案例的选择与编写-郎贵梅.doc

案例的选择与编写主讲人：中国应用法学研究所郎贵梅一、我们为什么需要案例3（一）案例是指导人民法院审判工作的一种重要形式。3（二）案例是立法机关制定法律的源泉，是人民法院制定司法解释的重要参考。4（三）案例是法学研究的基础和法学教育的素材。4（四）案例是人民法院审判工作概况的反映，甚至是一定时期社会概貌的反映，因此，案例选是重要的资料记录。4二、我们需要什么样的案例5（一）编辑工作规则的要求5（二）从经验方面进行判断5新类型、典型性或疑难案件5（三）从裁判方法方面进行判断51正确运用逻辑推理和经验规则，科学地审核认定证据，对双方当事人所主张的争议较大的事实作出高度盖然性的认定。（事实认定，仅限于民事案件）62科学地解释当事人的法律行为，或者科学地判断证据的内容或意义，在此基础上对案件作出公平正义的裁决。（事实认定）63发现法律规定存在漏洞，裁判规则科学地弥补了该法律漏洞，或者在案例的评析部分提出了弥补该法律漏洞的建议，或者发展了法学理论。（广义的法律解释漏洞补充）74法律只有原则性规定、缺乏具体规定，或者具体规定中有不确定概念，对原则规定或不确定概念予以价值补充，并适用到具体案件的裁决中，保证裁决达到了实质的公平与妥当。（广义的法律解释价值补充）95法律有具体规定，但不够明确，或者本身具有多种解释，科学地运用法学方法探求立法的真意，使法律的含义明确化、正确化，使案件的裁决符合公平正义。（狭义的法律解释）106在定性或定罪方面存在争议，率先提出科学认定的案件；或者说面对众多相关法律规定，难以确定所适用的依据，最终科学地作出有说服力的选择。（科学定性）117科学地运用法学方法，创造性地解决疑难案件，发展了法律方法和裁判理论，案件的裁决达到了良好的社会效果，实现了法律对社会的治理功能。（兜底判断标准）13（四）从社会意义、历史资料意义方面进行判断15三、案例要点提示的编写16（一）何为要点提示161裁判规则性质的要点提示162其他法律问题性质的要点提示17（二）要点提示的写作要求171准确抓住案例在法律问题方面的贡献。172要尽可能指明所依据的上位法律依据，并说明从上位法律依据发展出本案裁判规则的法律理论，或者得出本要点提示的理论。183文字表述要全面准确精炼，避免有歧义，避免不必要的重复。194尽量使用法律法规、司法解释已经确定的概念和表述。20（三）要点提示撰写中几种常见的不当之处201.法律法规或司法解释本身的内容。202.仅仅介绍背景、法律影响和裁判的考虑因素,而未告知明确的结论。213对其他内容介绍过多，或者概括得不够精炼，致使要点不够明确醒目。214因种种原因让具有法律专业知识的人不能直接理解，如没有对新名词作出解释。22（四）变通技术231与裁判规则或结论持不同意见的处理232难以概括时的处理24四、案例编写中存在的问题28（一）案例没有写明当事人的诉讼请求和争议焦点。28（二）案例编写没有全面反映案件的法律事实，省略了有争议的案情，不是从依法解决纠纷整体的角度评价分析案件的裁决，而是仅仅论证了某个法律问题。28（三）案例的编写没有忠实于裁决文书原貌，如将判决中本院认为部分的裁判理由作为评析单列。28（四）案例评析中存在的问题：291评析中出现了案情中没有披露的事实。302案例评析部分不必要的重复、分析过多。303没有抓住案件主要争议焦点或重要法律问题，其写作缺乏法律方法的指导。30案例的选择与编写主讲人：中国应用法学研究所郎贵梅前言首先感谢广州中院对案例编写和研究工作的重视，感谢广州中院对人民法院案例选编报工作的大力支持，广州中院这几年来在中院通讯编辑单位中采用的案例均位列前茅。作为案例选的责任编辑，我很感谢广州法院的通讯编辑，感谢广州法官为我们提供了很好的案例，我也很高兴有机会能与大家就案例的编选问题进行沟通。我今天主要以人民法院案例选的要求为主讲一下案例的选择和编写。首先，简单提一下案例的意义。我不知道你们作为法官有没有切实感受到对案例的需要。我办案时的体会，遇到疑难案件，查找案例。实际上，我国法院早就认识到案例对于审判工作的指导作用，最高人民法院在1985年就向全国法院印发了关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知，供法院在办理该类案件时参照使用。2002年人民法院二五改革纲要提出要建立和完善案例指导制度，在这之前以及之后，全国各地法院案例指导制度方面进行了积极而有益的尝试。可以说，我们法院已经认识到案例的重要意义。具体说来，案例有如下作用：一、我们为什么需要案例人民法院案例选在其从创刊之初，就将其目标定位于：及时反映全国各级人民法院审判工作的基本状况和执法水平，总结经验教训，宣传社会主义法制，增强审判工作的社会效果。这在我们于2007年初下发的人民法院案例选编辑工作规则中得到了再次肯定。具体说来，案例选有以下作用：（一）案例是指导人民法院审判工作的一种重要形式。案例无论是对法官个体的审理案件，还是对法院整体的审判工作，都具有指导意义。首先，遵循先例是人类自古就有的经验，办案也不例外。每个法官在遇到疑难案件时，往往下意识地询问，有没有类似案件呀，它是怎么处理的呀？这就说明了法官想借鉴参考类似案例。其次，办案是将抽象的法律条文运用到具体纠纷的解决过程中，案例反映了法官如何将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程，反映了法官运用法律规范处理实际案件的办案思路。最后，对于人民法院审判工作整体来说，系统地编选案例，将审判实践中的疑难问题集中起来，也可以有效地指导审判工作。（二）案例是立法机关制定法律的源泉，是人民法院制定司法解释的重要参考。法律和司法解释都是法官裁判案件的依据，但是由于我国经济发展迅速，社会关系急剧变动并日趋复杂，在短时间内需要制定大量的法律和其他规则来调整社会生活，而我国立法能力和立法技术又存在不足，在立法中甚至故意追求“宜粗不宜细”，致使我国立法呈现出简约、粗放、可操作性差的特点。（三）案例是法学研究的基础和法学教育的素材。（四）案例是人民法院审判工作概况的反映，甚至是一定时期社会概貌的反映，因此，案例选是重要的资料记录。案例选的上述作用是创刊之初，最高法院就认识到的。正如最高法院林准副院长在1992年案例选第一次通讯编辑会议上的讲话中指出，编辑案例选是一件实事，我们应当把编辑案例作为我们法院的一项基本建设来抓好这件事，而不是把它仅仅看作是编一本书。现在随着理论研究的深入，对案例的作用，特别是我们要建立的案例指导制度的作用，又有了更为深刻的认识。理论界对此论述深入者当属中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授，他在所承担的最高人民法院2005年调研课题中国案例指导制度调研报告中指出，“从理论上讲，在我国实行案例指导制度，有利于弥补制定法的缺陷；有利于克服政策法的缺陷；有利于提高我国的司法水平，有利于提高法律素质，有利于统一司法尺度，有利于规范司法自由裁量，有利于保障司法独立，有利于增强司法认同，有利于提高司法效率，有利于实现司法公正；建立案例指导制度是顺应世界两大法系逐渐融合的趋势。”二、我们需要什么样的案例（一）编辑工作规则的要求案例选的性质和任务决定了我们需要什么样的案例。编辑工作规则第九条也明确了选编范围。时间：当年或上一年度，如果案件本身虽然审结较早，但对当前审判工作仍然有意义的，时间也可以相对放宽要求。性质：已经发生法律效力，要求裁判正确或者基本正确。类型：刑事、民事、商事、海事、知识产权、行政、国家赔偿、执行作用：在定性和适用法律上有参考或研究价值的案例，或者具有指导性、资料性、学术性、新颖性、典型性的案例。其他要求：涉及国家秘密的案例不予选用。涉及商业秘密、个人隐私的案例，在作隐去秘密或隐私情节等适当处理后可以选用。下面我们就结合实例具体说明需要什么样的案例。（二）从经验方面进行判断新类型、典型性或疑难案件（案例刊物的一般要求）新类型案件是指其中的纠纷反映了社会经济生活快速发展中的新问题，缺乏相关立法或者立法不完善，法官在处理此类案件时没有先例可供遵循的案件。典型案件就是集中了此类案件所涉及的重要法律问题的案件。疑难案例就更不用说了。总之，新类型、典型性和疑难案例是案例刊物的一般要求。但我们更关注的是案例对审判工作也就是法官裁判案件工作的指导作用。这就需要发现案件裁判过程中有指导价值的内容。从这个角度选择案例，也就是从裁判方法角度作出判断。（三）从裁判方法方面进行判断在裁判案件的过程中，法官时刻都需要作出判断。有些问题是能够根据实体法或者程序法的规定直接、不假思索作出回答，而有些问题并没有明确具体的法律规定告诉你怎么做。新办案的法官在这方面的感觉会更强烈一些。法官对这些问题的处理就需要裁判方法的指导。裁判方法体现在事实认定和法律适用等裁判案件的全过程。事实认定与法律适用不是截然分开的，事实认定需要遵循法律、证据规则的要求，法官在认定事实的过程中，根据当事人主张的法律依据或自己考虑的可能会适用的法律依据，会不时地调整其要查明事实的方向。法官如果在事实认定和法律适用的过程中，能够科学地运用裁判方法，创造性地解决了案件中的疑难问题，这样的案例就是我们需要的案例。具体说来可以从以下七个标准进行判断，其中前两个是事实认定方面的标准：第一、事实认定方面的创造性1正确运用逻辑推理和经验规则，科学地审核认定证据，对双方当事人所主张的争议较大的事实作出高度盖然性的认定。（事实认定，仅限于民事案件）法官在认定事实中需要依据法律和司法解释中关于证据的规定，由于我国证据立法并不完善，法官还需要依赖大量的不成文的证据规则，即经验规则。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号）第六十四条对此也作了规定，该条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这是一条指导法官认定事实的原则规定。该规定中具有技术性的要求，也是适用最有难度的要求，就是运用逻辑推理和日常生活经验。虽然看似简单的几个字，但在双方当事人各执一词的复杂局面下，能够运用成功却需要法官的智慧。能够体现法官的这种智慧的案例就是案例选需要的案例。最近几辑案例选采用了一些这样的案例。2005年第3辑就选用了三篇法官成功运用经验规则正确地认定事实从而解决纠纷的案例。案例：2005年第2辑案例19“许文以所购买商品有中奖标识为由诉长沙旺旺食品有限公司等给付奖金被驳回案”案例：彭宇案（南方周末）在审判实践中，还存在这样的情况，双方当事人对证据本身的真实性没有争议，但对证据的内容或意义存在争议，如对合同条款的解释，而证据内容或意义的认定对于案件的裁判有重大影响，甚至直接决定了胜诉与否。如果法官在这方面运用方法得当，对审判实践有指导作用，也可以采用。这是认定事实方面法官需要发挥创造性的第二个方面。即：2科学地解释当事人的法律行为，或者科学地判断证据的内容或意义，在此基础上对案件作出公平正义的裁决。（事实认定）案例：2005年第4辑案例31：“北京炎黄置业有限公司诉胡文一商品房买卖合同纠纷案”该案中，胡文一作为买房人与开发商北京炎黄置业有限公司签订商品房买卖合同约定，买受人应于开发商向其出示测绘部门出具的产权登记面积文件之日起30日内补交面积差价款。开发商在经房地产勘察测绘所测绘后，向买受人出示了结算单，单中注明了房屋的实测建筑面积，并要求买受人在指定期限内交款。后因买受人未交款，被开发商起诉到法院要求支付面积差价款并给付违约金。对于此案，一审法院支持了原告的请求，而二审法院则判决原告败诉。关键就在于对合同约定的解释方法不同。一审法院认为，开发商在向买受人送达的结算单中已注明实测面积，买受人应当补交面积差价款并支付违约金。而二审法院则认为，对于合同条款的解释，首先应当遵照条款词句表面上本来应当传递出来的意思，不能当然地认为开发商向买受送达的结算单中已注明实测面积，就达到了如同合同中约定的同样的履行义务的效果。本案涉及到合同解释的问题，对此合同法第125条有明确规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”应当说，二审法院对于合同条款的解释符合该规定。 案例：债务纠纷案“还欠款5700元”第二、法律适用方面的创造和发展以上是从事实认定方面进行判断的标准，下面是从法律适用方面进行判断的标准。从找法的结果来看，法官可能会：1没有规定，存在法律漏洞。2有规定，但规定很原则，或其中有不确定的概念，或具体规定本身有多种解释。3多种规定并行，需要从中作出选择。如果法官能够科学地运用裁判方法解决上述难题，这样的案例就会对审判实践起到指导作用，就是我们需要的案例。这方面的案例主要分为四类：3发现法律规定存在漏洞，裁判规则科学地弥补了该法律漏洞，或者在案例的评析部分提出了弥补该法律漏洞的建议，或者推动了法学理论的发展。（广义的法律解释漏洞补充）所谓法律漏洞就是指法律对应规定的事项，或者由于立法者的疏忽，或者由于情况发生变化，而没有规定。在这种情况下，法官当然找不到可供适用的法律规定，但他不能拒绝裁判。因此，需要对漏洞进行补充。漏洞补充属于广义的法律解释的一种，需要科学方法的指导。一般来说，漏洞补充的方法有类推适用、目的性扩张、目的性限缩、创造性补充等方法。对于各种方法的详细内容，我就不讲了。主要介绍案例选采用的几个发现有法律漏洞的案例。案例：2006年第1辑案例45：“南京雅致珠宝有限公司诉广州园艺珠宝企业有限公司通用网址及商标侵权纠纷案” （类推适用）通用网址作为中文寻址方式的一种，其与域名有最为类似的性质，在没有相关法律法规对通用网址有关问题作出规定的情况下，可以参照域名的相关规则对此类纠纷进行处理。该案参照了最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定第四条、第五条和第八条的规定。sohu的IP地址是域名www. 通用网址“石头记”其功能在于确定以词为基础的标识（域名）与IP地址的映射关系所谓类推适用，就是对于法律未规定的事项，参照适用与其性质相类似的规定。案例：2005年第3辑的“连爱萍诉焦作市马村区待王镇靳作村民委员会人身损害赔偿纠纷案”（目的性扩张？）之所以采用本案，是因为本案发现了民法通则及其意见关于诉讼时效规定中的漏洞或者不完善的地方。在本案中，原告于2000年7月14日受伤，且伤害明显，因此，诉讼时效应当从该日起一年内，但原告是因为围墙倒塌受伤，其在诉讼时效内起诉的并不是真正的侵权人，经过一次诉讼后，原告确定了真正的侵权人，重新又提起了诉讼，但这时距离受伤之日起已经超过了一年，是否属于超过诉讼时效，这是本案的难点，最后法院判决支持了原告。这个案例让我们发现了诉讼时效法律规定的不完善之处，也就是说发现了法律漏洞。因此我们选用了它。它说明，立法再完善，也有其考虑不到的地方。我们的案例正好为立法提供了素材。实际上，实践之丰富与复杂远远超过我们的想象，审判实践总是在推动立法进步和法学发展。下面再举个对立法进步和法学发展有重大影响的案例。该案例是：案例：2006年第3辑“董宏思诉中国人寿保险股份有限公司昆明分公司、中国人寿保险股份有限公司云南省公司不履行给付重大疾病保险金义务案”案例：2006年第3辑案例：“王庆才诉中国人寿保险公司灌云县支公司重大疾病保险合同纠纷案”这两个案件之所以被采用，是因为他们发现了保险法在裁判保险合同纠纷中存在的不足，从此两案引用的法条和裁判说理来看，虽然表面上是格式条款不利解释原则作出裁判的，但其裁判的理由体现了保险合同解释中的“满足被保险人期待原则”。“满足被保险人的合理期待”由美国法院于20世纪70年代倡导并得到发展，现已经为美国大多数法院所接受。1970年，美国的基顿法官在总结美国近40年保险判例的基础上，发表了在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利一文，该文指出：“许多保险判例的判决名义分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反言等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”“合理期待原则”是在不利解释原则（即疑义条款解释法则）等保险法的传统理论不能妥善解决保险实务中的法律纠纷而应运发展起来的。基顿法官的上述论述证明了这一点。结合我们采用的这两个重大疾病保险案例，会发现，中国法官在保险纠纷审判实践中遇到的问题早在美国已经发生并得到了解决，历史居然是如此惊人的相似。关于“满足被保险人的合理期待”的问题，国内已经有两三篇这方面的文章公开发表，但都是在参考借鉴英文资料的基础上进行的研究，我还没有见到过结合我国的保险合同纠纷审判实践提出这一问题的。因此，本案反映了我国保险法修改中引入“满足被保险人的合理期待”保险合同解释原则的现实需要，必将推动保险法学理论的发展。4法律只有原则性规定、缺乏具体规定，或者具体规定中有不确定概念，对原则规定或不确定概念予以价值补充，并适用到具体案件的裁决中，保证裁决达到了实质的公平与妥当。（广义的法律解释价值补充）什么是原则性规定、不确定性概念？原则性规定，民法通则第一章“基本原则”、合同法第一章“一般规定”中都有很多原则性规定，如合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。不确定概念，在民事法律中，如重大事由、显失公平、社会公共利益等，在刑事法律中，如其他危险方法、重大损失、严重后果、情节较轻等。在遇到原则性规定或不确定性概念时，需要判断具体案件的情形是否符合原则性规定或不确定概念，就需要将原则性规定或不确定概念，根据法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，从而保证案件的裁判达到实质的公平与妥当。这也是一种广义的法律解释，一般称之为价值补充。下面举一个案例选选用的对不确定概念进行价值补充的案例。案例：2007年第1辑案例3：“张志信故意杀人案”要点提示：被害人的严重过错导致被告人义愤杀人或者大义灭亲杀人的，可以认定情节较轻的故意杀人罪，符合法定条件的，可以适用缓刑。刑法第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。在这样的案例中，并不是为同类案件确定一个具体的标准，而是判断一个案件是否能够纳入原则性规定和不确定概念中，因此，需要充分说明理由。5法律有具体规定，但不够明确，或者本身具有多种解释，科学地运用法学方法探求立法的真意，使法律的含义明确化、正确化，使案件的裁决符合公平正义。（狭义的法律解释）在许多案件的裁判中，对于适用哪条法律规定不存在争议，但对于所适用的法律规定本身存在不同的理解，根据不同的理解将会造成不同的裁决结果。这是由于法律规定本身的不严谨、不周延造成的。我们在适用上述法律规定时，需要进行科学解释，这属于狭义的法律解释。所谓狭义的法律解释，是指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等法律解释方法，探究法律的规范意义和目的，使法律的含义明确化、正确化。对于此类案件，一来可以发现法律规定本身存在的问题，二来可以在法律解释方面作出发展，因此，也是案例选十分欢迎的。下面，让我们来看一个案例选选用的适用目的解释方法裁判的案件。案例：2005年第1辑案例：“罗仕林申请宣告呈持续性植物状态的罗某某为无民事行为能力人案”要点提示：经鉴定认定呈持续性植物状态的自然人可以依照民法通则第十三条的规定，被认定为无民事行为能力人。对该案例的深入研究成果植物人民事行为能力问题是如何“读入”民法通则的？发表于人民法院报。民法通则没有植物人是否属于无民事行为能力人的规定，也没有何为无民事行为能力人的原则规定。只有两条具体规定：民法通则第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”民法通则第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。”民通意见第8条扩大了无民事行为能力人的范围，该条规定：“在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。”本案的法律解释过程：一方面：本案裁判紧紧抓住了第十三条第一款中“不能辨认自己的行为”的表述，从而也支持了精神病人是不能辨认自己行为的人中的一种即无民事行为能力人的一种的判断。这就为把植物人解释成为无民事行为能力人奠定了基础。当然，此处也可能存在另一种文字理解，即此处以“不能辨认自己的行为”这一条件来限定精神病人，主要是为了排除间歇性精神病人，因为间歇性精神病人在病情未发作时，属于有民事行为能力的自然人。 另一方面：在本案中，民法通则的相关条文和司法解释的有关规定共同形成了一个开放的体系，即精神病人、不满十周岁的未成年人、痴呆症人都是无民事行为能力人，与这些情况属于同类的情形也可以被判定为无民事行为能力人，即使法律条文中并没有“等”字。关于植物人，医学上认为这种病人属于丧失认知能力、没有意识活动，因此属于民法通则中使用的“不能辨认自己行为的人”的范畴，故可归入“无民事行为能力人”之列。6在定性或定罪方面存在争议，率先提出科学认定的案件；或者说面对众多相关法律规定，难以确定所适用的依据，最终科学地作出有说服力的选择。（科学定性）此类案例与前类案例不同，前类案例对所适用的法律规定没有争议，但对于法律规定本身的理解有争议；此类案例是对应该适用哪条法律规定有争议。对于民商事案件来说，很可能就是如何认定法律关系性质的问题；而对于刑事案件来说，很可能就是如何定罪的问题。定性或定罪有争议的案件一般都是新出现的社会现象或社会关系而引发的纠纷，因为以前没有处理过或者短时间内无法作出合法正当的判断而在定性或定罪上产生争议。案例：2005年第4辑案例27：“黄宁、顾云诉江苏省如皋师范学校附属小学募捐余款权属纠纷案”该案对于募捐余款是否属于被救助人的遗产存在争议，也是定性方面的争议。案例：2007年第1辑：“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资未予支持案”案情是：被告计划生产石板，因缺乏资金而对外发出合伙要约。原告有意向被告提供资金。被告为证明其所揽业务绝对赚钱而向原告出具“保证”一份，其内容为“保证加工40板第一个货柜608平方的销售由孙戊寅负责，盈利共分，如果亏本由孙戊寅将投入本金捌万陆仟元(86000)翻壹番赔偿吕忠义。以上保证只限第一个货柜608平方。孙戊寅2003年6月16日”，基于此，原告将86000元现金交给被告。后来，由于被告生产的石板质量不符合要求，造成该批货物不能及时出售。后现在原告以其与被告形成投资担保合同关系为由起诉被告按“保证”内容兑现款项，要求其按双方约定返还我投资剩余部分11700元，赔偿86000元。被告则以双方为合伙关系为由拒绝给付和赔偿。该案的关键在于原被告双方之间通过一份保证形成了什么样的法律关系，合伙关系、借款合同关系，还是原告所主张的投资担保合同关系。一审法院最后认定双方之间形成借款关系，判决被告偿还原告11700元，并支付已还本金74300元的利息和未还本金11700元的利息。双方当事人均服判没有上诉。该案的问题：1合伙合同。被告向外发出的是合伙要约。但原告没有参与经营即合伙的意思表示，只想钱生钱，还不想亏。2投资担保合同。从担保的性质来讲，担保法规定的担保是债权人为保障债权的实现而设立的。先有债权存在，才能讲担保。也就是说，担保是对已存在的合同的担保。从意思表示来说，只有意思表示真实，该保证才生效。对于亏本翻番赔偿的承诺，被告显然并不是真实的。就是对于原告来说，其只不过是想让被告保证业务绝对赚钱，其也没有想到该业务会亏本。案例：2005年第4辑案例32“徐正和诉北京市建华实验学校劳动合同纠纷案”。该案的原告是小学退休教师，于1996年起至2000年连续被被告聘任为美术教师。该案的关键在于原被告之间究竟属于何种法律关系，一审法院认定是劳动合同，应受劳动法规范。二审法院认为是学校与教师之间签订的聘任合同，应当受教师法规范。再审法院则认为具有劳务合同的性质，最后适用合同法作出了裁判。之所以采用此案，一是因为随着社会的发展，此类纠纷越来越多；二是对于此种法律关系的定性，存在争议，不同的定性，将决定所适用法律的不同，进而决定裁判结果的不同。本案例编写人深入分析了本案不应适用劳动法、教师法的理由，得出应适用合同法的结论，对类似案件的处理起到了参考指导作用。这种争议比较大的案例，不仅限于民事，各种类型都有，比如说刑事方面：案例：王卫明强奸案，上海市青浦县人民法院(1998)青刑初字第36号（1999年12月21日）王卫明于1996年6月和1997年3月先后2次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出与钱某离婚的诉讼请求。1997年10月8日，法院作出一审准予离婚的判决并将判决书送达了双方当事人。1997年10月13日晚7时许，王卫明至原住处，看到钱某(此时离婚判决还尚未生效)也在，强奸了钱某。法院认为，王卫明主动起诉请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。该判决尚未发生法律效力期间，被告人与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。判决王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。该案判决之后，曾引起了相当大的反响，法学界已经围绕这一问题展开了很有深度的讨论。曾经归纳出几条原则：（1）正常婚姻关系承认同居义务，因此原则上不承认“婚内强奸”；（2）法律并未根本否定“婚内强奸罪”的可能，在一定条件下可以对受害人进行救济；（3）婚姻关系的“非正常存续期间”（例如离婚判决尚未生效期间），以暴力等手段违背女方意志实施性行为，情节恶劣的，可以认定为“婚内强奸罪”。这个案例就很具有指导性。后来，其他法院也受理过类似的案例，但有的认定构成强奸罪，有的则宣判被告人无罪。由于刑事制裁对当事人权利影响巨大，对于类似的犯罪行为，定罪量刑不应当差距过大，通过公布具有指导作用的案例，就可以避免类似情况的发生。7科学地运用法学方法，创造性地解决疑难案件，发展了法律方法和裁判理论，案件的裁决达到了良好的社会效果，实现了法律对社会的治理功能。（兜底判断标准） 实际上，这个标准能够涵盖上述所有标准，属于一个兜底判断标准。确实，有很多案例的裁判非常得当，但以我目前的裁判方法理论知识，又无法将这些案例运用的裁判方法归入以上几类，所以就干脆来一个兜底判断标准。下面我就举几个这方面的案例：案例：2006年第4辑采用的“苏州市永安旅游有限公司汽车租赁分公司以租赁车辆在刘辉荣使用期间被焚毁为由诉刘辉荣赔偿车辆损失和其他损失被驳回案”。刘辉荣因外出旅游需要向原告汽车租赁公司承租了一辆桑塔那轿车，租车后的第二天，刘辉荣驾驶该车在高速公路上行使时，该车起火燃烧至完全无法使用。交警支队出具事故证明车辆失火原因不明，消防大队证明该车起火部位在汽车引擎盖中部。汽车租赁公司起诉刘辉荣要求赔偿车辆损失。本案属于租赁物的毁损、灭失的风险如何承担的问题。合同法共有三条提到了租赁物毁损、灭失。第二百一十九条：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”第二百二十二条：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”第二百三十一条：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”研究此案的判决书，我们可以发现，法官作出不支持原告请求的裁决理由有二：一是根据对具体法律规定的解释，结合原告无法举证的事实。依据中华人民共和国合同法第二百一十九条、第二百二十二条之规定，承租人对租赁物使用不当或保管不善造成租赁物毁损、灭失时应承担损害赔偿责任，但出租人应承担证明承租人存在使用不当或保管不善过错行为的证明责任。另依据中华人民共和国合同法第二百三十一条之规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。对该法条可以作当然解释为，因不可归责于承租人的事由致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人尚且可以要求减少或不支付租金，则承租人对租赁物毁损、灭失的损失自然亦无损害赔偿责任之承担。而证明存在可归责于承租人事由的证明责任同样归属于出租人。本案中，原告现未能提供事实依据有效证明上述事项。二是根据公平正义的法律价值认定由作为汽车租赁公司的被告承担损失。法院注意到，预见并承担因不可归责于承租人的事由所致租赁物毁损、灭失之损失风险应为作为租赁行业经营者的原告的正常行业风险，且现代保险制度已为该行业风险提供出可资规避或减损之途径。进言之，本案所涉租赁车辆系原告的经营性资产，原告作为出租人可以通过投保自燃及火因不明损失险来分散风险、减少损失，而被告作为短时间承租人对租赁物因火因不明燃烧毁损的损失风险无法预见、无法分散，故课以被告承担该损失将有悖公平与正义之法的价值精神。因此对于原告要求被告承担车辆损失的诉讼请求，法院应不予支持。以上七个标准，是我两年来根据案例编辑工作经验，结合法学方法理论知识，对案例选择标准的一个总结，不一定完整。实践中肯定还有更科学、更智慧的裁判方法，我这里只是初步提供一个框架，让大家更好地判断。（四）从社会意义、历史资料意义方面进行判断资料性是案例选的基本性质之一，这是案例选创刊之初就确定的。案例选从1992年创刊发展到现在，选编了3000多个案例，这些案例是对十多年审判工作和社会发展的记录，是重要的资料。这是从刊物整体层面理解的资料性。同时，一个案例虽然法律问题并不难，在技术层面不一定具有指导性，但社会影响大，对社会进步和法治进程推动作用大，在理念层面影响大，或者能够反映特定时期社会矛盾、司法工作面貌，其本身可以作为资料性案例选用。案例：2007年第1辑计划采用：“安徽省宣城市人民检察院诉朱新建故意杀人疑罪从无案”这个案件涉及到法院对于疑罪的认定问题。对于疑罪问题，我国刑事诉讼法第一百六十二条第三款明确规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。也就是要坚持“无罪推定”、“疑罪从无”原则。但由于种种原因，“疑罪从有、从轻”现象目前仍在我国刑事司法实践中存在。本案中，法院根据做出“疑罪从无”的裁决。本案在法律上很可能并没有特别疑难之处，其可以肯定的主要是法官的司法理念和胆魄，而这对于社会发展和法治进步具有重大意义，对于法官来说，他不仅仅需要在裁判理论上能够给其以指导的案例，也需要在改变司法理念上给其以勇气的案例，对于社会公众来说，也有必要让其了解法院的进步。因此，这样的案例有必要作为指导案例。实际上，很多案例兼具指导性和资料性，如董宏思重大疾病保险案例，其本身在保险法理论上提出了问题，同时又具有重大的社会意义，很少有一个案例能够让行政主管部门出台相关的规范措施。还有2006年第3辑我编辑了的一个主题为“房屋交易居间合同纠纷”的特别策划，选择了五篇比较典型的案例，这显然是对特定社会时期社会关系的反映。不需要的案例：1结论经不起推敲。2极为特殊，发生的概率极低，不具有普遍指导意义的案例。在案例编写之前讲一下：案例选所要求的案例的结构，国外在案例编写方面的知识三、案例要点提示的编写（一）何为要点提示根据编辑工作规则的要求，要点提示在于展现本案重要的裁判规则，以及该案存在的问题或者在案件判决中或案例中未加分析的重要(法律)问题。“十二、要点提示的编写。要点提示在于展现本案重要的裁判规则，以及该案存在的问题或者在案件判决中或案例中未加分析的重要问题。裁判规则是法官在审理具体案件过程中根据法律依据发展出来的规则，是成文法规范的具体化。在编写、归纳裁判规则时，应当注意与案例中的法律争议焦点或案例体现的法律问题相对应，而且确保其确立了新的裁判规则，已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入要点提示。一个案例中可以归纳出一项裁判规则，也可以归纳出多项裁判规则，该裁判规则既可以是实体法规则，也可以是程序法规则。对裁判规则持不同意见的，要点提示也可以以问题的形式出现。”根据该要求，要点提示首先是个法律问题，所谓法律问题是指，所发生的事件，根据法律规范上的标准，具有什么样的意义的问题，也包括法律规定本身及其解释。裁判规则当然是法律问题，是要点提示中的一种。因此，要点提示从性质上可分为两种：1裁判规则性质的要点提示根据编辑工作规则的要求：裁判规则是法官在审理具体案件过程中根据法律依据发展出来的规则，是成文法规范的具体化。在编写、归纳裁判规则时，应当注意与案例中的法律争议焦点或案例体现的法律问题相对应，而且确保其确立了新的裁判规则，已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入要点提示。一个案例中可以归纳出一项裁判规则，也可以归纳出多项裁判规则，该裁判规则既可以是实体法规则，也可以是程序法规则。之所以将裁判规则性质的要点提示予以强调，体现了对于裁判规则的重视，裁判规则性质的要点提示有相对具体的成文法律规范作为上位法法律依据，其本身是案例对于正确解释和适用法律、完善法律的贡献，是指导案例的重要意义所在。2其他法律问题性质的要点提示除了裁判规则之外，案件存在的其他重要法律问题包括在判决中或案例中未加分析的重要法律问题也可以纳入要点提示。其他法律问题性质的要点提示大多属于对于某种具体情况的法律性质的认定，也有的属于对案件裁判方法的总结。（二）要点提示的写作要求1准确抓住案例在法律问题方面的贡献。理解此一要求，要抓住几点：法律问题、贡献、准确。法律问题首先要与法律有关，其次它一般体现为对问题的回答，要求有问题有答案。贡献，要求不是明文法律规定（也可以宽至理论学说）已经有了答案的问题，或者审判实践中已经规范的做法。准确，要求抓的点准确和文字表述准确（此点单独作为一点讲解）。例1：2006年第2辑案例41：修改前：本案系一起因在信用证交易关系中转让行擅自删除原证要求，造成开证行拒付致受益人遭拒而引发的侵权纠纷，涉及争议焦点包括案件定性，转让行应否承担责任，承担何种责任等问题。存在问题：这只是点明了案件性质和争议焦点，没有提出具体法律问题，也没有作出任何解答。修改后：在信用证交易中，转让行擅自删除原信用证所列单证，致使受益人无法兑现信用证项下的相应款项，其上述行为侵犯了受益人对信用证项下的收款等合法权益，应当对此承担偿付责任。例2：2006年第1辑案例49：修改前：对商标侵权案件的审理，首先应当确定涉案商标的类别，只有当被控侵权商标与涉案商标同类别时，才有可能构成侵权。存在问题：该要点是个法律问题，但谈不上贡献，它叙述的是商标侵权判断的一般方法，适用于所有商标侵权纠纷。而且，它概括的不准确，应当为“只有当被控侵权商标所核定使用的商品或服务与涉案商标所使用的商品或服务同类别”。修改后：将楼盘名称“天骄花园”使用在售房部牌匾、墙体广告、宣传单等上，由于上述使用行为的对象与第19类注册商标用商品可移动非金属建筑物不属于同一种商品（或服务）或类似商品（或服务），故其不构成对在第19类可移动非金属建筑物上申请注册的“天骄”商标的侵权。补充说明：本案的核心是可移动非金属建筑物与商品房不是同一种商品。例3：2005年第4辑案例51：使用他人作品，使用人应当就是否取得许可提供证据。使用人的主张和证据无法证明其已经取得许可，应当承担侵权责任。存在问题：这反映的是“谁主张、谁举证”的程序规定，除了反映了本案与作品的许可使用有关外，没有提供其他有价值的信息和知识。补充说明：该案的责任编辑是我。要点提示是编写人写的，虽然存在问题，但我也没有修改。一般来说，应当将案件的裁判规则作为要点提示，但我不是很赞同该案的裁判结果，当时又没有想到如何处理这种情况，就原样保留了编写人撰写的要点提示。2要尽可能指明所依据的上位法律依据，并说明从上位法律依据发展出本案裁判规则的法律理论，或者得出本要点提示的理论。例4：2006年第1辑案例21：根据最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。对于该条所规定的“夫妻一方以个人名义所负债务”不能完全按照字面理解，从立法体系和目的出发，应理解为是夫妻一方以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务。主张为夫妻共同债务的一方应作出合理的解释，另一方对此应享有抗辩权。例5：2006年第2辑案例43：修改前：我国的保险法并不适用无过错的违约责任原则，无过错的违约责任不产生保险代位权。保险代位权的行使以违约方有过错为前提。修改后：保险法第四十五条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。此处规定的第三者损害包括侵权损害，也包括违约损害，但应以第三者有过错为前提，且被保险人应当对第三者有追索权。3文字表述要全面准确精炼，避免有歧义，避免不必要的重复。这要求对要点提示的概括归纳既不能扩大，也不能缩小，更不能过于抽象原则，要恰到好处。例6：2005年第4辑案例31：报送：合同条款解释应尊重原义。第一次修改：在解释合同条款的含义时，其法律解释方法尤为重要。在一般情况下应按文义方法解释法律，只有当文义解释结果与基本法律价值发生较大冲突时，才使用目的、经济、社会、价值衡量等其他方法加以判断。脱离合同条款的本意进行解释，不仅违背了当事人在订立合同时双方的真实意思表示，而且动摇了合同制度的基础。第二次修改：商品房买卖合同约定，买受人应于开发商向其出示测绘部门出具的产权登记面积文件之日起30日内补交面积差价款。对于该合同条款所约定的“测绘部门出具的产权登记面积文件”应当首先按照文义解释，不能认为开发商自行制作的简单的注明产权登记面积的告知性文件也属于此类文件。说明：报送时过于简单，没有点明文义解释是首选解释，而不是唯一解释。第一次修改，没有与本案结合起来。例7：2005年第4辑案例39：第一次修改：当事人意思表达真实、自由的企业内部承包合同应当认定为平等主体间的民事合同，受民法及合同法的调整。第二次修改：企业与职工在劳动关系存续期间内签订内部承包合同，如果当事人意思表示真实、自由、该企业内部承包合同应当认定为平等主体间的民事合同，受民法及合同法的调整。说明：第二次修改明确了内部承包合同的当事人和签订时间的特定性，即企业与职工在劳动关系存续期间签订。这样就反映出问题的争议之处，即内部承包合同的主体在何种情况下转换为平等主体？例8：2006年第4辑案例：“中国工商银行太原市迎宾路支行诉永安财产保险公司山西分公司等借款保证合同及保证保险合同纠纷案”修改前：投保人与保险人签订附保证保险条款保险单，且在保证保险条款之外另有约定，发生保险事故后，如保险单所附保险条款与双方的特别约定冲突，应以特别约定的规定为准。修改后：被保险人与保险人签订保证保险合作协议在先，且约定“各相关协议不得与本协议相抵触”，投保人与保险人签订保证保险合同条款在后，则在后签订的保证保险合同条款与在先签订的保证保险合作协议有冲突者，应当以保证保险合作协议为准。说明：修改前的要点提示没有反映出本案的争议焦点所在，即，在后的合同与在先的特别约定有冲突时，应以何者为准？一般情况下，在后的约定能够修改在先的约定。但在本案中，在先的约定是在后的约定的基础和前提，且在先有特别约定，要求在后约定不得与在先约定冲突，此时应当以在先约定为准。4尽量使用法律法规、司法解释已经确定的概念和表述。例9：2006年第2辑案例47：修改前：在店面牌匾、厨窗、餐具上使用与他人注册商标相近似的企业名称中的字号，使消费者对该店所售商品的来源产生混淆和误认的，构成对他人注册商标专用权的侵犯。修改后：擅自将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号在店面牌匾、橱窗、餐具、价目表等处使用，且使用的服务或商品与他人注册商标核定使用的服务或商品类似，让消费者产生混淆或者认为二者具有关联性，该行为构成侵犯他人商标权。说明：修改前的表述为“使用与他人注册商标相近似的企业名称中的字号”，修改后的表述为“将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号使用”，二者相比，后者与最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条中的用法相一致，且更准确，因此，修改后的要点提示更妥当。（三）要点提示撰写中几种常见的不当之处1.法律法规或司法解释本身的内容。这种情况的问题在于要点提示没有写明案例的法律贡献。例10：人民法院报2007年2月12日第6版案例指导版裁判要旨：法院在处理涉及保险条款争议类纠纷案件中，首先应查明当事人对相关保险条款是否存在两种以上解释，以上解释是否均属于通常理解。依据合同法及保险法，肯定有利于被保险人和受益人的解释。存在问题：这实际上是对保险法第31条和合同法第41条的重复，并没有增加新的内容。保险法第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。” 合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非