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刑法学复习一论述题1. 试论述犯罪未遂的特征及处罚原则。犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂形态具有如下特征：（1）行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。行为人已经着手实行犯罪，是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志，因为犯罪未遂形态和犯罪预备形态都是由于行为人意志以外的原因而被迫停止继续实施犯罪，而二者区别的关键就在于着手实行犯罪与否。（2）犯罪未完成而停止下来。行为人在着手实行犯罪以后，犯罪未得逞，即犯罪未遂形态而停止下来，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。这是犯罪未遂形态的又一重要特征。对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2. 试论行为人对自己行为在法律上和事实上的认识错误。 刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。行为人的认识错误，可能影响罪过的有无与犯罪形态(既遂还是未遂)，还可能影响共同犯罪的成立与否。对于刑法认识错误的法律依据，我国刑法对错误没有直接的规定，我国虽然没有明文规定认识错误，但作为一种理论在司法实践中得以承认的。法律认识错误成立的前提是行为人对犯罪事实有正确的认识，但对事实在法律上的评价产生了误解。法律认识错误通常包括以下三种情况：1.想象犯罪：行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的；2.想象不犯罪：行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移；3.行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解：行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。1.客体的认识错误:客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。2.犯罪对象的认识错误:行为人在犯罪过程中，有可能由于认错了对象而造成其他后果，因而必须研究犯罪对象的认识错误，以区别与客体认识错误。所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。3.行为认识错误:行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。4.犯罪手段的认识错误:指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。5.打击错误:打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。如：甲举枪射击乙而击中丙，就属于打击错误，打击错误包括超出同一犯罪构成要件的打击错误和没有超出同一犯罪构成要件的打击错误。根据法定符合说，如果打击错误没有超出同一犯罪构成，符合同一犯罪的法定构成要件(如杀甲时由于没有瞄准而杀害了乙)，由于两种行为都是法律所禁止的，其损害的法益也是相同的，因此在责任处理上要按照故意犯罪的既遂处理。如上例，甲无论杀乙还是杀丙，都是法律所不允许的，而且都构成故意杀人罪，因此定一个故意杀人罪就行。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。例如本欲杀宠物，由于没有瞄准而错杀死了人(不是放任)，定过失致人死亡罪。6.因果关系认识错误因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：(1)危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况(有学者称为狭义的因果关系的错误)。例如：某甲开枪射杀乙，乙受伤后掉入水中溺死，甲误以为乙是被其所杀。又如，将被害人推入水井中，本欲使被害人溺死，实际上该井为枯井，被害人是被摔死的。这时，行为人应负杀人既遂的刑事责任。笔者认为，认定这些认识错误的刑事责任问题，只要看行为人对因果关系的基本部分有认识即可，而不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确认识。(2)行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的(有学者称为事前的故意)。比如，行为人意图杀害甲，在用暴力致其昏迷后，行为人以为甲已死亡，为隐匿罪证，行为人将甲抛下悬崖，致使甲摔死。可以看出，这两个行为都是甲杀人行为的组成部分，在主观上都是在甲的杀人故意支配下实施的，如果把这个统一的犯罪过程人为地加以割裂，把它们视为两个不同性质的行为是不正确的。笔者认为，此种情况，第一行为与死亡结果之间的因果关系有牵连，行为人主观上具有杀害他人的故意，客观上实施了杀人的行为，并且甲的死亡结果也确实是由他的行为所直接造成的，因此其错误认识并不能影响他的刑事责任，应以故意犯罪既遂论处，但只能让其负故意伤害致人死亡的刑事责任。(3)犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生(有学者称事后故意)。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。(4)犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。比如：甲准备让乙吃了安眠药睡熟后将其杀死，但未待甲实施杀害行为之前，乙因吃了过量的安眠药而死亡。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对解决认识错误的刑事责任问题，在实践中针对各种学说，我们通常根据不同情况作具体分析，区别对待。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。3. 试论不以数罪论处的几种特殊情况及其处罚原则。 数罪并罚，是指人民法院行完毕以前，一人所犯数罪，分别定罪量刑，然后按照法定的原则和方法，酌情决定应当执行的刑罚的一种刑罚制度。 数罪并罚的原则:并科原则;吸收原则;限制加重原则;折衷原则 我国刑法规定的数罪并罚的三种情况：（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚（二）判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚（三）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的处罚1判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过年，拘役最高不能超过年，有期徒刑最高不能超过年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。数刑中，最高刑判处死刑或者无期徒刑的，决定执行死刑或者无期徒刑。2 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定（前述第一种情况），决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。3判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照前述第一种情况，决定执行的刑罚。4. 试论我国刑事立法对死刑的严格控制。我国当前的少杀慎杀刑事政策与国际社会减少和控制死刑的趋势相一致，今年最高人民法院收回死刑核准权后，进一步提供了制度保障。本文拟从司法控制层面浅抒一管之见。 一、司法控制死刑的必要性与可行性 任何一个法律的实施都要通过司法来贯彻，法律是稳定的，而司法却是灵活的。同样一部法律，在不同的政策指导下会出现大相径庭的执法效果。法律的规定一般是原则和抽象的，通过司法才能将抽象的条文落实到社会的具体情况，产生实实在在的效果。 自1764年意大利刑法学家贝卡利亚呼吁废除死刑以来，人类对死刑的威慑效果进行了重新评估，对报应主义思潮进行了反思，其结果是人们对死刑从两个方面进行了有效控制：一是已有75个国家在立法上废除了死刑，二是有24个国家虽在立法上保留死刑，但通过司法进行了严格控制，已10年以上没有执行死刑，说明实际上已经取消了死刑。美国、日本等国虽然仍执行死刑，但每年不过十几个，印度也只有几十个。从我国的司法实践看，2005年以前，法院少杀慎杀观念不强，判处并执行死刑的数量一直居高不下。2006年中央及最高法院强调贯彻少杀慎杀的刑事政策，为最高法院统一行使死刑核准权做准备，各地法院严格了死刑标准，死刑数量下降了。2007年，最高法院统一行使死刑核准权后，各地法院更加严格控制死刑，数量又进一步下降。实践证明，在没有修改法律的情况下，先通过司法严格控制死刑，从而有力地贯彻少杀慎杀的政策是非常奏效的。 我国1997年修订刑法保留了67个死刑罪名，无论在我国建国后的历史上还是与其他国家相比，死刑罪名无疑是较多的，但哪些罪可以不规定死刑还要通过实践提供经验。法院通过司法控制，可以为立法减少死刑罪名提供实践依据，如有不少死刑罪名，10多年没有一个罪犯被判死刑，就可以考虑取消这些罪名的死刑；有的罪名只适用过几个死刑，实际意义不大，也可以考虑取消。 二、司法控制死刑的措施 司法控制可以分为程序控制与实体控制。程序控制主要是通过最高法院收回死刑核准权的方式实现，使刑事诉讼法中的复核程序真正发挥作用，最高法院通过核准、不予核准、发回重审、改判等方式进行控制，笔者在此不作赘述，下面着重从实体控制方面进行探讨。 （一）有法定从轻减轻情节的，一般不判处死刑 我国刑法规定了自首、立功、未遂等可以或应当从轻处罚的情节。有应当从轻处罚情节的，应一律不杀；有可以从轻处罚情节的，虽属得减情节，但应理解为倡导性规定，一般情况下不应判处死刑。“一般”就是不排除特殊情况，如连续谋杀多人；在社会上造成恶劣影响的；黑社会犯罪危害性极大的等情况。 （二）可杀可不杀的一律不杀 所谓可杀可不杀是指，案件中具备判处被告人死刑的情节，但根据法律的规定不须判处死刑。对可杀可不杀的案件应贯彻一律不杀的方针。可杀可不杀的情节一般有： 1被害人有过错（违法或违背道德的行为），引发了被告人犯罪行为的，如被害人欺辱、调戏被告人等。 2数额巨大的经济犯罪，被告人认罪态度较好，赃款基本上被追缴或退赔，实际损失不大的。 3.被告人被抓捕时侦查机关只掌握部分次要犯罪事实，被捕又交待出同类犯罪的大部分事实的。 （三）共同杀人或抢劫致被害人一人死亡，须适用死刑的，一般只判处情节最严重的被告人死刑 共同杀人或抢劫致一人死亡的案件，几个被告人的地位作用没有明显的区别，大致相当，过去往往判处多名被告人死刑，其惩罚力度大大超过了被害人被损害的程度。为贯彻少杀慎杀方针，有必要使量刑精细化，即使地位作用相当的共同犯罪，如果仔细分析案件的细节，仍可以发现各被告人之间存在一些差别，如预谋犯罪中有首先提议的，有积极响应的；有出主意的有随声附和的等等。法院可以通过分析细节，确定更为主要的犯罪分子判处死刑，对地位作用相对较小的其他犯罪分子可以不杀。但不能绝对排除对于黑社会策划杀人，以特别残忍的手段杀人，造成特别恶劣影响等恶性案件，判处两个以上被告人死刑。 （四）被告人家属积极赔偿，获得被害人谅解 被告人犯罪被判处死刑进行赔偿的，常常因其没有赔偿能力而不能执行。被告人家属为求得被害人（或其家属）的谅解，愿代被告人进行赔偿，根据最高法院有关司法解释，被告人家属代为退赔的，可视为被告人有悔罪表现，可酌情从轻进行处罚。 笔者认为，这一做法理由有三：一是有利于恢复被破坏的社会关系。被害人家属丧失亲人会带来精神痛苦及经济损失，被告人家属赔偿后可以缓解被害人家属的经济压力。其二，对被告人判处死缓也是很重的刑罚，对被害人家属也是精神慰藉。其三，许多案件被告人与被害人系因恋爱、邻里、合伙纠纷引起，有的因争执顿起杀机，主观恶性并不深，被害人家属表示谅解，有利于社会和谐。当然，黑社会恶势力犯罪及情节特别严重的犯罪除外。 （五）具有特殊情节的伤害案件才能适用死刑 刑法对伤害案件适用死刑规定为两种情况：一是致人死亡，二是以特别残忍手段致人严重残疾。 伤害致人死亡是出乎行为人主观意料的，因此一般伤害致人死亡的不应适用死刑，如行为人一拳将被害人打倒致死的；被害人本身患有心脏病，行为人击打行为引发被害人心脏病发作死亡的等等。伤害致人死亡适用死刑的应限于以下几类： 1.黑社会、恶势力横行乡里以强凌弱伤害致人死亡的。黑社会称霸一方形成与社会管理的抗衡力量，对当地群众的心理形成巨大恐惧压力，因此，对于黑社会伤害致人死亡的，应从巩固人民政权、维护正常的社会秩序的高度从重打击。 2.采用伤害手段致多人死亡，其犯罪后果极其严重，主观上也极其恶劣。 3.以特别残忍手段致人严重残疾的。残疾共分10个等级，司法实践一般将6级以上视为严重残疾，但死刑案件的标准应掌握更严格一些，提高一至两个等级。特别残忍手段是指抠掉被害人双眼的，砍掉被害人四肢的等等。 （六）因家庭、邻里、同事间矛盾杀人案件要少判死刑 家庭、邻里、同事由于相互之间接触较多，容易因琐事产生矛盾。在这几类关系中发生的杀人案件，多数是因经济、爱好、性格、言语不和发生矛盾，排解不开而杀人。被告人主观上一般恶性不深，因而在处理上要与社会上涉黑涉恶或随意杀人的案件相区别。此类案件判处死刑的情节一般可以考虑，杀害多人造成特别严重后果的；无端杀害父母等长辈的；因杀人引发被害人亲属极端对抗情绪，经做工作不能平息的。 （七）强奸多起但没有给被害人造成重伤等严重后果的一般不杀 强奸犯罪的被告人采取持械或语言威胁的手段达到强奸目的，犯罪中和犯罪后没有进一步残害被害人，没有出现重伤或死亡的严重后果，就不属于罪行极其严重非杀不可的。如果多起强奸情节恶劣，可以判处死缓。 （八）严格控制毒品犯罪的死刑 毒品犯罪目前处于高发阶段，是判处死刑的主要罪名之一。依刑法规定贩卖、走私、制造、运输海洛因50克以上就可以适用死刑，范围很宽。在对毒品犯罪适用死刑时不能唯数量论，应结合行为的性质、毒品的数量、犯罪的次数等情节综合考虑。在毒品犯罪的死刑控制上，采取以下措施实践中证明是行之有效的： 1毒品数量要达到数百克以上。实践证明，对毒品犯罪适用死刑其阻吓效果是有限的。按照云南等省市的经验，将毒品犯罪的数量掌握在500克左右较适宜，既打击了严重毒品犯罪，又可以将死刑数量控制在一个较低的水平上。 2一宗毒品多次转卖，必须判死刑的，一般只判首次贩卖的被告人死刑。几次贩卖毒品的犯罪，一般说源头犯罪要重于后续犯罪，如制造的重于批发的，批发的重于零售的，第一次零售重于后手零售的。同一宗毒品经多次转手的，不能将每一次转卖的犯罪分子都判处死刑，否则，死刑数量太多。从社会危害性角度，同一宗毒品无论流转多少环节，对吸毒者的危害是相同的。各环节被告人的自身情况亦有区别，如有的是惯犯再犯，有的是初犯，应细加区分。 3中介贩毒一般不判处死刑。对在毒品贩卖者与毒品购买者之间进行联系使毒品得以流转的居间人，应以贩卖毒品罪的共犯论处。但居间介绍的作用毕竟小于毒品贩卖人。 4.以贩养吸情况下，犯罪人贩卖的数量要小于购入的数量，但具体数量常常难以界定。因此当购买毒品数量刚刚超过死刑案件的标准时，考虑到其吸食的情节，一般可以不判处死刑。 5受雇运输毒品者其主观恶性与制造、贩卖者有较大区别，客观上是毒品流通的较次要环节，社会危害性小于制造、贩卖者，多数运毒者为从犯或偶犯，不属于罪行极其严重。因此，除以运输为业、组织运输、多次运输的惯犯再犯外，一般运输者不适用死刑。 （九）抢劫多次没有造成人员重伤死亡的一般不判处死刑 依照刑法规定，多次抢劫、入户抢劫、数额巨大的和致人重伤、死亡的都可以判处死刑。实践中，如果没有造成被害人重伤、死亡的结果，尚不属于罪行极其严重的犯罪分子，没有达到必须适用生命刑恢复社会关系的程度。如果抢劫金融、文物、珠宝等特殊的对象，造成恶劣影响或严重后果的，也可适用死刑。5. 如何理解我国刑法规定的量刑的一般原则及贯彻该原则的具体措施。我国刑法规定的量刑一般原则是“以犯罪事实为根据，以刑法为准绳”，其具体内容和贯彻措施为刑相适应原则，是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。1.量刑必须以犯罪事实为根据。所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和。它即包括犯罪的构成要件的基本事实，也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。2.量刑必须以犯罪事实为准绳。对这里的“刑法”应作广义的理解。对犯罪人判处什么刑种；对犯罪人判处什么刑度；以及全面认识对犯罪人适用刑罚，决定从重，从轻，减轻和免除处罚，都应严格以刑法规定为准。6. 试述组织、领导、参加较社会性质组织罪的构成特征及其与一般犯罪集团的区别。7. 试论教唆犯（即论述教唆犯的构成要件）8. 试论我国刑法的基本原则。 刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则，规范。1997年修订的刑法典明确规定了罪行法定，刑法面前人人平等，罪责刑相适应三项基本原则。1. 罪刑法定原则，是指定罪判刑必须以现行刑法明文规定为准，对于法律没有明文规定的行为不得定罪处罚，即所谓的“法无明文规定不为罪，法无明文不处罚。”2. 刑法面前人人平等原则，是指对任何人犯罪，在适用法律上都一律平等，不允许有超越法律的特权存在。3. 罪责刑相适应原则，是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。二 案例分析题1.被告人陈某，男，26岁，农民。1998年1月24日下午，被告陈某在某百货市场买了一条手帕，因觉质量不好当时要求调换一条价格高的，营业员李某不予理睬。当场的另一营业员给陈调换时，李说：“不要给他换，乡下人一样。”被告听后问李：“你说什么，你好厉害？”李接着对陈说：“你再讲我就打你。”于是双方争吵起来，并互相对骂。李继而冲出柜台，将陈牙齿打出了血。陈挨打后，用手捂着被打的部位边走边说：“等着，我不会放过你。”说着离开了商场。半个小时后，陈邀集余某等四人，并于路过左某家时，在其门口拿了一根长60厘米、粗6厘米的木棍，来到商场对李进行报复。李见势不妙，躲进柜台后的仓库间。被告陈某、余某相继冲进仓库。陈见李后举棍就打，第一下未打着，第二下被李用东西挡开。此时，余某上前揪住李的胸前襟，陈某趁机朝李的头部猛击一棍，李当即倒地。陈、余二被告丢下木棍逃走。李被打倒后，经送医院抢救无效当天夜间死亡。法医检验结论为，李系颅骨骨折，颅内出血而死。在处理此案过程中，对陈某打击李某致死的定罪问题， 有两种意见：一种意见是定故意伤害致死，另一种意见是定故意杀人既遂。问：那一种意见是正确的？答：应该构成故意杀人罪既遂。故意伤害致死和故意杀人两罪的主要差别是故意伤害致死只有伤害的故意而无杀人的故意，只存在过失，而故意杀人则有杀人的故意。本案中陈某对趁机朝李的头部猛击一棍的行为完全可以预见到可能会导致李的死亡而为之，而后又逃跑，说明陈某对李的死持放任态度。所以陈某对李的死亡结果的主观心态是间接故意（明知自己的行为可能会造成危害结果，而放任这种结果发生）。所以构成故意杀人，加上陈的行为造成了李某的死亡，故构成故意杀人罪既遂。2.甲为了使火车颠覆，在火车到达站前的10分钟，将一块大石头搬到铁轨上（足以使火车发生颠覆）。在回家的路上，甲顿生后悔之念，于是匆忙在火车到达之前将大石头搬走。问：甲的行为是否构成犯罪，如不构成，说明理由；如构成，构成何罪，是何停止形态？ 答： 首先需要辨别是属于以危险方法危害公共安全罪还是破坏交通设施罪。破坏交通设施罪侵犯的对象是正在使用中的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等保证交通工具正常行驶的交通设施，通过破坏这些交通设施来达到引起火车、汽车等交通工具发生倾覆、毁坏危险。主要针对的是交通设施，而放石头这个行为危害的是火车而不是轨道。而以危险方法危害公共安全罪的客体是不特定多数人的生命、健康或者大量公私财产的安全，而这个案件明显就是为了使火车发生倾覆而危害不特定多数人的安全。此题中 放大石头的情形是足以使货车发生颠覆的行为，则是足以威胁到车上的不特定多数人的生命健康，所以是以危险方法危害公共安全罪。再次这种罪属于行为犯而非结果犯，即完成这种行为则构成犯罪，而甲属于自己主观的停止而非受客观原因不能而停止的犯罪。所以属于犯罪实行阶段的中止行为。3. 被告人尹甲，于某日下午5时许，现本村村民尹乙、冯某、杨某、尹丙等联合脱大麦粒。当为尹丙家脱第二遍麦粒时，被告人拿起铁叉叉麦草，一铁叉戳在躲藏麦堆里捉迷藏的12岁女孩李某右太阳穴上。被告人尹甲感觉到叉底一动，并见麦草下露出红布衣的一角。他心中一惊，意识到叉中了人，发觉里边的人一声不响以后，立即放下手中铁叉后退几步。此时，被告人为了逃避责任，非但没有及时抢救小孩，反而佯做不知。直到尹乙去拿铁叉时才发现，后送乡卫生院抢救。李某因伤势过重，贻误了抢救时机，于当晚8时许死亡。经查，小女孩是在农民休息时玩“捉迷藏”躲进麦草堆的，当时在场的人均未看见周围有小孩。问：（1）尹甲戳中女孩的行为如何定性？ （2）当尹甲发现自己戳中女孩时，为逃避责任，没有及时抢救，以致女孩死亡，其应承担何种罪责？其危害行为方式是什么？并说明理由。答：从刑事责任角度，尹某因不可预见的因素而致使李某受伤，则因此行为，应承担对李某的施救义务；而李某明知自己佯装不知的不作为可能导致李某的死亡而放任李某死亡结果的发生，故尹某对李某的死亡在因果关系上讲系间接故意，尹某的行为已经构成故意杀人罪。从民事责任角度，尹某应当对李某的死亡承担赔偿责任。4.被告：张某，男32岁，某市市委书记秘书。某日，被告人张某所在的市郊区一家贸易公司采购员赵某经人介绍到张某要求帮助搞批钢坯。张某开始不表态，当听到搞钢坯可以从对方得到“好处费”时，表示可以打听一下。于是张某假借市委书记的名义，电话通知该市钢厂负责人，要该厂批些钢坯给赵某，并几次以了解生产情况为名到钢厂，要钢厂在价格上给赵某以优惠。在张某的关照下，钢厂批给了赵某150吨平价钢坯。为报答张某给予的帮助，该贸易公司以“好处费”为名送给张某17000元。问：张某是否构成犯罪？没有构成犯罪，请说明理由；如果构成犯罪，罪名是什么？答:张某构成受贿罪。张某作为一名国家工作人员，虽没有利用本人职权，但利用了与职务有关的便利条件，也就是利用了本人职权与地位所形成的便利条件，为贸易公司谋取了平价钢培，并从中收受了“好处费”，其行为完全符合受贿罪的构成。5.被告人郭某系某工厂车间主任，同车间有夫之妇王某勾搭成奸。为达到同王某结婚的目的，郭多次逼其妻赵某离婚，赵某不同意，郭便产生杀妻之念。为了达此目的，郭突然对其妻亲热起来，抢着做家务，骗得其妻的谅解。某日晨，郭在给赵某炸油饼时，把砒霜投放进去，为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子带到厂幼儿园，同时嘱咐其子等他来接再走。当日，由于赵某所在车间提前完工，赵将其子接回。到家后一起将油饼吃掉。郭得知其子被赵接走，赶忙回到家中，其妻、子已经中毒身亡。问：（1）郭某对其子的死亡有无罪过，如无，请说明理由；如有，属于什么罪过形式？（2）郭某构成什么罪？如何处断？答：（1）郭某对其儿子的死亡具有过于自信的过失心态。郭某为了防止其儿子吃有毒的油饼，采取了一定的防止措施，即将儿子带到幼儿园后嘱咐其子等他来接，因而排除了间接故意的心态。但是，郭某轻信在其嘱咐儿子后可以避免其子与赵某同吃有毒油饼的结果，以至于这种结果发生了。这完全符合过于自信的过失心理特征。（2）郭某的行为触犯了故意杀人罪和过失致人死亡两罪，但是属于想象竞合犯。理由为：郭某只有一个投毒行为，但是同时触犯了数个罪名，是实质的一罪，观念上的数罪，符合想象竞合犯的特征。对于郭某，应当择一重罪即故意杀人罪处罚。6.被告人姚某与王某、孙某协商达成去买羊皮的协议。某日，孙、王集资5000元，由孙某与被告人姚某到某地购买羊皮。被告人见孙身带巨款，遂生抢劫之念。他以到别处购买羊皮为由，将孙骗出，当行至一涵洞处，乘孙某不备，用石头将其头部击伤。孙某急忙逃跑，被告人紧追不舍。孙见被告人即将追上，便扔掉兜子：“你不是要钱吗？给你！”继续向前跑。被告人以为兜里有钱，但为了杀人灭口，仍追赶孙，直至追上将孙按倒在地。孙见状忙说：“我跟你出来有人知道（指集资人之一王某），你打我你也跑不了！”问：被告人姚某构成什么罪，属于何种犯罪停止？解答 1.本案应定抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。2.被告人的杀人行为属于故意杀人罪的犯罪中止形态。所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放，弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止的成立，必须具备以下三个条件：(一)必须是在犯罪过程中自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。(二)必须是自动放弃犯罪，自动防止结果的发生。犯罪中止的自动性，是犯罪中止与犯罪预备或犯罪未遂的本质区别，所谓自动性，是指犯罪分子在自由的情况下，出于自我的意思而停止犯罪活动，或者防上危害结果的发生。如果是出于外力强制而不得不终止，就不是自动中止，即不具有自动性。犯罪分子中止犯罪的动机可能是多种多样的，无论何种动机，只要中止犯罪出于自己的意愿，都可成立犯罪中止。犯罪分子停止犯罪的决定可能来自外界的刺激或影响，只要这些外界事情的存在对停止犯罪并不起到强制作用，仍然是出于犯罪分子的自愿，就是自动中止。但是，如果这种外界刺激或影响，对犯罪的停止已起到强制的作用，即犯罪分子已把它视为继续进行犯罪的障碍而被迫停止犯罪的，这就不是自动中止犯罪。外界的影响是否对犯罪分子起着强制作用，是衡量是否具有自动性的标准。在这一问题上，著名的弗兰克公式为许多刑法学者所接受，即“欲达目的而不能”的是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。7.司机王某在汽车驶入某镇繁华路段时，仍违章超速行驶，因为车速太快，在躲避迎面驶来的一辆已减速行驶的大客车时，撞倒了正在路旁候车的妇女孙某，致使孙某死亡。当王某听到群众呼喊“车子轧死人了，赶快拦车时”，却鸣笛驱车仓皇逃跑。此时，距肇事现场200米的当地农民李某、周某听见拦车的呼喊，并发现一辆汽车迎面开来，便分别站在公路两侧拦截。王某见李某手持木棍站在公路右侧呼喊停车，便向左猛打方向盘，不料汽车左前轮将站在公路外侧土路上的周某撞倒，致使周某当场死亡。问：对王某的行为应如何定罪？请说明理由。8.米店乡农民路某与其妻何某，共谋骗取贷款，将其在中国农业银行玉泉区支行大甸营业所存款的活期存折余额2182元涂改为112128元，并伪造该营业所证明一份，加盖了私刻的该所公章，以此作为抵押物，借口开办金属加工厂，从县工商银行贷款10万元，携款以采购设备为名双双隐匿广州另谋他业。贷款到期后，银行发现被骗，向公安机关报案。 问：路某与何某的行为触犯了哪些罪名？对其行为应如何定性？9.被告人吕某与林某、梁某事先合谋后,携带钳子、木工凿子等工具，于晚上9时许窜至邻村时，撬开窗潜入村民薛某家中实施盗窃，恰遇户主薛某回家。吕某即钻至三楼沙发底后躲藏，林某、梁某两人乘隙逃跑。当薛某在三楼将吕某抓住，并要吕某到当地派出所接受处理时，吕某即掏出木工凿子对薛某的头，颈部连戳数下，致薛某轻微伤。吕某跳楼而逃，后被当众抓获。 问：吕某的行为是否构成犯罪，如不构成，说明理由；如果构成，构成何罪，属于何种犯罪停止形态，并说明理由。答：被告人吕某伙同他人实施盗窃时，因被发现而使用暴力手段抗拒抓捕，造成他人轻微伤，其行为已构成抢劫罪（未遂）。吕某归案后尚能坦白认罪，故以抢劫罪（未遂）从轻判处被告人吕某有期徒刑3年。10.伍龙、陈德、龙北三人为做生意于1998年10月各自向吕明借款1万元，并写了借条交吕明为据，此后吕明多次催三人还款，三人因生意不好，无钱偿还。久之，伍龙产生了不还的念头，遂找陈、龙二人商量并提出：吕明因做生意随身带公文包常装有大量现金，我们一起请他吃饭，趁他酒醉，各取一万元数日生还他钱，以了债务。陈龙二人皆同意。同年12月31日，伍约龙、陈二人在市内“又一春”饭馆单间请吕明吃饭。龙北在前行叫其表弟李义帮忙，并告知与伍、陈二人商议之事。当晚，伍、陈二人与吕明如约到“又一春”，李义随龙北来后在饭馆外等候。陈德因怕事，未到饭馆就悄悄走了，伍、龙两人频繁向吕明敬酒，趁吕明酒醉迷糊之时，将吕明的公文包打开，正欲分点现金时，忽被送菜的服务员王水撞见。伍龙慌忙翻窗而去，龙北夺门而走，王水追出饭馆。李义跟在龙北身后，边跑边用自带的火枪朝天鸣放。王水未追赶，返回饭馆，从地上收起一把钱，放入衣袋内，并叫出租车送吕明回家。第二天，王发现这一把钱有5000元，但均是假钞。问：如何认定伍龙、陈德、龙北、李义、王水的行为？并说明理由。答：（1）伍龙、龙北、李义主观上有非法取得吕明财产的共同故意，客观上实施了侵犯吕明财产的行为，使用刑法抢劫罪规定的其他手段和暴力，故构成抢劫罪。（2）陈德参与了犯罪预谋，但在犯罪行为开始时、犯罪结果发生前，自动中止了犯罪行为，是犯罪中止。（3）王水趁乱窃取吕明的现金，虽是假钞，但构成盗窃罪。11.被告人白某向被害人张某索要货款6000余元未成，便邀请于某等五人（其他四人在逃）携带手铐、购买“舒乐安定”两盒。来到张某家将张骗出，与同伙将张某挟持到出租车上，沿107国道开出。途中，张某极力反抗、呼喊。白某等人对张进行殴打，于某用酒瓶打了张某头部一下，其他人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊，于某又迫使张某吞服“舒乐安定”药9片，并用毛巾将其嘴堵住。嗣后，见张某没有动弹，白某、于某即将对张某进行人工呼吸，感觉张某仍没无呼吸和心脏、脉膊跳动，认为张某已经死亡，遂将车从107过道开出，将张某抬入一涵洞的泥水中，后驱车逃离现场。三日后，张某被发现死于涵洞中。经法医鉴定：死者张某尸体上中有较多的损伤，且头部的创伤较重，但这些创伤均不足以导致张某立即死亡，死者张某系生前被泥沙阻塞呼吸道导致窒息而死亡。 问：被告人白某、于某构成什么犯罪？是否转化为故意伤害罪或故意杀人罪？答：被告人白某、于某为索要欠款劫待张某，施用暴力致其昏迷，在误认为张某已经死亡的司况下畏罪“抛尸”，导致张某死亡，两被告人的行为均已构成非法拘禁罪和过失杀人罪。被告人为索要欠款劫持张某的行为，构成非法拘禁罪；为阻止反抗对张某施用暴力后又误认为张某已死亡，其行为又构成过失杀人罪。非法拘禁非暴力致人重伤、死亡的，包括非法拘禁行为之中，不另定罪；使用暴力致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪处罚；而本案不是在非法拘禁过程中致人死亡，而是超出非法拘禁阶段的抛“尸”这一过失行为中致被害人死亡，因此，除了定非法拘禁以外，还应另定过失致人死亡罪，实行数罪并罚。本案在非法拘禁过程式中虽然使用了暴力，但并未致人死亡，也未致重伤，故不能定故意杀人罪和故意伤害罪。12.被告人张乙，男，17周岁，某村村民。被告人张甲，男，50周岁，系张乙之父，村民。1998年3月5日，因工分和干活质量问题，张甲在村部与村长卜某争吵起来。在争吵中，卜某动手打了张甲两拳。这时张甲高喊“村长打人啊！村长打人啦！”。在附近干活的张乙（张甲不知其儿子在附近干活）听到其父呼喊，手持铁锹赶来，照着村长卜某头部猛劈一下，将卜某的颅骨劈碎。卜某经抢救无效死亡。问：对张氏父子应如何定性处理？张甲与张乙是否构成共同犯罪？为什么？答：（1）张乙闻父呼喊，赶来朝被害人头部猛劈一锹致被害人死亡，系非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪。（2）张甲与张乙不构成共同犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必须是共同犯罪人主观上有共同犯罪的故意，客观上有共同犯罪行为。张甲主观上没有杀害卜某的故意，他不知道其子就在附近，其喊人不是希望其子来杀人，而是出于气氛，为了让别人知道真情好评理，不料却引来其子，这是出乎他的意料的。张甲在客观上也没有杀害卜某共同行为。仅从他高喊不能说明是在实施杀人的预备行为，更不是在与其子配何，其行为与卜某的死亡没有刑法上的因果关系。（3）张甲与村长吵架以及呼喊的行为，并非危害社会的犯罪行为，不构成犯罪，不负刑事责任。13.某甲采用拓印、手描、复印等办法伪造100元面额的人民币50余张，并利用夜间出去购买东西对伪造的人民币进行兑换，已经使用了30余张。在使用伪造的货币时被公安机关抓获。问：甲的行为构成什么犯罪？是一罪还是数罪？14.马某挖菜窖占了被告人张某家的地，张便找马讲道理。马不但不认错，反而依仗自己身强力壮，打了张某。张某气愤异常，便伺机报复。某日，张某见马某15岁的女儿在地里干活，但产生了报复马某女儿的念头，但又怕自己打伤女孩犯法。这时，他想起别人说过的“少年犯罪不负刑事责任“，便找来自己13岁的儿子和15岁的侄子，叫儿子和侄子打死马的女儿。儿子和侄子听了张某的怂恿，一人拿起一把铁锹冲过去，对准马的女儿的小腿各铲一锹，顿时将女孩大动脉血管砍断，流血不止。邻近的群众见状，急忙将女孩送往医院抢救，终因失血过多，抢救城郊死亡。问：此案如何处理？张某的刑事责任如何承担？答：(1)张某构成故意杀人罪的教唆犯，其15周岁的侄子构成故意杀人罪的实行犯，其13周岁的儿子不承担刑事责任。理由是：张某为报复马某，唆使其子及侄子故意杀害马某的女儿，使其子及侄子产生杀人的故意，符合教唆犯的特征：其侄子已满14周岁不满16周岁，根据刑法第17条的规定，对于故意杀人行为应当承担刑事责任；其儿子因不满14周岁，对于故意杀人行为不负刑事责任。（2）张某与其侄子构成故意杀人罪的共同犯罪。在共同犯罪中，作为教唆犯的张某起了主要作用，所以应对其按照主犯追究刑事责任。张某诱使不满18周岁的侄子犯罪，按照刑法的规定，应从重处罚。15.杨某因盗窃某单位仓库存放的电线被李某告发，司法机关将杨某抓获归案。法院以盗窃罪判处杨有期徒刑3年。1995年5月6日杨某刑满释放。杨一直想伺机报复李某。1998年10月某日，杨找到其在派出所工作的表兄谭某，谎称准备和朋友上山打猎，想借谭的枪用。民警谭即把手枪借与杨，并给了5发子弹。他拿到手枪后，将子弹上膛，准备杀害李某。在寻找李某途中，杨遇到其小学同学候某和张某。候问杨：“这么匆匆去干啥？”杨答：“李某不是东西，害得我坐了几年牢，我找他算帐去。”并掏枪晃了一下。候、张某即上前劝阻，杨执行前行。张冲上去想夺下杨的手枪。在拉扯争夺中，杨不慎扣动扳机，将旁边的候击中。杨见状，即与张一起将候送到医院抢救，候因伤势过重，经抢救无效死亡。 问：（1）杨的行为构成何罪？如何处罚（只答处罚原则，不要求具体量刑） （2）谭借枪给杨的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，构成何罪。16.王某在14周岁之前盗窃各类财物总计约7000万元。14岁生日那天，王某邀请几个朋友到一饭馆吃饭。饭后回家途中，王某看到一行人手拿一提包，即掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤把包抢走，包内有手提电话一部，现金5000余元。第二天王某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，将车站候车的3人撞倒，二死一伤。王某不但未停车，反而加大油门逃走。当日下午，王某将汽车以两万元的价格卖出，后被抓获。 问：根据刑法的规定，王某的责任如何处理？（1)王某对不满14周岁以前的盗窃行为不负刑事责任。因为根据刑法第17条的规定，对于不满14周岁的所实施的危害社会的行为，概不追究刑事责任。 （2)王某对14周岁生日当日的抢劫行为也不负刑事责任。根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人实施抢劫行为的应当负刑事责任。但是，根据有关司法解释的规定，刑事责任年龄的计算，以周岁计算，即以过了周岁生日第二天起算。据此，王某的抢劫行为发生在已满14周岁以前，仍不负刑事责任。 （3)王某对盗窃吉普车和交通肇事的行为也不负刑事责任。因为根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人实施盗窃、交通肇事行为的不成立犯罪。（4)当然，王某实施一系列危害社会的行为不构成犯罪，并不意味着对其可以放任不管，根据刑法的规定，应责令其家长或者监护人加以管教；必要的时候，可以由政府收容教养。17.樊某（已满18周岁）、刘某（17岁）预谋强奸中学时的赵某（女，17岁）。1999年某晚，樊、刘二人将赵从家中骗至一水闸房内。樊某先提出要与赵发生性关系，遭赵拒绝，樊即使用暴力将赵强奸。赵某被强奸后啼哭不止。樊某惟恐赵某告发，到水闸房外与刘某密谋掐死赵某以杀人灭口刘某表示同意，但提出待自己强奸赵后再将其掐死。刘某以暴力将赵某强奸后，樊某即狠赵某的颈部，将赵某掐昏。尔后，刘某提出将赵某放到附近铁轨上，让列车将其轧死，制造赵某卧轨自杀的假象。随后，樊、刘二人掠走赵某的手表和价值3000元的首饰，将昏迷中赵某移至京津铁路39公里路标附近的铁轨上。几分钟后，赵某被运行的列车撞击挤压，造成心脏破裂内出血死亡。在上述案件的处理中，有的意见认为，二被告人的行为构成致人死亡的强奸罪；有的认为构成强奸罪和盗窃罪；有的认为构成强奸罪和故意杀人罪；还有的认为构成强奸罪、故意杀人罪和盗窃罪。在如何处刑，能否对二被告人处以死刑问题上意见分歧也颇大。 试分析：（1）樊某、刘某的行为到底构成什么犯罪？ （2）如何依法决定二被告人的刑罚（不要求给出确切的宣告刑，但要论述原则）？答：（1）二人构成强奸罪，故意杀人罪，抢劫罪。二人在强奸行为结束后，把受害人掐晕并且挪到铁轨上的行为，是独立的故意杀人的行为，不应当作为强奸罪的结果加重犯。同理，二人在将受害人掐晕的情况下，使其无法反抗而拿走其财物，符合抢劫罪的构成要件，而不应当以盗窃罪处罚。（2）樊某应当处死刑，刘某应当处无期徒刑。强奸行为有轮奸的情节，处十年以上徒刑。故意杀人的行为应当处死刑。抢劫的行为应当处三年有期徒刑。数罪并罚应当执行死刑，刘某未成年应当从轻减轻处罚，不适用死刑，故减为无期徒刑。181997年3月8日，下三宫村委会在村娱乐室举办活动。上午第三节课后，学前班代课教师陈某与另一代课教师龚某一起去村娱乐室看跳舞。陈某遇见老同学，没有及时回学校，委托龚某代她安排学前班的学生自由活动。下午4时，陈某回到学校，得知学校通知当天下午放假，立即召集尚未离校的14 名学生布置作业，宣布放假。学生陆续离开教室，却有学生王某（男，6周岁零6个月）还在教室不明显处坐着，陈某以为教室里的学生已全部走完，即将教室的门用锁锁住，然后回家。王某为了能回家，要翻窗户出去。在翻窗户时，王的身体被夹在铁栏杆中间无法前后移动，直至次日11时才被人发现救下。陈某得知此事，迅疾跑到学校将王某送入医院抢救。因王冻伤严重，医院对做手术治疗，将王的双手和双足在腕关节、踝关节以上部位截肢，致王终身残废。问：（1）依照我国现行刑法，对陈某的行为如何认定？是否构成玩忽职守罪？说明理由。（2）陈某的主观心理态度属于哪种类型？被告人：陈梅玲误将被害人王海东锁在教室，致王冻伤致残，不属意外事件，而应定玩忽职守罪。 所谓意外事件，根据我国刑法第十三条的规定，是指“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪”的情况。本案的损害结果，显然不属于“不能抗拒”的原因引起的。那么，是否属于“不能预见”的原因引起的呢？回答也是否定的。所谓“不能预见”的原因引起损害结果，是指损害结果的发生，行为人不但没有预见到，而且根据当时的客观环境和主观条件，也不可能预见到。被告人：是该校学前班的代课教师，在她告知在教室的学生放假之后将要锁门时，按她的年龄、智力和职业应该预见到可能还有个别的学生滞留在教室，而且根据当时的情况她也能够预见到这一点。但由于她疏忽大意，没有认真履行教师的职责，以致发生了误将被害人锁在教室致其冻伤致残的严重后果。这种损害结果的发生，显然是由于行为人主观上疏忽大意的过失引起的，因此不应认定为意外事件。 被告人：系学前班的代课教师，不仅对学生负有教育的义务，而且对这些无行为能力的学生负有一定的监护职责。但由于她疏忽大意，没有尽到职责，本应该预见到教室里的学生没有走完而没有预见到，将被害人锁在教室里，以致造成被害人被冻残的严重后果，其行为符合玩忽职守罪的特征，应定玩忽职守罪。 综上分析，法院以玩忽职守罪对被告人：陈梅玲定罪判刑是正确的。 本案在处理附带民事赔偿方面存在两点不足：一是被告人：的犯罪行为造成了被害人王海东终身残废，完全丧失了劳动能力，仅判令其赔偿5200元，其赔偿范围和数额显然不符合民法通则的规定；二是未将被告人：所在的学校列为附带民事诉讼的被告人：参加诉讼并让其承担相应的赔偿责任。一、二审法院大概考虑被害人的悲惨遭遇已得到社会的同情，各界人士给他捐赠的钱物会满足他今后的治病和生活的需要，所以判令被告人：赔偿数额较少，也未让学校参加诉讼承担民事责任。尽管这样的考虑有其现实基础，但从严肃执法、按照法律规定办案来说仍然欠妥。2胡某在厦门好立工艺美术有限公司（台商独资企业）担任仓库管理员期间，于1998年至2000年10月，利用负责保管该公司生产器材的职务之便，多次乘下班离开公司之机，先后盗走该公司的修边机12支，价值5万余元。某区人民检察院以盗窃罪对胡某提起公诉。问：胡某的行为是否构成盗窃罪？分析其行为的构成。答:（1）、此行为不构成盗窃罪，应该定性为职务侵占罪。(2)、职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。(3)、本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权