第六章-行政合同范文

行政主体实施的其他行为：行政合同；行政指导；行政事实行为。第六章 行政合同第一节 行政合同概述一、概念与特征（一）概念：行政合同又称行政契约，是行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与相对人经过协商，意思表示一致所达成的协议。典型的双方行政行为。如某政府与农民签订的征购棉花、粮食的合同；某科研所与市科技局签订的科研合同。（二）特征：1、当事人一方必定是行政主体；2、签订合同的目的是为了行使行政职能；3、双方意思表示一致；4、在行政合同的履行、变更或解除中，行政享有行政优益权；（监督指导权，如订货合同中派员到生产地监督；强制决定权，强制措施迫使相对人履行义务；单方面变更或解除合同权，不能变更与公共利益无关的条款）5、行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。对特征的把握需要注意以下几点：A、法定性：1、行政主体运用行政合同来处理，不适用于行政行为方式处理的行政事务；2、行政优益权必须依法行使，依法行政原则。3、当法律规定不明确时，行政主体基于裁量权订立的行政合同，其目的必须是为了实现公共利益，符合法律目的。B、合意性：1、相对人对合同订立，合同的内容存在选择权（合同自由原理）2、妥协性，相对方有权提出修改建议。C、公益优先原则：行政主体认为行政合同的继续履行将产生不利于社会公共利益的结果，则单方面变更或解除；行政主体监督权，必要时可对相对人采取强制措施；相对人可依法复议或诉讼；作为变更或解除合同理由的公共利益内涵最终确定权不在行政主体，而在于法律的规定和法院依法律原则、精神所作的解释。注意：行政合同与民事合同的区别（1）行政合同的当事人必有一方是行政主体，而民事合同的主体则不包括行政主体（2）行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。而民事合同订立的目的是为了当事人自身的经济利益（3）行政合同双方当事人地位不完全平等，在合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权（4）行政合同纠纷通过行政法的救济途径解决，由人民法院行政审判庭负责审理，而民事合同纠纷通过民法途径解决，由民事审判庭审理。第二节 行政合同的种类和作用一、行政合同的种类：内部合同和外部合同；承包合同、转让合同和委托合同；有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同；不同领域的行政合同我国常见的行政合同：政府采购合同；科研合同；国家订购合同；公用征收合同；公益事业建设投资合同；土地等国有资源的使用和开发利用合同；企业承包管理合同注意：政府采购合同属于行政合 特征：1、政府采购主体是国家机关、事业单位、社会团体等，具有特定性；2、政府采购的资金来源于公共财政，是由国家财政拨款的；3、政府采购的目的是为了实现公共利益和政府职能；4、政府采购具有政策性，承担着执行国家政策的使命。二、行政合同的作用三、国外行政合同制度简介在大陆法系国家，行政合同制度历史长，且发达。如，在法国，行政机关既可以依私法签订民事合同，如购买办公用品、租赁房屋等，也可以根据合同法的规定签订行政合同。此种合同适用行政法的规则而不受私法支配，其诉讼关系也由行政法院管辖法国：普适的特权。法国行政法理论和判例认为，即使契约当事人间事先没有约定，亦不影响行政机关在行政契约中享有特权。在日本，许多法律对行政合同予以专门规定。以判例法为主的英美法系国家，并没有明确的行政合同或行政契约的概念。但美国，英国的实践中都实施行政合同。第三节 行政合同的缔结一、行政合同的缔结1、原则：依法行政、不超越行政权限，内容合法。2、方式：招标；拍卖；邀请发价；直接磋商。我国有招标投标法和拍卖法二、行政合同双方的权利和义务三、行政合同的履行：1、实际履行（不能任意变更标的或用违约金和损失赔偿的方法代替合同的履行）；2、自己履行；3、全面适当履行。四、行政合同的变更和解除（一）变更：为了公益需要，单方面变更合同；因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更，如不可抗力等。（二）解除：因情势变更，双方均无过错，解除后，行政主体将对另一方当事人因此加重的负担予以补偿。方式：单方解除，协议解除。（三）法律后果：1、变更后，履行新合同。2、行政主体单方面变更和解除合同的，补偿相对人损失。注意：第一，行政合同的终止和纠纷解决途径A、终止的原因：履行完毕或期限届满；协商解除；公益需要，单方面解除；因不可抗力，履行已不可能；行政机关因相对方过错宣布解除合同；法院判决解除合同。B、救济：1、法国：合同的当事人不履行合同设定的义务，引起的争议通过行政诉讼解决。2、德国：行政机关没有权力通过行政权确认或强制实现其合同请求权，如行政合同当事人不履行合同设定的义务，只能向行政法院提起行政诉讼（也适用于违法的赔偿请求权）。同时德国联邦最高法院对行政法院法第40条有关公法合同的规定作了严格解释，并肯定了公法合同的争议也可通过民事诉讼途径解决。3、英美：因不存在公法和私法的划分，与行政合同有关的一切纠纷都由普通法院受理。4、中国：行政复议和行政诉讼制度是单向性救济结构，不能适应行政契约纠纷的需要。建议应规定包括允许行政机关起诉的条件、调解原则、举证责任、确认契约效力以及对违约责任处理的裁决形式等内容。第二，行政契约与一般行政行为的区分行政契约（行政合同）也是行政主体为了达到行政管理的目的而做出的一种行政行为。与一般的行政行为相比：（1）产生的背景不同。一般的行政行为可以追溯到国家的产生；而行政契约则是随着经济与社会的发展，从传统的合同制度中产生的一种特殊的行政行为，其背景是民主法制的发展、福利行政的产生、行政委托的产生。（2）行为方式不同。一般的行政行为建立在行政权的单方性和强制性之上；而行政契约则是一种双方的行为，具有协商性，行政机关不把自己的意志强加给对方。（3）权利义务的分配状态不同。一般的行政行为是行政机关基于国家公权力作出的，行政主体享有广泛的权力，而相对人的权利则是一种防御权，双方是一种权力义务关系；而行政契约中行政主体和相对人双方的权利义务分配基本上是平衡的，双方是一种权利义务关系。第七章 行政指导第一节 行政指导的概念与特征一、概念：通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费、提供知识与技术帮助等非强制性手段和方法1、 只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。2、其宗旨是适应现代市场经济经济生活对行政管理的需要。3、尽管一些行政指导有具体的法律依据，但多数则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出，有的直接根据国家政策做出。4、不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。二、行政指导的特征1、行政性：是行政主体的社会管理行为。2、其适用的范围极其广泛，其方法多样。3、能动性：属于“积极行政”的范畴。是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。4、非强制性：是一种柔性的不具有法律强制力的行为。劝告、建议、示范、告诫等5、不可诉性：是不直接产生法律后果的行为。需注意的两点 最高人民法院若干问题解释中关于受案范围排除了“不具有强制力的行政指导行为”。注意：不具有强制力并非对行政指导行为的限定，而是一种说明，即点明行政指导的特征之一是不具有强制力。具有强制力的是指借“指导”之名，行命令之实。 对行政指导行为的行政性理解：行政行为具有公定力、执行力、不可争力等效力，而这些权力（除不可争力以外）都难在行政指导这一特定领域得到体现。故有学者（姜明安）认为，行政指导是行政主体的一种非职权行为，其本质是一种非行政权的行为第二节 行政指导的种类一、种类1、有具体法律根据的行政指导和无具体法律根据的行政指导2、宏观行政指导和个别行政指导3、促进性指导和限制性指导4、不同领域的行政指导5、助成性行政指导（为相对人出主意）、规制性行政指导（对违反公益的行为加以规范和制约，如抑制物价暴涨和违章建筑）和调整性行政指导（调整相互对立的当事人之间的利害关系）。二、外国行政指导制度简介日本：其行政指导运用非常广泛，几乎覆盖整个行政管理领域。日本国会于1993年通过了行政程序法专章对行政指导的定义、原则、方式等内容作出了明确的规定。德国：重视行政指导，其法哲学上注重利益及平衡的背景因素。美国：以前批判行政指导，实行凯恩斯主义，逐步接受行政指导，作为法律规定的一种补充而运用于经济和社会管理过程中。第三节 建立、健全我国的行政指导制度我国行政指导的法律规定及缺陷1、在宪法层次上，对非公有制经济的引导、监督和管理2、在法律层次上，相应的规范更多：劳动法、农业法、注册会计师法计划生育法3、在行政法规层次上，相应规范更具体4、在部委规章的层次上，以完整的规范性文件予以规定缺陷：规定较为原则、简答，理解伸缩性大；无程序规范注意：A、行政指导与依法行政行政指导的出现事实上已突破了法治行政原理的基本内容，由于其灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导上行政主体有很大的裁量权，就出现了可能不受法律约束的行政活动。行政指导是基于公务的行为，具有侵权可能性。故实施行政指导时应遵守以下条件：1、行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权2、其不以相对人同意为实施的前提条件3、其实施应明示依据，并受其约束。行政主体实施了有依据的行政指导，非经法定程序不得随意撤销、变更。B、行政指导与权利救济目前，法律救济缺失，不可诉。学者建议两种形式：行政主体对错误的行政指导承担的法律责任形式可以是赔礼道歉、支付补偿金等。补偿金的具体金额、支付方式等问题可以由法律作出一般规定。追究法律责任的程序一般应是行政程序先行，行政主体根据行政程序对相对人提出要求其承担行政指导错误的法律责任，行政主体根据行政程序对申请审查，作出是否承担的决定。相对人若不服，可再依法申请行政复议或诉讼。行政事实行为一、行政事实行为的概念与特征（一）概念：是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。如警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供，其主观上不是和犯罪嫌疑犯之间产生、变更或消灭某种法律关系。（二）特征：1、行政性。行政事实行为尽管不具备行政行为的构成要件，但仍是借助职权的行为。行政主体实施行政事实行为：A、必须在自己的管辖权范围内，如发布勿食用某种蔬菜的警告消息，可由卫生或环保机关发布，公安或教育机关所发，则逾越权限。B、必须具有法定依据，或符合行政法的一般原理。C、对当事人产生不利影响时，应提供必要的行政救济途径。2、不以产生特定法律效果为目的。如警察队犯罪嫌疑人刑讯逼供，主管上并不是为了与犯罪嫌疑人之间发生一定的法律关系。3、可致相对人权益受损性（并非毫无意义，会造成一定的事实效果）。损害可能明显，执行性行为（对被行政拘留人的关押），也可能是潜在的，建议性行为（质检行政机关向社会警告某品牌的白酒含有超标的工业酒精）。4、多样性。行政事实行为在功能上可以看作是行政行为达成目的的一种补充性行为。种类繁多，无法以统一的形式来规范，因而一般的国家如德国、日本的行政程序法典都未将行政事实行为规定在内。二、行政事实行为的种类（四种）1、执行性的行政事实行为被执行的行政行为是抽象行为，如根据北京市养犬管理规定，捕杀居民区内未经许可的养犬或野犬的行为。被执行的行政行为也可是具体行政行为，如根据公安机关的行政处罚决定对违反治安管理的人进行拘留的关押行为。被拘留人不服只能对该处罚决定而不是关押行为提起行政诉讼。注意：执行性的行政事实行为和行政强制执行行为的区别：行政强制执行行为是一种行政行为，是在相对人不履行法律规定的义务时，行政机关依法强制其履行。作为最强力的行政决定，行政强制执行的作出必须经过告诫、送达等行政程序。而执行此已作出的行政强制执行决定的行为才是执行性的行政事实行为。2、认知表示行为。是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为。分为两类：A、通知性的行为，如行政主体为公民提供各种信息、咨询、资讯、说明等，这些属于单纯的事实通知行为，不具有法律效果。B、公共警告行为（机关警告），为了公益，就有关公共健康、安全、交通等事项向公众发出警告。如预测某种农副产品下半年将会供过于求，市场上的某种食品含有有害色素等。易侵权，故应该有一定的合法性要求。3、行政协商行为（非正式之协商）行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出的不具法律效力的协商行为。如行政机关在作出行政决定或行政合同前，事先与公民进行沟通。不是行政合同，即使双方协商一致也不形成书面的协议。不同观点：姜明安所列的行政事实行为的种类排除了这一类，而主张即时性行政事实行为，如拖走抛锚的车辆，清理横倒在公路上的树木，以保证公路交通顺畅。4、其他建设、维持行为（陈新民），（姜明安称为服务性行政事实行为。）行政机关设立、经营及维持公共机构、公共设施（马路、桥梁）的行为。如行政机关对内部作业的审校、运作等，设置路灯、架设桥梁及设立公立学校，公共水电设施、医院等。注意：行政事实行为与行政法律行为的关系1、行政事实行为与行政法律行为的区别：（1）二者产生法律效果的原因不同。行政事实行为发生法律效果，是因为客观的物质状态的形成或改变，或法律直接规定；而行政法律行为的法律效果，通常是基于行政主体的意思表示和观念表明而发生的。（2）法律调整的重点不同。对于行政事实行为，法律调整的重点在于行为自身或结果，在其违法时可能发生行政主体或行政公务人员的责任问题；而对于行政法律行为，法律调整的重点在于意思表示与行为后果。（3）对外界的影响方式不同。行政法律行为是一种意效行为，产生设权效果，在行政法律关系主体实施行动之前，往往只表现为法律上的可能性；而行政事实行为则直接表现为主体的动作，并以该种行动对外界产生直接作用，引起一定的物理或生理变化。2、行政事实行为与行政法律行为的联系：（1）有的行政事实行为是行政法律行为的辅助性行为，主要是一种资料性或技术性行为。（2）有的行政事实行为构成行政法律行为的前置或后置程序（3）有的行政事实行为是行政法律行为的衍生行为四、行政事实行为的合法性A、行政主体必须在法定职权范围内实施行政事实行为，越权行为无效。B、属于行政主体职责的事项，行政主体必须做出相应的行政事实行为，不能怠于或拖延履行公共职责。C、行政事实行为的内容应符合法律（条文和精神）。还应符合比例原则。行政事实行为的合法性要件宽松，一般不受行政程序法的约束。此外，行政事实行为的受益人也不能适用信赖保护原则。五、行政事实行为的法律救济我国，行政事实行为（非法律行为）：不可诉（诉讼的标的是具体行政行为），不可复议；又不是私法行为，不可民诉。对违法的行政事实行为主要规定了两种责任：A、刑事责任。行政事实行为若造成公民人身、财产重大损害，负主要责任的行政人员构成犯罪的，应当承担相应的刑事责任。B、赔偿责任。我国国家赔偿法第2条规范了赔偿责任。虽然国家赔偿法未明确指出对违法的“行政事实行为”的赔偿，但在其列举的应当赔偿的情形中包括刑讯逼供、违法使用警械等行政事实行为。加上法条中的兜底条款，故我们认为国家赔偿法并不排除对其他行政事实行为的国家赔偿。想到这里，他立即带上两个测工，肩扛手拎着仪器，硬是徒步走到了现场。section of the Department of project management; Project documents and information: Project Engineering Department; Materials and equipment: material supply projects; Security controls: the project Department of safety and security; Construction machinery: Project Engineering Department; Financial: Project Management Department of finance; Security and fire services: project security. 3.3.5 management representative and project manager in this item specifies that the Chief Engineer is the management representative, responsible for the operation of quality management system and supervision, regardless of how his other responsibilities, should have a clear mandate to: ensure that the quality management system is implemented and maintained; The running of the quality management system to the project manager, including needed improvements; Always be aware that the customers needs and requirements. 3.4 3.4.1 project management review should be an annual review of its quality management system to ensure its continuing suitability, adequacy and effectiveness. 3.4.2 Administration review by the pro