物权法第28条的解析.doc

我国物权法第28条的解析以法学方法论为视角【摘要】本学期阅读了杨仁寿先生的法学方法论之后，在理解和分析法条时试图用方法论去解读和衡量法条文法和立法目的之间的统一甚或差距。方法论理论的提出及其开始在中国法学界普遍被关注，法律解释学的应运而生为更正确的适用法律开辟了一条新的路径。任何的成文法存在于迅速发展的现代社会都不可避免地具有滞后性和不完善性，这于法律来说并不是最致命的，不过是对法律人尤其是裁判者提出了更高的要求：深刻透彻的理解法律并且将之正确解释、适用，这才是法律得以生存下来的活力所在。本文将从法学方法论的角度出发，对我国物权法第28条进行解读，试图从其立法目的为源头，探讨在实际的司法实践中如何正确的解释、适用之，以期达到立法意图，在国家利益和人民利益之间取得和谐的平衡。【关键字】物权法第28条 立法目的 法律解释 法律文书 目的性限缩 限缩解释【正文】一、 我国物权法第28条的规定以及其在整部物权法中的地位1 我国物权法第28条之规定我国物权法第28条规定：“人民法院、仲裁委员会针对不动产所作的法律文书或人民政府针对不动产所作的征收决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时享有该物权，但如果需要处分该物权时，必须依照法律规定办理登记，否则处分的行为不发生物权效力。”本条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府作出的征收决定而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定。2物权法的立法精神及第28条与其之关系物权的设立、变更、转让或者消灭，依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动以及非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力，或者采取本法第25条、第26条或者第27条关于简易交付、指示交付或者占有改定等观念交付的方法替代现实交付，而完成所有权的移转。而第28条的规定则是属于非依法律行为而发生的物权变动，即是不以当事人的意思表示为要件，而是法律有意识的排除当事人的意思表示，转由国家相关的权力机关来决定物权的归属。又根据物权法第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可以将第28条看成是物权法公示原则的例外。但是也不难看出，仅仅是从字面上来理解这一条规定，很容易会引起人的误解，产生疑惑感。因为物权公示公信原则已经在该法实施后深入人心，甚至成为法学专业学生脍炙人口的原则。而这条例外规定的存在，我们似乎应该从更深层面去解构它，才不至于引起误解从而不影响到它的正确适用。二、 从法学方法论出发，正确解构物权法第28条1探求法条的立法目的是前提首先，要想正确理解并适用法律，势必是要先探求法条的立法目的。第28条之所以这样规定，是基于登记和交付占有的公示、公信力，而因人民法院或法律文书、政府的征收决定等引起的物权变动，不经登记或交付，可以直接生效的规定并非对公示原则的破坏，而是物权公示原则的补充：其一，因人民法院的法律文书、政府的征收决定引起的物权变动是依据公法进行的变动，有公权力的介入使得物权变动本身有很强的公示性，能够实现物权变动排他效力的作用，从而不必进行登记或交付而直接生效。其次，不动产登记需要得到国家专门机关的确认，过程相对复杂；动产交付也要经过一定的时间。登记和交付作为一种公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，同时也可能给当事人带来不便，不符合交易便捷性的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对自身符合公示性要求的物权变动例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件严苛的缺口。再者，还应注意到物权法第31条对基于法院或仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，享有不动产物权者的处分作了限制性规定：“取得不动产物权，但未经登记处分该物权的，不发生物权效力。”即是说，虽然第28条对于法律文书以及征收决定做出的物权归属予以确定，但它也非完全意义上的所有权的获取。因为完全意义上的所有权包括处分权，而第31条的规定就对第28条的规定予以限制，未经登记而对物权作出的行为不发生物权效力。这一限制使得第28条的物权取得有别于依法律行为而合法取得的物权。综合以上，我们大致可以明确此法条的立法目的，是为了保护一些不经过公权力的介入就难以获得的合法的私权利，在我国社会主义社会迅速发展但各项制度、设施仍不完善的时期，我们还是可以期待这一法条发挥出它的积极作用。2确定对象法条的关键语词并进行正确定义及范围划分另外，在实务操作中，可能需要对此法条作出相应的解释的不外乎是对“法律文书”的解释了。除却那些反对该法条的规定内容的意见，比如许多人认为人民政府作出的征收规定未必是合理的，甚至有人认为人民政府即便是做出了征收的决定，也未必都是用来服务公共利益的。本文认为这些意见可以归为对国家政策考量得当与否的问题，已经不属于对法条本身的解读范畴，所以本文在此不作论述。对于该法条本身，“法律文书”包含哪些，法律文书一般来说包括判决书、裁定书、调解书以及各种命令、通知，有意见认为此处的“法律文书”不包括调解书，而谢在全在物权法中明确指出调解书不应产生物权变动的效力；另外判决还包括给付判决、确认判决以及形成判决，而在此法条中又应做怎样的解释。下面举出一个真实案例，来说明第28条这一法条在适用过程中可能出现的问题。甲因道路交通事故人身损害赔偿纠纷将乙诉至法院，经法院审理，判决乙赔偿甲各项损失10万余元。在该人身损害赔偿案件审理期间，丙以乙欠其借款为由将乙诉至法院，要求乙偿还借款15万元，在法院主持下，乙丙二人达成调解协议，内容为：“乙用自有奥迪轿车一辆折价抵偿欠丙的15万元借款，奥迪轿车归丙所有，双方债权债务一次性归于清结”。法院以调解书的形式对该调解协议进行了确认。但乙丙二人嗣后没有办理车辆过户登记（车辆下落不明，乙丙二人是否实际交付车辆无法查实）。后甲持生效判决申请执行，法院根据甲提供的财产线索对乙名下的奥迪轿车登记底档进行了冻结。在法院查封轿车底档之后，乙丙二人持调解书向执行法院提出异议，认为作为执行标的的轿车已经因抵债抵给了丙，丙是该轿车现在的所有权人，法院无权就该轿车采取强制执行措施。在此案中，乙丙二人是否存在恶意串通，以虚假合意通过诉讼规避法律的强制执行未能够查明。我们假设乙丙二人确实存在债权债务关系，诉诸法院，法院通过调解，进行以物抵债，而经过当事人双方的同意签字后，调解书即产生物权变动的效力。在这种情况下，无需通过登记或者转移标的物，奥迪轿车就为丙所有了。本文认为，就因公权力意志而导致物权变动的场合而言，只有体现公权力意志的法律文书才具有不经登记或交付即可发生物权变动效力的正当性和必要性。如果法律文书不体现公权力意志，则根本没有进行此种制度设计（物权法第28条）的必要。此案调解书中的以物抵债协议（代物清偿合意）即便经过法院调解书的确认（因而具有一定的公权力色彩），其也仍然主要体现的是当事人的私人意志。所以不应该具有引起物权变动的效力。所以更进一步的，本文也不认为第28条规定中的“法律文书”包括调解书。“和解”在德国也是经由法官的主持而进行的，同样的情况在德国，根据德国民法典925条中关于“诉讼上的和解”的规定，基于和解而产生的物权变动也是未经过交付或登记则不引起物权变动的效力。另外在台湾，从一九五九年台上字第一三六二号判例中不难发现，台湾也确认“基于政府机关之权利关系，并非依法律行为而取得”“既无须登记已能发生所有权之效力”的合法地位，但未有查到确认通过调解书而发生所有权转移的效力的情形。3运用法学方法论对物权法第28条进行说明解释（1）判断第28条是否存在法律漏洞通过以上的一些说理，本文认为应在适用物权法第28条时对其进行方法论的解释。“欲判断是否有漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的计划为准。法律漏洞是一种违反计划的圆满性”。对于第28条的规定，上文已经说明了，其目的在于为了保护一些不经过公权力的介入就难以获得的合法的私权利。确定立法者的立法意图是为法官适用、解释方法提供正当性的基础。而在诸种漏洞填补的方法中，目的性限缩以及目的性扩张具有优先的序位。 王利明：法律解释学导论以民法为视角，法律出版社，2009年版，第519页。对于此条文，应采用目的性限缩和限缩解释可能成为一个可斟酌的问题，本文试图从二者的异同处进行一些分析。其实，目的性限缩和限缩解释之间也存在类似之处，具体表现为：两者都需要考虑立法目的，而且其解释结论要窄于法条的字面含义。总结而言，限缩解释和目的性限缩的适用前提都是，法条字面含义过于宽泛，需要依据立法目的对其进行限制。不过，二者存在的差异也是有迹可循的：首先，限缩解释是狭义的法律解释方法，而目的性限缩是法律漏洞填补的方法。目的性限缩适用的前提之一是法律存在隐藏漏洞。而限缩解释则不适用于填补法律漏洞。其次，限缩解释是依据立法目的、立法意图的考量，对法律文本的文义的适用范围予以缩小，再适用到具体的案件中去，并且限缩解释不能损及其核心文义。在进行目的性限缩的情况下，它对法律条文含义所作的“限缩”已经损及它的核心文义，相当于进行新的立法。正如梁慧星教授所指出的，限缩解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范意旨部分予以剔除。 王利明：法律解释学导论以民法为视角，法律出版社，2009年版，第525-526页。最后，在限缩解释的情况下，法官的自由裁量权较小，仍然要尊重立法者的价值判断结论，而在目的性限缩的情况下，法官的自由裁量权较大，已经超出了立法者的价值判断结论，赋予了法官更大的自由裁量权。（2）确定对第28条进行限缩解释从以上可以知道，区分目的性限缩和限缩两个方法的最大前提是判断法律是否存在漏洞。所谓漏洞，是指由于立法者在立法时未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致立法缺陷，存在法律漏洞的客观事实带来的直接后果就是，法官无法依据制定法中的特定具体规范对特定诉争案件进行裁判。据此，第28条不应该被认为是法律存在隐藏漏洞，法官并非“无法可依”，故而综合以上，本文认为法官在适用第28条时，需要对其进行限缩解释，只要将调解书排除在法条规定的“法律文书”范围之外即可。三、法治精神的养成需要法律解释思维的建立我国的法律日趋完善，法律资源也日益多元化，曾有学者指出，我国其实并不缺少法律，只是缺少法治精神。在良好运用法律的土壤还未彻底养成的现实下，正确的学习法律、理解法律并适用法律是我们社会迈向法治社会的关键进程。而其中正确适用法律就离不开法官正确的解释法律，法律解释是沟通立法与司法的桥梁，无解释则必将使法律规范沦为具文，最终无法形成预期的法律秩序。目前法官们的任务就是，立足于现有的法律，在实践中养成一套科学的解释方法，形成对法律文本的统一思维模式，从而保障法律的