无单放货法律问题研究.doc

无单放货法律问题研究海运提单(Bill of lading)是在国际贸易与海上货物运输中十分常用的一类贸易单据和运输单据，是跨国、跨地区贸易结算与远洋运输相结合的产物，在世界贸易体系中占有举 足轻重的地位。提单法律纠纷，主要包括无单放货、倒签、预借提单和提单批注纠纷三大类。其中后两者是由提单的记载所引发的，具体性技术性的纠纷，人们对之 较易形成一致的认识。而对于无单放货，由于它涉及提单本身的形而上思考，故更为深刻而复杂。在学理上，法学家们从不同角度考察提单，对其性质的认识歧见丛 生。在相关国际和国内立法上，海牙规则与汉堡规则针锋相对，作为调和两者的产物的我国海商法，则旗帜有尔鲜明，留下争论余地。而在海事诉讼 中，尖锐的利益冲突又使诉讼各方殚精竭虑，妙论叠出，其中不乏言之成理者。全国九大海事法院、各省高院以至最高人民法院对无单放货定性的认识虽未尽一致， 但都在各个具体案件的判决书中阐明法理，在审判实践上作出了有益探索。然而，法的精髓在于统一。唯其统一，法方具有明确性，从而有可预见性，方能实现指引评价预测诸项功能，在一定时期内体现法的稳定性。在某些 情况下，对于如何实现公平与正义众说不一，但在众说纷纭间对同类事物区别对待恰是极大的不公平与非正义。而消弭纷争，统一行动，则恰是使各方知所趋避，实 现公平正义的不二法门。如何在无单放货问题上统一认识，探索一条道路，使之既能在理论上自圆其说，又能在实践中协调各方利益，这是笔者近年来一直在思考 的。今不辞浅陋提出一些心得，就教于方家。一。海运提单的法律性质一般认为，提单是海上货物运输合同的证明、货物的收据和物权凭证。在英美法原文上则表述为Evidence of cantract，Receipt of good， Document of title.我国海商法亦特此观点，但在措词上略有不同，其71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及 承运人保证据以交付货物的单证。”由于“承运人保证据以交付货物的单证”这一用语十分含糊，在实践中引起一定混乱。法院一般认为其系“物权凭证”或“所有 权凭证”的同义语，并以此判案。律师界有人对此颇有微辞，撰文反对。有学者更利用title一词在英语中有诸多歧义，论证“承运人保证据以交付货物的单 证”并不是物权凭证或所有权凭证。澄清这一问题，对确定无单放货当事人间的权利义务具有重大关系，兹探讨如下：1.Document 的实质意义Document 可译为“证据、凭证”。Blacks Law Dictionary 指出document 可以被evidentially used，用以prove a fact.在谈及document of title时，又说它是在一般商业或金融运作中用以adequately evidencing that。可见，所谓document确是“证据”的意思无疑。鉴于document又有“文件”的意思，其准确的翻译应是“作为证据之文件”，亦即 “凭证”。笔者将在后文详细论证我国海商法第71条规定的提单是所有权凭证，而首先在这里提请注意的是：提单是所有权凭证并不意味着凭证即货物本身， 凭证之交割等于货物之交割，凭证之转让等于货物所有权之转移。而有些学都恰恰是基于此，从而否认提单是所有权凭证。他们的逻辑是“因为提单的转让与货物所 有权的转移是不同步的，所以提单不可能是所有权凭证”。他们之所以在两者之间建立了上述不恰当的因果关系，是因为对凭证的意义有所误解。如前所述，凭证即 “作为证据之文件”，其发挥证据效力是有时间和地点限制的，即始于运输过程终结之时、位于目的港。只有在此时此地，货物面临交付，才谈得上研究title 指什么，而在此之前提单如何流转，与它所证明之权利为何，并无实质联系。明确document的上述意义，对于进一步确定提单这一凭证所证明的权利是什 么，具有基础性的作用。2.Title是指所有权。从民法解释学的角度看，在提单法律关系中title应指所有权，“承运人保证据以交付货物的单据”应解释为所有权凭证。当一个法律条文含义不明 时，应首先从上下文关系和立法体系中寻求答案。前面已提及的Blacks Law Dictionary 在document of title一条中，认为title表明提单持有人的“收受、占有和处分提单及其项下货物”的权利。这种权利符合物权的特征。我国民法中，规定权利人对物享 有处分权的只有所有权和担保物权，这就为我们思考作为民事特别法的海商法中相关规定的涵义提供了一条正确的思路。提单作为“承运人保证据以交付货物的单 证”是与“证明海上货物运输合同”及“(证明)货物已经由承运人接收或者装船”并列作出规定的，以条文上看，三者应具有平行的效力和互不涵盖的效力范围。 当前，对于提单“货物收据”和“合同的证明”这两项性质，并不存在有说服力的异议，所以，根据效力平行和互不涵盖的解释原则对“承运人保证据以交付货物的 单证”作出解释，是可以得出明确而合理的结论的。“货物收据”是指提单在承运人占有转入方面的效力，它初步证明了承运人已收到提单上所记载的货物，这个效 力是物上的。“合同的证明”是指提单在合同上的效力，虽然提单不等于海上货物运输合同本身，但提单有力地证明了当事双方业已签订海运合同，该合同对提单流 转过程中的各方当事人都有约束力。对此，我国海商法第78条还作了明确规定“承运人同收货人，提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确 定。”根据前述“效力平行和互不涵盖的解释原则”，“承运人保证据以交付货物的单证”与“货物收据”及“合同证明”的效力应相互独立、互不涵盖。那么，提 单在债的方面的效力，已全然“证明海上货物运输合同”即“合同证明”这一规定所涵盖，“保证据以交付货物的单证”这一规定，不应再涵盖债的内容，而只应具 有物的内容，表明提单在承运人占有转出方面的效力，与“货物收据”这一功能相呼应。也就是说，“保证据以交付货物的单证”实质上就是物权凭证，又因为该物 权之成立并非为某一债权进行担保，不属于担保物权，故而这种有处分权的物权必是所有权无疑。3.认定提单是所有权凭证，在实践上具有必要性。首先，从银行的角度来看，提单作为所有权凭证是国际贸易融资制度的基础。在跟单信用证惯例下，银行之所以敢于先行付款取得单据，再向开证申请人 要求付款赎单，是基于提单的所有权凭证属性。一旦开证申请人在单证相符的情况下拒不赎单或破产倒闭，银行即合法成为提单持有人即提单项下货物的所有权人， 其先前所付之款就有了受偿的物质基础。如果从法律上否认提单的所有权凭证功能，则银行处于一般债权人的地位，只能就开证申请人的财产按比例受偿。一旦开证 申请人债台高筑，则银行的受偿额实在是一个未知数。试想在欺诈与皮包公司横行的今日，又有哪家银行甘冒此大险呢?倘若银行不再相信提单，整个国际贸易的根 基将为之动摇。其次，从单证交易各方当事人的角度看，在提单背书或交付转让的交易中，各方当事人的内心真意是买卖货物本身呢?还是仅买卖一种在目的港请求提货 的权利?在商事领域中，权利本身具有象征意义，权利的实现才是各方当事人所关注和追求的。提单固然证明了在目的港提货的权利，而这个权利的实现就是取得货 物的所有权。这才是单证交易各方当事人的内心真意之所在。既然如此，相关法律就应该尊重这种真意。再次，从承运人角度看，他并非货物销售合同之一方，也不处于公断人的地位，所以他并不负有义务查明谁是货物所有权人后，才把货物交予他。他只是 凭单放货。法律必须为这种凭单放货的行为提供依据，以免承运人受到追索。如果说，提单不是货物的所有权凭证，货物的所有权另有其他单证或合同作为依据，那 么就很可能出现凭单交货而交错货的情况，到时候另有他人举证证明他才是货物的真正所有权人。这时，承运人已然放货，其放货的根据提单又不是所有权凭 证，而只是一纸债权单证。根据债法一般原则，当事人不得以约定为他人创设权利义务，亦不得以约定处分他人权利;况且民法上债权一般不得对抗物权。承运人根 据债权单证放货的行为恰与上述法理背道而驰，从而使其处于易受追诉，难以辩驳的不利地位。这一矛盾，是在完善的提单法律制度体系中不应出现的。只有从法律 上确认提单是所有权凭证，才能消除这一矛盾。综上所述，我国海商法第71条中“承运人保证据以交付货物的单证”表明提单是一种所有权凭证，对应于英美法中的 document of title，在目的港提示提单的提单合法持有人是提单项下货物的所有权人。后文将以此为基础进一步论述。二。无单放货的基本特征无单放货，就是海上货物运输承运人或其代理人，未经查验和收取正本提单，而将提单项下货物交付他人的行为。由于我国海商法第79条规定记名 提单不得转让，有人据此认为记名提单的收货人是固定的，只要收货人身份得到充分证实，承运人即可交货，无须提交正本记名提单作为交换。这一观点有三处不 妥：其一，我国海商法第71条规定提单是承运人据以交付货物的单证时，并未区分记名提单与非记名提单，故两者不应区别对待，承运人均有义务凭正本提单 交货。其二，只有正本提单才具有相应法律效力，非经提交正本提单，承运人无从知道谁为记名提单的收货人。尽管承运人可能从副本提单或其它方式得知谁为收货 人，但这只是事实上知道，并非法律上知道。这是由提单的“凭证”性质决定的。在法律上不知道谁为收货人而放货，该行为非法。其三，记名提单上载明之收货 人，未必是提单的合法持有人。(理由后述)所以，未经查验和收取正本记名提单而放货，仍构成无单放货。构成无单放货关系的主体包括：一。正本提单的合法持有人(以下简称合法持单人)。因为提单是所有权凭证，所以合法持单人是提单项下货物的所有权人，是无单放货关系中的权利主体，诉讼中一般为原告。二。无单放货人。即承运人及其关系人。三。无单提货人。由于航运贸易纷繁复杂，所涉代理关系多重，无单放货纠纷各方法律地位有较大的迷惑性，但究其本质，对号入座，无出于上述三者，今次第述之：1.关于谁是合法持单人问题。由于其涉及诉权，且提单分为记名、指示、不记名，转让方式各有不同，又由于提单常与银行信用证结算联系在一起，故敏感而复杂。概而言之，对于合 法持单人的界定，在逻辑上有三种可能的立场：其一，提单占有人。该立场使一切提单均形同不记名提单，故不可取。其二，严格按照提单收货人一栏记载或其连续 背书判断。该立场对于承运人颇为简便易行，在提单正常流转时亦理应如此。但是，该立场使托运人(即卖方)除非使用以自己为指示人的指示提单或不记名提单， 否则无从控制货物。且银行由于不作为提单上的记名人或指示人，不能成为合法持单人，一旦提单不能顺利脱手，则求告无门矣。故上述立场也不可取。其三，折衷 立场。笔者认为，判断谁是合法持单人，应以占有提单为基础，支付对价为条件。此处的“对价”借用英美法上的consideration概念，但略有不同， 须是与货值大体相当的金钱给付，且不在合同意义上使用。具体而言，卖方未获货款则卖方作为托运人占有提单，卖方是合法持单人;银行已议付货款但买方拒绝付 款赎单则银行为合法持单人。依交易过程，以此类推。当然，这样会给承运人造成不必要的负担，为此非提单收货人一栏所记载的合法持单人应负如下义务：1.妥 为保管、占有提单，于主张权利时向承运人提示;2.就相关情况及时通知承运人，作出说明，必要时出具保函。如此，承运人凭单交货，在正常交易状态下，依收 货人一栏之记载，根据其连续背书交货;在贸易合同履行不正常时，承运人亦得以及时知情，获得保障，正确放货。这就在法理上理顺了各方关系，在商业上保障了 各方利益。2.关于无单放货人。由于承运人普遍在卸货港使用船舶代理，实施无单放货的往往就是这类外代公司。承运人与卸货港船舶代理间的关系是被代理人与代理人的关系，其责任 划分，应依民法通则第63条和第66条的规定，代理人在代理权限内以被代理人的名言实施民事法律行为，由被代理人承担民事责任;没有代理权、超越代理 权或代理权终止后的行为，未经被代理人追认的，由行为人承担责任。由于船舶代理人是否无权或越权而实施无单放货是一个尚需查明的事实，故在程序上不妨列承 运人与船舶代理人为共同被告。3.关于无单提货人。无单提贷人鱼龙混杂、不一而同。他们可能根本不是货物买卖合同的一方，纯然骗提货物，也可能虽作为货物买卖合同一方，但因单证不符等原因拒不付 款赎单，还可能虽已取得提单，却不提交承运人，反而一面提货一面将提单转让他人。在更多的情况下，由于货物运输快于提单邮递，货到目的港时收货人还未收到 提单，因而凭保函提货。这里着重讨论保函问题。无单放货中使用的保函，是无单提货人或第三人向承运人或其代理人出具的，表明承运人或其代理人一旦向无单提 货人放货，其因无单放货遭到的追索与损失一概由保函出具人负责，承运人或其代理人同意接受的书面声明。保函是一种合同，但不是保证合同。首先，保函所指向 的无单放货，是一种事实行为，不构成任何合同关系。主合同既不存在，作为从合同的保证合同自然不可能存在;其次，无单放货所应承担的责任是一种或然债务。 在前述提单迟延收到的情况下，日后收货人补交提单，则不产生无单放货责任。而保证合同所担保的，是明确的债务。保函就其性质而言，是一种附条件给付的合 同。一旦承运人遭到追索这一条件成就，则保函出具人即应就承运人因此所遭受的损失进行给付。关于上述保函的效力。我国目前并无法律明令禁止出具上述保函， 且该类保函在实践中亦发挥一定的积极作用，故一般应认定有效。只有如以下情况时，方为无效：其一，根据合同法第52条的规定，该保函以合法手段掩盖非 法目的，即保函当事方合谋侵害第三方利益。如承运人明知无单提货人骗货而接受保函等;其二，保函在欺诈、胁迫等基础上出具。如承运人被欺诈、胁迫而接受保 函，出具人被欺诈、胁迫而出具保函等。关于保函的效力，在司法实践中尚需注意两个问题：第一，保函是纯为承运人创设权利的合同，除非承运人有过错，否则不 应轻易认定保函无效。如果因保函出具人恶意而宣告保函无效，则承运人失去一个获得救济的机会，这是以过错方之过惩罚非过错方，有悖于民法公平原则。虽然我 国合同法未规定禁止反及言(estoppel)原则，但可以考虑借鉴这一有益的制度，必要时以最高院决定或批复的形式作出规定。第二，保函的效力只及于其 出具人和接受人，不能及于合法持单人。这是合同相对性原理决定的。在无单放货纠纷中，承运人不得以保函为由主张免责，而应先承担无单放货责任，然后再向保 函出具人追偿。在诉讼中，保函接受人与出具人间的追偿关系应另案处理。即使为了诉讼方便而合并审理，也要区别为独立的法律关系。三、无单放货的法律性质与救济选择如前所述，提单具有三大法律性质：货物收据、合同证明、所有权凭证，这彰显了提单在物的关系和债的关系上的双重效力。无单放货破坏了彰显于提单之上的法律关系，应具有物上和债上的双重性质。根据提单所代表和证明的海上货物运输合同，承运人有义务妥善照管和运输货物，在目的港将货物交给提示正本提单的人。今承运人无视这一义务，将货 物交于他人，显然已剥夺了托运人和合法提单人等作为合同一方根据合同有权期待得到的东西。该行为属于致使不能实现合同目的的违约行为，是合同法第94 条规定的当事人可以以解除合同作为救济的最严重的违约行为之一。同时，承运人在运输期间对货物实施的占有，是依合同的无权占有。亦即这种占有无任何所有权 上的依据，而仅是基于合同的约定。这种占有不产生任何处分的权利。根据提单所有权凭证的性质，正本提单才是所有权的充分证据。合法持单人提示提单，证明自 已就是提单项下货物的所有权人，从而行使物上请求权，要求承运人转移对货物的占有，以便进一步使用，收益和处分。今承运人已擅自处分，将货物交于他人，使 合法持单人的物上请求权落空，无法对提单项下货物实施占有、使用、收益和处分。这显然又侵犯了合法持单人的所有权，构成侵权。可见，承运人的无单放货行为，具有违约和侵权的双重特征，必将产生违约责任和侵权责任的竞合。关于违约责任与侵权责任的竞合，笔者认为：一、成 文法的适用从根本上遵循着“法律大前提-事实小前提-法律后果”这样一个三段论推演过程，我们在侵权法与合同法并行的这样一个法律体系中进行法律适用，当 一项事实可同时纳入合同与侵权两个法律大前提时，理应产生两个法律后果。即并列产生违约救济的请求权和侵权损害赔偿的请求权。二、法律只应该为一项损害提 供一份救济，并不允许受害人从损害赔偿中获得额外的利益。鉴于上述违约救济的请求权和侵权损害赔偿的请求权是针对同一损害的两项救济，故只应允许其中一项 获得实现。三、上述两项请求权的产生根据是等效的，不存在何者优先的问题。不论哪一项请求权获得实现，都是债权人所应得和债务人所应受，故可允许权利人择 一行使。所以，合法将持单人对承运人或可根据合同要求实际履约或赔偿损失，或可根据所有权要求返还原物或赔偿价款及相应损失，并有依两种诉由之一提起诉讼 的权利。一般而言，合法持单人以侵权为由提起诉讼更为有利。首先，无单提货人的身份依个案不同而有多种可能性，其中大部分未必与合法持单人之间有提单意 义上的合同关系，不便对之提起合同之诉。当承运人的代理人越权无单放货时，其独立承担责任，亦无法以合同为由诉之。而对上述主体均可提起侵权之诉。可诉主 体越多，则受偿机会越大。其次，侵权行为适用侵权行为地法，包括行为实施地法和损害结果发生地法，合法持单人的灵活余地较大，而提单的法律适用条款一般有 利于承运人。笔者认为，追究无单放货人与无单提货人共同侵权的连带责任，是无单放货救济的最佳选择。我国民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造 成他人损害的，应当承担连带责任。”至于什么样的情形构成共同侵权，法律未作规定。对此，笔者同意这样一种看法：构成共同侵权，须数行为人之间主观上具有 共同过错，包括故意和过失，客观上实施了共同加害的行为。在实践中，虽然并非每件无单放货个案都存在无单放货人与无单提货人合谋盗取货物的情况，而且无单 放货人与无单提货人间的上述共同故意也较难以举证证明。但是，无单放货人与无单提货人存在共同过失，这却是昭然若揭的。承运人或其代理人作为从事海上货物 运输和船舶代理的专业人士，理应知道不持有提单的人极可能不是货物的所有权人，却仍贸然将货交给他，这是明知或应知损害后果，却轻信能够避免。如果承运人 曾经接受保函，那就更证明了承运人对于无单提货人不是货物所有权人的可能性有着清醒的认识，只是他有恃无恐而已，至于无单提货人，他如果是货物的所有权 人，那么无单放货的纠纷就不会发生了。正是他在明知自已不对提单项下货物享有所有权的情况下实施了提货行为，才导致了无单放货纠纷的发生。在此，无单提货 人显然处于一种主观上有过错的侵权状态。无单放货人和无单提货人在明知或应知可能侵犯他人所有权的情况下，一收一授，实施共同行为，侵害了合法持单人对于 提单项下货物的所有权，认定其共同侵权，是有理有据的。我国民法通则第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”据此， 合法持单人可以考虑可执行财产、诉讼上的便利等因素，选择同时或分别向无单放货人和无单提货人要求侵权损害赔偿，直至权利得到完全实现。相应地，在相互间 可追偿的前提下，无单放货人与无单提货人都有向合法持单人赔偿全部损失的义务。在其中一方资信不良，如破产、潜逃，诉讼困难时，合法持单人仍能获得充分、 有效的救济。在此必须特别辊指出的是，一项包含着“行为模式一法律后果”的法律规范，不仅在诉讼与判决中发挥强制作用，而且还在谈判与协商中发挥导向作用。 这就是法的指引作用和评价作用。在商事领域，更多的纠纷是通过协商解决的，并不一定进入诉讼程序，当事方间进行协商也决不意味着对诉讼权利与实体权利的放 弃。具体而言，合法持单人可以以共同侵权的连带责任为由，直接请求承运人或无单提货人履行义务。通过协商，被请求人也可能履行部分义务，但这丝毫不影响合 法持单人就不足部分诉请救济的权利。四、“香港华润”诉“湛江船代”案我国海商法颁布后不久刊登于最高院公报上的“香港华润”诉“湛江船代”一案，其案情相当具有普遍性和典型性，广州海事法院在判决理由部分所阐明的一些法理也具有相当大的示范作用，但其判决结果却未尽如人意。回顾该案，对验证本文一些观点的合理性，颇具有实践作用。在该案中，被告之一深圳公司以跟单信用证方式向原告香港华润公司购买苏丹原棉。货到目的港后，深圳公司一方面以单证不符为由拒绝付款赎单，一方 面又指使另一被告湛纺公司出具保函提货。全套议付单证退回原告后，原告成为提单合法持有人，经向深圳公司交涉未果，遂以无单放货为由，向广州海事法院起诉 承运人的代理人、放货行为直接实施者湛江船代，以及提货人湛纺公司及深圳公司。广州海事法院认为：“从本案事实发生发展的逻辑关系分析，在货物运抵湛江港的当时(着重号系作者所加)，原告合法持有提单，是提单项下货物的所 有人。”这就用司法判例的形式，肯定了提单是一种所有权凭证。虽然在我国判例不属于法律的直接渊源，但该判例所确立的上述法理原则，刊之于通行全国的中 华人民共和国最高人民法院公报，无疑将对审判实践产生重大影响，也是对现行海商法进行诠释所应该参照的，更是本文认为提单是所有权凭证的极好例证。 同时应该注意到，“当时”两个字表明审判者亦认为提单发挥所有权凭证作用是有一定时间、地点限制的，与前文所述不谋而合。广州海事法院还认为：“三被告的 行为相互作用，构成了共同侵权，侵害了本案提单当时作为物权的法律地位。”共同侵权承担连带责任，自不待言。如果依上述意见，被告之败诉则在预料之中。但是，本案有一个关键事实，即被告之一深圳公司拒付信用证项下货款后，原告曾与之就货物质量及货款支付问题进行交涉，不仅传真往来，并曾共同验 货，后深圳公司支付60万美元，双方未就余款达成协议。广州海院据此认为，原告未主张提单权利而只就贸易合同进行交涉，并已受偿付，“这一事实表明，原告 在事后认同了被告湛江船代，湛纺公司无单放货的侵权行为，这时，本案提单项下货物的所有权即已转移给深圳公司。”正是基于上述意见，法院认为提单已失 效，货款纠纷应另案解决，从而原告完全败诉。笔者认为，法院对上述关键事实赋予了不应有的法律意义，割裂了整个审判的逻辑思维，使判决呈现首鼠两端，以判决结果修改了判决所依据的正确法理。其一，本案原告既是合法持单人，又是贸易合同卖方，而被告之一深圳公司既是无单提货人又是贸易合同买方，它们之间的提单侵权关系和合同关系是无 法截然分开的。如果原告向深圳公司主张提单项下货物的所有权，但货物已被非法提走并交付加工，势必无法原物奉还，只能要求赔偿价款;而对于价款金额，深圳 公司必以质量为辞进行抗辩，双方就不可避免地要以原贸易合同为根据进行争论。同样，如果原告向深圳公司主张合同卖方的权利，那么它须证明交付货物，这就势 必涉及无单放货的问题。所以，只要原告对深圳公司进行了追索，该追索即具有双重性质：1.主张提单权利;2.主张合同卖方权利。广州海院认定“原告作为提 单合法持有人，在对货物享有对所有权的情况下，并未通过提单关系，主张提单权利，而只是以国际贸易合同的卖方身份，进行交涉”可谓攻其一点，不及 其余，未认识到华润公司向深圳公司交涉，其行为即已具有主张提单权利的性质。况且，既已认定三被告共同侵权理应承担连带责任，那么华润公司只向其中之一深 圳公司主张权利，这有何不妥?判决前后矛盾，由此可见一斑。其二，前已述及，非收货人的合法持单人对承运人应负有通知义务。在本案中，未有证据表明华润公司曾履行这一义务。但是，经审理查明深圳公司拒付 货款与其出具保函提货是在同一天，也就是说，即使华润公司毫不迟延地向湛江船代履行了告知义务，仍无法避免湛江船代无单放货行为的发生。对无单放货的后 果，华润公司负有责任，但责任极轻。另须指明的是，非收货人的合法持单人是否履行对承运人的通知义务，这与提单是否失效是两回事。即使合法持单人不履行上 述义务，也不因而使提单失效。因为首先，提单作为所有权凭证，其本身具有自存性，独立于相关货物买卖合同。一经签发即成为合法持单人在目的港主张货物所有 权的有效凭证。该凭证之效力终止于承运人收回正本提单之时。其次，提单作为海运合同，其变更和撤消须经包括承运人在内的合同当事方协商一致。承运人未作意 思表示，提单不得失效。如果说华润公司与非提单关系一方的深圳公司的行为能使提单失效，岂不是说合同一方与无关方协商即可取消合同?这显然于法不合。处理 上述关系的正确逻辑应当是：先认定提单有效，无单放货人与提货人承担共同侵权连带责任，根据货值等核定赔偿金额;然后根据合法持单人未履行通知义务与承运 人无单放货行为间因果关系的强弱，确定合法持单人应自行承担的损失比例，从所核定的赔偿金额中扣减。在本案中，货值超过153万美元，合法持单人华润公司 已获赔60万美元。鉴于其责任轻微，法院理应支持其就剩余货款的索赔主张，断不至于判其败诉。注 释1.参见编委会编中华人民共和国海商法诠释人民法院出版社 1995 第142页。2.参见李海：“关于提单是物权凭证的反思”载中国海商法年刊第7卷 大连海事大学出版社 1997 第41页。3.参见赵德铭：“提单作为权利凭证的物权属性”载梁慧星主编：民商法论丛第7卷 法律出版社 1997 第108页。4.H . C . Black M.A. Blacks. Law Dictionary. Fifth edition. West Publishing Co. 1979 P432.5.同注2。6.确实如此。英国法规定在货物未特定化之前其所有权不转移。参见Paul Todd Modern Bill of Lading，Collins Professional and Technical Books. 1986 P38-P45.7.参见梁慧星民法解释学中国政法大学出版社 1995 第245页。8.该方面的矛盾还包括：承运人在航次租船合同下签发提单，当C/P合同一方与B/L合同一方同时向承运人发出矛盾指令时，承运人该何所适从?鉴于该问题涉及无单放货以外的一些法律关系，本文限于篇幅，暂不涉及。9.参看“万宝集团诉总统轮案”，载金正佳主编中国典型海事案例评析法律出版社 1998 第323页。10.在外贸代理制下，卖方委托他人托运，可适用海商法第42条之规定，仍视卖方为托运人。11.违此义务可能导致败诉。参见刘家琛主编，海商法案例选编法律出版社 1998 第64页。12.参见王利明违约责任论中国政法大学出版社 1996 第279-294页。13.参见王利明侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社 1992 第286-290页。14.详细案情请阅中华人民共和国最高人民法院公报 1994年 第4期 第156-158页。参考书目1.司玉琢等编著，海商法详论，大连海事大学出版社 1995。2.梁慧星著民法解释学中国政法大学出版社 1995。3.王利明著违约责任论中国政法大学出版社 1996。4.王利明著侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社 1992。5.杨良宜编著提单大连海运学院出版社 1994。6.Paul Todd 著，郭国汀等译现代提单的法律与实务大连海运学院出版社 1992。7.郭瑜著提单法律制度研究北京大学出版社 1997。8.郭国汀主编国际海商法律实务大连海事大学出版社 1996。9.司玉琢主编中国海商法年刊。第7卷、第8卷大海海事大学出版社 1997 1998。10.金正佳主编中国典型海事案例评析法律出版社 1998。11.刘家琛主编海商法案例选编法律出版社 1998。12.彭万林主编民法学中国政法大学出版社 1997。 记名提单无单放货的后果处理成文法的局限性和审判实践中一些做法无法通过成文法作出规定的现实，决定了只有推行判例制度才能实现执法的统一。经过最高人民法院审判委员会讨论通 过并在人民法院公报和审判指导与研究上刊登的案例或判决书，属于公知于天下的文书，该案例中所确定的审判原则，具有指导和规范下级人民法院审判和 人们行为的作用，对于下级人民法院审理类似案件应具有约束力，这样的案例应具有判例的性质。一、我国推行判例制度势在必行尽管一部法律无论其规定的内容多么全面，多么具有前瞻性，也不可能包罗社会发展中形形色色的现实，更何况审判实践中的一些习惯性的做法，法律 本身也是无法作出规定的，但执法的统一性同样也是不可动摇的。我们国家地域广阔，人口众多，对于法律没有明文规定或者大家存在争议的问题，如果没有一个统 一的执法尺度，难免会造成执法上的混乱。这无论是对于社会的稳定，还是对树立司法的权威都是不利的。笔者认为，解决上述问题的唯一有效的途径，就是推行判 例制度。判例是一种鲜活的法律，它能针对现实中出现的问题，及时给人们一种说法，统一执法的尺度，在立志建立市场经济和法制社会的大背景下，这一做法有利 于指导和规范人们的行为。因此，笔者认为，经过最高人民法院审判委员会讨论通过并在人民法院公报和审判指导与研究上刊登的案例或裁判文书，属于公 知于天下的文书，该案例和判决书中所确定的审判原则，具有指导和规范人们的行为的作用，对于下级人民法院审理类似案件应具有约束力，这样的案例应具有判例 的性质。当然有人会说，我国是成文法国家，判例不是我国法律的渊源，但笔者认为，经过最高人民法院审判委员会讨论通过并在人民法院公报和审判指导 与研究上刊登的案例和裁判文书具有判例性质的理由在于，该案是经过中华人民共和国的最高审判机关中最高审判组织最高人民法院审判委员会讨论后决定的案 件。并且在判决后，该案例和判决书在最高人民法院最权威的刊物人民法院公报和审判指导与研究予以全文刊登。尽管人们对审判委员会存在这样或那样的 不同认识，但对于有重大影响或各级人民法院对某一类有不同认识案件，由最高人民法院审判委员会讨论通过一个典型案例，并将裁决书公之于众，明显具有统一审 判标准，保持执法统一性的目的。况且，如果下级人民法院与最高院的上述判决不一致，当事人提交最高院再审，其结果只能是改判。因此这样的判决书对于下级人 民法院应具有约束力。我们很难想象，如果各下级人民法院在审理案件时，对最高人民法院公布的类似典型判决都视而不见，而是我行我素，那么我们国家执法的统一将没有时日。因此，笔者认为，我国推行判例制度之日，才是执法的统一之时。二、最高法院(1998)交提字第3号判决书摘要对于记名提单无单放货案件，经最高人民法院审判委员会讨论通过以案例的形式在2002年第5期人民法院公报和以判决书的形式在2002年第 2卷中国涉外商事海事审判指导与研究上刊登的最高人民法院(1998)交提字第3号案件，已为我们审理类似案件提供了先例。认真研读该案例和判决书， 可以为我们审理类似案件提供很多应遵循的原则。各级人民法院遵循上述原则审理类似案件，可以确保执法的统一。为了阐述笔者的观点，不得不摘录该判决书。但 因篇幅所限，该判决书中有关程序和事实认定的内容不引用，本文仅就2002年第2卷中国涉外商事海事审判指导与研究上刊登的最高人民法院(1998) 交提字第3号案判决书的说理和判决主文摘录如下：本案经最高人民法院审判委员会讨论后认为：本案争议的焦点是承运人应否向未持有记名提单的记名收货人交付货物和本案应适用的准据法。根据当事人 的诉讼请求及争议事实，本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，当事人双方对此没有异议，本院予以认定。原审法院认定本案属侵权纠纷不当。本案提单是当 事人双方自愿选择使用的，提单首要条款中明确约定适用美国1936年海上货物运输法或海牙规则，此为双方真实意思表示，不违反中华人民共和国的公共利 益。依据中华人民共和国海商法第二百六十九条的规定，本案提单首要条款对法律适用的选择合法有效，应当予以适用。但是，依据海牙规则第一条规定，海牙 规则仅适用于与具有物权凭证效力的运输单证相关的运输合同，本案提单是不可转让的记名提单，不具有物权凭证效力;并且，海牙规则没有关于承运人对记名提单 项下货物交付行为的规定。因此，本案海上货物运输合同不能适用海牙规则。依据本案提单关于法律适用的约定，本案合同争议应当适用美国的1936年海上货 物运输法。依据该法第三条承运人及船舶的责任和法律责任第四款的规定，该法中的任何规定都不得被解释为废除或限制适用美国联邦提单法，而对海上货 物运输法的适用涉及提单的法律关系时同时适用与该法相关的美国联邦提单法，才能准确一致地判定当事人之间涉及提单证明的海上货物运输合同的权利义务 关系。因此，本案应当适用美国海上货物运输法和联邦提单法。菲达厂在抗辩中要求适用中国法律的主张不符合当事人对合同的约定，本院不予支持。原审 法院以侵权结果发生地在中国而适用中国法律的理由不符合本案事实而不能成立，原审判决适用法律错误，应予纠正。本案提单载明托运人虽然分别为长城公司和菲利公司，但是长城公司和菲利公司是菲达厂的出口代理人，各方当事人均承认菲达厂是涉案货物的托运人， 菲达厂作为托运人并且合法持有轮船公司签发的提单，提单所证明的菲达厂与轮船公司之间的国际海上货物运输合同合法有效。记名提单是不可转让的运输单证，不 具有物权凭证效力。根据美国上述法律的规定，承运人有理由交货给托运人在记名提单上所指定的收货人，承运人向记名提单的记名人交付货物时，不负有要求提货 人出示或提交记名提单的义务。本案承运人轮船公司根据记名提单约定将货物交给记名收货人艺明公司，或者按照艺明公司的要求将货物实际交给其指定的陆路承运 人的交货行为符合美国法律，即为适当地履行了海上运输合同中交付货物的责任，并无过错。轮船公司的上诉有理，本院予以支持。菲达厂未能收回货款的损失系贸 易中的风险，菲达厂没有在货物运抵目的港交付前通知承运人停止向提单记名收货人交付货物，由此产生的后果应当由菲达厂自己承担，与轮船公司无关。原审判决 认定轮船公司未正确履行凭正本提单交付货物的义务不当，判令轮船公司对菲达厂的货款损失承担赔偿责任错误，应予纠正。菲达厂在答辩中认为轮船公司预借提 单，但没有提交有关证据支持其主张，并且涉案提单是否为预借提单与菲达厂的原诉讼请求无关，本院不予审理。依据美国1936年海上货物运输法第3条第 4款、联邦提单法第2条和第9条(b)款的规定，中华人民共和国民事诉讼法第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销广东