2010司法考试刑法学讲义--总论.doc

刑法学第一部分 刑法论第一节 刑法概说一、刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价2、刑法渊源：（1）刑法典；修正案是刑法典的组成部分（2）1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）；（3）附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法二、刑法之法律特征1、调整和保护利益的广泛性与不完整性2、最后手段性（其他部门法的补充性）3、保障性（其他部门法的保障法）三、刑法之机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益，不受侵害和威胁。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯）3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；（1）使国民对自己的行为具有预测可能性；（2）公民自由不受侵害包括犯罪人的自由。刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。四、刑法的目的-惩罚犯罪，保护人民1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪五、刑法的解释任何解释都必须符合刑法的目的；1、按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）2、按解释的方法分为：文理解释（平义解释）、论理解释（1）文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。A、文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。B、文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。C、如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；D、如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。（2）论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：A、扩大解释。a、即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。b、扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。c、应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。B、缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。C、当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重）D、反对解释。a、即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。b、反对解释只有在以下两种情况下才能采用：(a)法条所确定的条件为法律效果的全部条件；(b)法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。E、补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。F、体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。G、历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。H、比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。I、目的解释。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释，对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的。第二节 刑法基本原则一、罪责刑法定原则：思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。1、形式的侧面：（限制司法者）（1）法律主义（成文法主义）：A、规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成）；B、规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；C、习惯法不得作为刑法的渊源；D、判例也不得作为刑法的渊源。（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。（3）禁止有罪类推：形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推，但并不禁止扩大解释。（4）禁止绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nullum crimen sine poena legali.)的原则，该行为便不是犯罪。2、实质的侧面：（限制立法者）（1）(立法)明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 注意：虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的规范。（2）禁止处罚不当罚的行为：A、国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。B、没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤；C、在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死；D、极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。二、平等适用刑法原则：1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求2、平等适用刑法是保护法益的要求3、平等适用刑法是预防犯罪的要求4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望三、罪刑相适应原则：1、以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。2、罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪质、犯罪情节以及犯罪人的人身危险性相适应。（如累犯、特别再犯、减刑、假释）3、牵连犯的罪刑相适应问题：某些牵连犯数罪并罚会违反罪刑相适应原则，如伪造居民户口本重婚（结婚需要用到户口本）的行为，伪造居民户口本的所有的社会危害性都能体现在重婚的行为中。因此只能一罪罚。如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯，但是由于故意杀人与保险诈骗二者之间的社会危害性不能互相评价，因此只能数罪并罚。（只有在数罪并罚的时候才能体现罪刑相适应原则）四、主客观相统一原则: 刑法立场：主观主义、客观主义-我国目前是客观主义主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。解决认识错误的问题的关键：例：张三杀李四，但是杀错了狗。主观上想杀人，客观上实施了杀人行为，但危害结果却没有出现，于是在故意杀人未遂的范围内成立一个主客观相一致。对于客观上杀了狗，狗代表财产权，于是张三在侵犯他人财产权的行为上主客观相一致，但是刑法不处罚过失侵犯他人财产权的行为。因此张三只有一个罪，即故意杀人（未遂）。例：如果行为人客观上实施了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”，但是主观上只有抢劫普通财物的故意，则只能构成抢劫罪的普通情节，而不能用加重情节来处罚。五、罪责自负原则:-反对株连“部分行为，全部责任”是对罪责自负原则的一定程度的违背。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。与民事责任不同。如单位犯罪后此单位被撤消，此时只能追究其直接责任人，而不能追究上级单位的刑责。第三节 刑法适用范围刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。一、刑法的空间效力刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：1、属地原则（第6条）（1）针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的；（2）“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸：A、不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内；B、刑法第6条第2款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参照最高法院刑诉解释第10条之规定处理。C、我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。（3）属地原则之“地”A、既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为。B、要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。C、在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；如果正犯着手实行犯罪，则犯罪行为地包括教唆犯行为地、帮助行为地；如果正犯未实施犯罪，则无所谓犯罪地。（4）属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；2、属人原则（第7条）这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形（可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定）：（1）凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法；（2）其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。3、保护原则（第8条）是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（有限制的保护管辖原则）（1）侵犯的是我国国家或公民的利益；（2）行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）；（3）双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）；4、普遍管辖原则（第9条）：针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。 解决的方式是：或起诉或引渡。5、对外国判决的承认： 即消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”二、刑法的时间效力1、刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。2、从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：情形归类刑法规定适用原则新刑法溯及力有无新旧刑法对行为是否是犯罪规定不一致旧刑法不认为是犯罪用旧刑法从旧无旧刑法认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪。用新刑法从轻有新旧刑法都认为是犯罪，且根据新刑法未超过追诉时效原则上用旧法从旧无如果新刑法处刑较轻，则用新刑法从轻有刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用(第2款之规定)。3、连带问题：（1）“跨法连续犯、跨法继续犯”的适用法律问题；A、如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。B、如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时一律适用新刑法（最高检司法解释规定）。（2）司法解释的时间效力问题：司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理 或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻处理。 刑法生效 司法解释1 司法解释2 1997年10月1日 A罪 1998 B罪 2000A、司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即司法解释1公布前的A罪在司法解释1公布后审判的，当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的，适用司法解释2。B、两个司法解释发生替代时，如司法解释2公布后，废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪，在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从旧兼从轻”的原则解决。（3）累犯的认定。 97.10.1以前犯罪的推3年；97.10.1以后犯罪的推5年 3年 A罪 1997年10月1日 B罪 5年在97年10月1日以后审判的，对于A罪是否构成累犯，适用3年的规定，而对于B罪，则适用5年的规定。（4）按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。没有溯及力问题第二部分犯罪论第一节 犯罪概念一、犯罪概念刑法13条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。二、基本特征犯罪的基本特征犯罪的本质特征实质的刑事违法性，即社会危害性。社会危害性具有质和量的统一性、主观和客观统一性犯罪的法律特征形式的违法性：刑事违法性犯罪的结果特征应受刑罚处罚性犯罪本质特征与法律特征的冲突及其解决原则犯罪的形式违法性优先于实质违法性第二节 犯罪分类一、理论分类1、重罪与轻罪：我国法定刑三年以上是重罪，三年以下是轻罪；2、自然犯与法定犯：自然犯侵犯了人类的正直和怜悯；（1）自然犯：违反传统伦理道德的的传统型犯罪，变易性较小（2）法定犯：违反特定行政法律规范的现代型犯罪，变易性较大3、隔隙犯与非隔隙犯：隔隙犯分为隔地犯、隔时犯，指犯罪行为与犯罪结果之间有时间上或空间上的间隔（与即成犯区别：指随着犯罪结果的发生，犯罪即告完成而且终了）4、即成犯、状态犯、继续犯的区别：结果发生和犯罪终了的关系（1）即成犯：犯罪行为终了时，危害结果即时出现（杀人）（2）状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在（盗窃）（3）继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在（拘禁）注意：杀人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯，但一定是即成犯。二、法定分类1、国事犯罪与普通犯罪：国事犯罪主要指刑法分则第一章的犯罪；2、身份犯和非身份犯：身份犯指犯罪主体必须具备特殊身份；（1）以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。（2）包括纯正身份犯（构成身份）和不纯正身份犯（加减身份）3、亲告罪（与自诉案件相区别）和非亲告罪；（1）刑法规定的亲告罪包括：A、侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外，246 条）；B、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外，246 条）；C、暴力干涉婚姻自由罪（致被害人死亡的除外，257 条）；D、虐待罪（致被害人重伤、死亡的除外，260 条）；E、侵占罪（第 270 条）。（2）刑法第98条的规定：表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理。（3）亲告罪不等于自诉案件，亲告罪也可能走公诉程序，如偷家人的财物4、基本犯、加重犯（情节加重、结果加重）和减轻犯；第三节 犯罪构成理论体系一、我国传统犯罪构成的概念及其特征、分类、要件1、犯罪构成的概念通说：犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。2、犯罪构成的特征（1）犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。因此，它具有法定性。（2）犯罪构成具有主客观统一性。定罪时一定要兼顾主客观。（3）实质统一性：犯罪构成与行为的社会危害性具有内在的统一性，犯罪构成是表明行为已经达到刑法所要求的社会危害性的标志。3、犯罪构成的意义（1）对于立法：每个罪的构成要件必须明确。（2）对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。（3）认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成。4、犯罪构成的分类（1）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；A、基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成一个合格的犯罪主体、一个犯罪行为，触犯一个罪名，既遂单独的既遂犯。B、修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。（2）完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成（开放的犯罪构成）；（3）单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成；5、犯罪构成的共同要件犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。（1）犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件，每一个犯罪都有其具体构成要件。（2）犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。A、共同要件是从具体要件中抽象出来的。B、根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。二、大陆法系犯罪构成理论简介大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除）。因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：（1）李某，18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。王某立即投案自首。（2）冯某，18周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断：案例1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，王某的行为不具有违法性，因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性，判断就此终止，不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。案例2：首先，冯某的行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，其行为没有违法性阻却事由，具有违法性。那就进行第三步判断：是否具有有责性？冯某是在精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力时杀人的，因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。大家可以看到，这样一层一层，按照一定顺序判断的，就是三阶层递进式的判断方法。【思考】根据我国的犯罪构成理论体系应如何判断？三、大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较 1、大陆法系的构成要件和我国的构成要件含义不同。我国的构成要件包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。2、我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求是违法行为，而且行为人具有刑事责任能力。3、大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。在我国，一个行为要构成犯罪，不仅要具备“四要件”，还必须不是“排除犯罪的行为”。所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的，只是判断方式不同而已。大陆法系的期待可能性理论和违法性认识的可能性理论是其理论中的难点。这两个理论都是在判断行为人是否有责时使用的，是为了更合理地判断行为人的刑事责任而提出的理论。四、张明楷教授的两要件理论张明楷教授在大陆法系三阶层论的基础上提出了两要件说，也称两阶层说。他认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件。他将违法性阻却事由和有责性阻却事由分别放在客观构成要件与主观构成要件中讨论。在这个理论中，犯罪主体被分解成两个部分。主体本身与特殊身份，归入客观构成要件；主体的法定年龄与责任能力则归入主观构成要件，因为这是说明主体的有责性的要件。该理论的实质仍是三阶层理论，但张明楷教授认为这样更为清晰、明白。五、周光权教授的新三阶层论周教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层。根据这样的三阶层体系，对行为的定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后，再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。犯罪阻却事由包括违法性阻却事由和有责性阻却事由。【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。（新考生请特别注意）思考：各种三阶层理论和我国现有理论如何统一？有无可能统一？六、犯罪构成要件要素（新增讲义）犯罪构成由不同犯罪构成要件组成，每个犯罪构成要件又由不同要素所组成。这些要素就叫做犯罪构成要件要素。这是适用于各种犯罪构成理论的。根据不同的标准，对构成要件要素可以进行不同的分类。1、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素说明行为外部的、客观要件的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。2、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 根据通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素。如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。3、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，就是积极的构成要件要素。通常的构成要件要素都是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。4、共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素共同的构成要件要素，是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要素。例如“行为”就是任何犯罪的成立所必须具备的要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的要素。例如，身份只是贪污罪、受贿罪等部分犯罪必须具备的要素。5、成文的构成要素和不成文的构成要素；第四节 基本的犯罪构成一、犯罪客体犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容：1、一般客体同类客体直接客体（在复杂的犯罪构成中，又有主要客体与次要客体之分）；第一章 危害国家安全罪（这里的国家安全指领土安全、主权安全、政府安全、社会主义制度安全）第二章 危害公共安全罪：（这里的公共安全包括抽象的、观念上的公共安全，如非法持有枪支罪，因为如果只是持有枪支而没有子弹的话，实际上不可能危害到具体的公共安全）第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪第一节 生产、销售伪劣商品罪第二节 走私罪第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪第四节 破坏金融管理秩序罪第五节 金融诈骗罪第六节 危害税收征管罪第七节 侵犯知识产权罪第八节 扰乱市场秩序罪第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪（此章中重婚罪所保护的法益实际为一夫一妻制度，而不是人身权利，本应该归入第六章）第五章 侵犯财产罪第六章 妨害社会管理秩序罪第一节 扰乱公共秩序罪第二节 妨害司法罪（此节本该单独作为一章）第三节 妨害国（边）境管理罪第四节 妨害文物管理罪第五节 危害公共卫生罪第六节 破坏环境资源保护罪第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪第七章 危害国防利益罪第八章 贪污贿赂罪（公权力的廉洁性和职务行为的不可收买性）第九章 渎职罪（国家公权力的正常运行）第十章 军人违反职责罪（第十章可以当作单行刑法看待）2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：（1）犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。（2）二者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、是否表现行为的内在本质。3、犯罪客体对判断罪行的具体运用（以危害公共安全犯罪为例）。张三偷一辆车的刹车片，此车在行驶时有能危害公共安全，因此侵害了财产权、公共安全两个客体，一行为触犯数罪名，想像竞合从一重。但如果偷的是四个车轮，此车即无法行驶，不可能危害公共安全，因此只能定盗窃。注意：只有正在使用中才能危害公共安全。二、犯罪客观方面1、犯罪客观方面概述（1）它说明某种犯罪是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。（2）犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。2、危害行为（1）刑法中的危害行为之特征：A、有体性（人的身体动静）；B、有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静）；C、危害性（价值评价对社会具有重大危害）。（2）危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。持有属于作为的范围。A、作为：不应为而为（违反禁止义务）制造或增加危险作为不一定是身体直接接触犯罪对象：利用工具、动物、自然力。B、不作为：应为而不为（违反作为义务）具有保护义务a、成立条件：(a)负有实施某种行为的特定义务；(b)有能力履行该特定义务；（法不强人所难）(c)没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果；b、特定义务的来源：(a)法律明文规定义务如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务；阮齐林：妻子自杀，丈夫如果不管，可以定不作为的故意杀人，因为丈夫有救助妻子的法律义务，但这是底线。如果是男女朋友关系，就不能定了，因为相互间的义务不明显。(b)职务或业务上要求的义务如值班医生、执勤消防队员等；如果是国家机关工作人员定渎职罪；(c)法律行为引起的义务如合同行为，自愿接受行为；(d)先行行为引起的义务即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；如果先行行为是犯罪行为，且此犯罪有结果加重的构成或转化犯的情况，那么就不再考虑不作为犯的问题。反之要考虑与不作为犯罪数罪并罚。道德义务不成立不作为犯罪特定义务的来源。c、不作为的表现形式：(a)通常表现为：身体的静止、消极。（不绝对）(b)在某些不作为的犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。如偷税罪。(c)不作为犯不是没有行为，而是没有法律要求的行为。例如某人为了不抚养生病的儿子，将儿子偷偷抛弃在医院，他是有行为的，但没有法律要求的抚养行为。持有型犯罪：某人必须有意持有违禁物才构成犯罪。如果能够证实违禁物的来源，则按实际查实的情况定罪。例如证实该毒品是用来贩卖的，则构成贩卖毒品罪。d、种类：(a)纯正不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等(b)不纯正不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。对于不纯正不作为犯，必须在法益受到紧迫危险性时，才能认定为着手，否则之前只能认定为预备。如某妇女决定饿死自己的孩子，刚饿了2个小时就被回家的丈夫制止。e、不作为犯罪的具体问题：(a)遗弃致人死亡和不作为的故意杀人罪的区别：遗弃罪的犯罪对象不限于家庭成员内部(a)主观方面：遗弃罪是故意犯罪，但是对结果（重伤或死亡）一定是过失，与故意杀人罪的区别在于故意杀人罪对结果也是故意的。（此处的主观方面在做题中用处不大）(b)客观方面：如果生命权对于作为义务的依赖性非常强的，而行为人也认识到此点的，定故意杀人。反之则定遗弃罪。（生命权对作为义务的依赖程度）例1：张三把小孩子抱到深山中，小孩子死了，此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的，推定有杀人故意，定故意杀人罪，如果是放到人多的地方，则推定是不希望死亡结果发生。此时定遗弃罪。例2：张三妻子患病，张三心想妻子死了可以再娶一个，而不去看护，此时张妻死亡，因为此时张妻的生命全对张三的作为义务依赖程度不是特别强，因此只能定遗弃罪。(b)国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，一般成立渎职罪。注意非法拘禁罪，只要是国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁或剥夺他人人身自由的，就只定非法拘禁罪，特殊法优于一般法。(c)作为与不作为的结合：抗税罪（抗税是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。）(d)作为与不作为的竞合：例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶，导致行人死亡。从行驶角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。注意：不作为犯可能是故意犯也可能是过失犯，不作为犯罪也可能构成共犯。3、危害结果：是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实客观性、抽象性（狭义上的危害结果在定罪量刑中作用）（1）构成结果与非构成结果：危害结果是否属于犯罪的构成要件。属于构成要件的危害结果直接决定犯罪的成立与否。例如，过失致人伤害的，只有造成重伤才构成犯罪，而抢劫的，即使没有致人伤亡，也构成抢劫罪，但致人伤亡的，量刑会加重。（2）危害结果的作用：A、区分罪与非罪；B、区分犯罪形态；影响量刑；C、还会影响诉讼程序：故意伤害造成轻伤的，由被害人自诉；造成重伤的，则应由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉。4、刑法上的因果关系：（1）以（必要）条件说为理论基础，条件说的基本公式是：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。认定结果加重犯的因果关系要采用原因说，即基本行为对加重结果必须具有直接性。如：强奸妇女时，如果由于犯罪人追赶导致妇女在逃跑中摔死，应认定为具有直接性。例外：拐卖妇女、儿童罪和组织卖淫、强迫卖淫罪中的“造成”被害人或近亲属重伤、死亡。（2）介入因素对因果关系的影响A、介入因素的类型：自然事件、他人行为以及被害人自身行为B、界定原则和标准a、主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。b、介入情况对结果发生作用的大小。（3）条件关系的认定：（摘自张明楷的刑法学）在通常情况下容易判断行为与结果之间有无条件关系，值得讨论的是以下几种情况：A、因果关系的断绝因果关系的断绝是指条件关系本身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用时，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，所以没有因果关系。B、假定的因果关系假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。例如，下午1时执行死刑，在执行人正在抠动扳机的瞬间，被害人的父亲甲推开执行人，自己抠动扳机打死了死刑犯乙。是否承认甲的行为与结果之间具有条件关系，在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为，由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡，故应当肯定二者之间的因果关系；作为刑法的评价对象，条件关系的有无应由事实的判断来决定，应当接近自然科学的因果关系概念，而不能附加假定的因素。持否定回答的人则认为，在上述情况下，不存在没有前者就没有后者的条件关系，换言之，即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果，故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。本书基本赞成肯定说。C、二重的因果关系二重的因果关系，也称择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。例如，甲与乙没有意思联络，都意欲杀丙，并同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都会死亡。那么，是否具有条件关系呢?能否适用条件关系公式呢?条件关系否定说认为，甲、乙的行为与丙的死亡之间没有因果关系。因为没有甲的行为丙也会死亡，没有乙的行为丙也会死亡；既然不具有条件关系，就不存在因果关系。但是，在被害人已经死亡的情况下，否认因果关系进而认定行为人仅承担未遂责任，实有不妥之处。条件关系修正说或者整体考察说认为，应当对条件关系公式进行修正，即在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。本书持后一种观点。D、因果关系的中断在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小