什么是正义，在很大程度上不取决于领导人的讲话，不取决于某一部法律的颁布，也不取决于法学教科书的论述和法学家的呼喊。而是取决于一个个鲜活的判决，取决于民众在司法程序中的所见所闻。作为司法程序的指挥者，法官的言谈举止之间是否体现了正义，才是正义最直观的体现。29/39行文至此，似乎可以画上一个句号，但又生出些许担心文中的某些观点，或许过于激进，转念一想，又或许，这正是我们可以为之努力的方向。当然，毕竟只是一家之言，欠妥之处，烦请各位方家不吝赐教。【注释】1相关论述较多，仅举几例，可参见王锡锌论法律程序的内在价值，政治与法律2000年第3期；范愉从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设，法律科学西北政法学院学报XX年第1期；谢晖论法律程序的实践价值，北京行政学院学报XX年第1、2期；黄松有和谐主义诉讼模式理论基础与制度构建我国民事诉讼模式转型的基本思路，法学研究XX年第4期。2相关论述亦颇多，仅举几例，可参见杨开湘法官自由裁量权论纲，法律科学1997年第2期；孙笑侠法律家的技能与伦理，法学研究2001年第4期；付建平法官判决中的竞争性因素，法学2001年第3期；贺卫方法官的法袍代表了什么，中国律师2002年第1、2期；岳悍惟法官的司法伦理基础探析，法学论坛2002年第6期。3王锡锌、傅静对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析，法商研究2001年第3期。30/394SEECONSTITUTIONOFTHEUNITEDSTATES，AMENDMENT“NOPERSONSHALLBEDEPRIVEDOFLIFE，LIBERTY，ORPROPERTY，WITHOUTDUEPROCESSOFLAW”；AMENDMENT14“NOSTATESHALLMAKEORENFORCEANYLAWWHICHSHALLABRIDGETHEPRIVILEGESORIMMUNITIESOFCITIZENSOFTHEUNITEDSTATES；NORSHALLANYSTATEDEPRIVEANYPERSONOFLIFE，LIBERTY，ORPROPERTY，WITHOUTDUEPROCESSOFLAW”。5美约翰V奥尔特正当法律程序简史，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆XX年版，第56页。6参见英丹宁勋爵法律的正当程序，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第1页。7前引5，中文版前言。8参见孙笑侠程序的法理，商务印书馆XX年版，第18页。9事实上，对正当程序下定义是很难做到的，一方面，几百年理论的发展都没有形成定论，可见其难度；另一方面，与其给出一个不完善的概括，倒不如相对周全的对其进行描述。下定义的工作，就留待那些有识之士们进一步研究讨论了。10参见季卫东法律程序的意义对中国法制31/39建设的另一种思考，中国法制出版社XX年版，第38页。季卫东先生在此文中讨论了调解程序、审判程序、立法程序、选举程序、行政程序等多种程序，那么可以认为他的概括是以一般程序为讨论对象，所以涵盖的要素相对较多。11参见前引8，孙笑侠程序的法理，第29页以下。又见孙笑侠、应永宏程序与法律形式化兼论现代法律程序的特征与要素，现代法学2002年第1期。虽然孙笑侠先生指出其所述的程序涵盖面不限于诉讼程序，但他同时也承认诉讼程序是程序问题之首要，进而认为，谈程序必然离不开决定者。12苏力关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考，法学研究1995年第4期。13对于“平等”这一点，也许有人会以我国刑事诉讼控辩双方的地位问题加以指摘。笔者认为，正当的刑事诉讼程序应该是控辩双方的法律地位平等，裁判者在整个程序进行的过程中对双方的控诉与辩解、信息和证据予以同等对待，对其权益予以同等的关注与尊重，通过这种程序所产生的裁判结果具有较强的说服力和可接受性，也就最大程度的接近正义。当然，这不是本文讨论的重点，仅在此作简要说明。14参见李玲、徐亚文正当法律程序的法理分析32/39，河南省政法管理干部学院学报2000年第3期。15参见陈瑞华论程序正义价值的独立性，法商研究1998年第2期。16参见前引1，王锡锌论法律程序的内在价值。17参见前引1，谢晖论法律程序的实践价值。18美戈尔丁法律哲学，齐海滨译，三联书店1987年版，第241页。19前引17，戈尔丁法律哲学，第241页。20关于法官的中立问题，此处不详细展开，留待下文讨论。21SEEROBERTSSUMMERS，EVALUATINGANDIMPROVINGLEGALPROCESSESAPLEAFOR“PROCESSVALUES”，CORNELLLAWREVIEW1974，VOLUME0，NUMBER1，22参见陈瑞华刑事审判原理论，北京大学出版社1997年版，第67页。23参见前引8，孙笑侠程序的法理，第114页。24前引5，美约翰V奥尔特正当法律程序简史，第22页。33/3925前引2，贺卫方法官的法袍代表了什么。26倘若法官可以走出法院大门，那么他们的行为与寻找案源的律师的行为还有什么分别这样做的直接后果，或许就是使法官的尊严和威信大打折扣。27前引10，季卫东法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考，第37页以下。28前引8，孙笑侠程序的法理，第111页。29参见前引1，黄松有和谐主义诉讼模式理论基础与制度构建我国民事诉讼模式转型的基本思路。黄松有先生的文中讲到的和谐主义诉讼模式中法院的职权其实与本文讨论的法官的裁判者地位的相关内容有相同之处，比如，他也同意法院“应当依当事人的申请，进行必要的证据调查”，同意“禁止法院在当事人主张的事实之外主动依职权调查收集证据”。只是笔者认为，黄松有先生的“作业共同体”的说法容易引起误会和分歧，故而提出一点质疑。30“裁判”是法官在程序中作用的体现，将在下文论及。31前引5，美约翰V奥尔特正当法律程序简史，第7页。32参见最高人民法院于XX年3月9日印发的最高人民法院关于司法解释工作的规定。其中第6条规定了34/39批复是司法解释的形式之一，具有法律效力。换言之，批复中的规定也是各级法院在处理类似案件中必须适用的“法律”。33这种制度设计的不合理导致法官“天生”缺乏自主性，从而造成法官惟命是从的品性。一个担心自己的饭碗随时被拿走的人，只可能对端他饭碗的人负责，而不是法律、正义等其他因素。34宏观的制度性问题不在本文讨论范围之内，仅为后文的论述做一点铺垫，故点到为止。35此处所指的干涉和影响不包括合法的、正当的监督。36尤其是在刑事案件的处理中，一旦民众形成对罪犯“不杀不足以平民愤”的压倒性舆论，而根据法律规定该罪犯又“罪不致死”，法官便很难在法律规定与大众舆论之间进行抉择。37季卫东法律解释的真谛探索实用法学的第三道路，中外法学1998年第6期。38在人民法院报上，这样的报道很多，笔者在这里仅举几例便可见一斑。余建华一心为民写公正杭州市拱墅区法院司法为民工作纪实，人民法院报XX年9月14日；