浅谈《行政复议法实施条例》中存在的问题.doc

浅谈行政复议法实施条例中存在的问题行政复议是行政机关依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督的一项重要法律制度。为进一步完善行政争议解决机制，2007年5月29日国务院颁布了中华人民共和国行政复议法实施条例（以下简称条例），该条例将于2007年8月1日起施行。条例的颁布和实施对防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，具有重要意义。但是，条例中也存在一些不足的问题。 一、与中华人民共和国国家赔偿法的有关规定相抵触国家赔偿法第八条规定：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”可见，现行法律并不禁止复议机关作出加重申请人损害的行政复议决定。事实上，复议机关某些情况下可能需要作出加重申请人损害的复议决定。比如，在利害关系人同时申请行政复议、复议机关合并审理的情况下，复议机关就可能需要作出对申请人更为不利的复议决定。然而，条例第五十一条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”本人认为，条例的“禁止行政复议不利变更”的立法理念有利于保障行政相对人的行政复议申请权，无疑是值得肯定的，但适用这一规定时应当排除利害关系人同为行政复议申请人、复议机关合并审理的情形。否则，就可能出现与上位法律国家赔偿法相抵触的后果，同时导致某些情况下申请人滥用这一规定。二、行政复议和解制度存在一定缺陷条例第四十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”第四十二条规定申请人与被申请人经行政复议机构准许达成和解的，行政复议终止。但本人认为，条例设计的上述和解制度存在诸多缺陷：1和解协议的法律性质不明确。条例未规定和解协议的法律性质，比如是属于具体行政行为还是民事协议、行政合同？是否具有强制执行的法律效力？2条例未规定协议双方不履行或不完全履行协议的法律后果。3条例关于达成和解协议后行政复议终止的规定不妥。经行政复议机构准许达成和解协议后，原具体行政行为依然存在，和解协议并不能直接排除原具体行政行为的法律效力（包括强制执行的法律效力），因此复议机关直接终止行政复议无法律依据。本人认为，和解协议是双务法律行为，其性质类似于行政合同，依法具有法律效力，但不具备强制执行的效力。在达成和解协议的情况下，被申请人应当将和解协议的全部或部分内容转化为具有强制执行法律效力的具体行政行为。即被申请人在行政复议机构的监督下，根据和解协议的内容，依法撤销原具体行政行为后重新作出具体行政行为，申请人应当同时撤回复议申请。在此情况下，复议机关可以依法终止行政复议。申请人不撤回复议申请的，复议机关也可以根据原具体行政行为已被撤销的事实依法终止行政复议。行政复议终止后，如果对和解协议反悔，申请人对被申请人根据和解协议重新作出的具体行政行为不服的，仍然可以根据有关法律、法规的规定申请行政复议或提起行政诉讼。在申请人不履行和解协议的情况下，行政机关可以依法强制执行或申请强制执行新的具体行政行为。在被申请人不履行和解协议的情况下，申请人可以根据原具体行政行为已经撤销和被申请人重新作出了具体行政行为的事实，要求被申请人承担有关法律责任，如国家赔偿等。三、行政复议调解制度尚不完善条例第五十条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。” 然而，本人认为条例创设的行政复议调解制度涉嫌违反上位法律。行政复议调解制度排除了申请人提起行政诉讼的权利和人民法院对行政机关的司法监督权（法律规定行政机关具有终局裁决权的情况除外），某种程度上修改了中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国行政诉讼法的有关规定。同时，目前我国仅有中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国仲裁法等法律设定了具有强制执行效力的调解书制度，条例作为行政法规是否有权设定行政复议调解书制度很值得探讨。此外，条例应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定。行政复议毕竟是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此条例应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定。应当增加下列规定：在被申请人依法强制执行或申请人、被申请人依法申请人民法院强制执行生效的行政复议调解书时，另一方有权依法向人民法院申请撤销行政复议调解书；调解书全部或部分内容违反法律、法规规定或损害社会公共利益和他人合法权益的，人民法院可以依法撤销；人民法院依法撤销行政复议调解书的，应当通知行政复议机关重新启动行政复议程序；复议机关拒绝重新启动行政复议程序的（法律规定行政机关具有终局裁决权的，以及法律、法规规定复议为前置程序的，复议机关不得拒绝），原复议申请人可以依法向人民法院提起行政诉讼。即人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规、规章规定的调解书依法行使撤销权。四、条例直接将批准机关列为被申请人不妥条例第十三条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”本人认为，这一规定不妥。1申请人可能对上级行政机关批准的情况与事实不知情或不完全知情。有时下级机关执法文书并未叙明批准的内容和情况或根本没有制作文书，有时下级机关故意使申请人无法得知上级机关批复的详细情况，导致申请人无法以批准机关为被申请人申请行政复议。2很多情况下上级行政机关批复的内容和形式并不规范。比如，有的是上级某个领导签字后加盖行政章（有时是内设机构印章）；有的仅仅是上级机关领导签字；有的甚至是电话答复；有的批准事项的范围、内容不清；有时上级机关的批复文件中还混杂了许多其他事项。3有时下级机关作出的具体行政行为违法的原因可能是因为违反或改变了上级机关批复的内容，而上级机关批复本身并不违法。4下级行政机关作出的具体行政行为（包括制作的执法文书）可能仅仅实施上级机关批复的部分内容。此时申请人如以批准机关为被申请人，那么其请求事项是针对下级机关的具体行政行为还是上级机关的批复事项？申请人面临两难选择。5条例规定批准机关为被申请人的立法意图是提高复议机关的级别，使批准机关回避有关批准事项的审查，从而避免批准机关先入为主、“官官相护”现象的出现。这一立法思路有其合理和可取之处，但依此类推，条例似乎应当规定凡下级行政机关经上级行政机关批准作出具体行政行为的（有的不是依照法律、法规、规章规定作出的），批准机关均应列为被申请人。6条例的此项规定与行政诉讼制度未能妥善衔接。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”如果申请人不服下级机关依照法律、法规、规章规定经上级机关批准作出的具体行政行为，以批准机关为被申请人申请行政复议，复议机关（批准机关的上级机关）作出维持具体行政行为的复议决定，申请人向人民法院提起行政诉讼，此时法院要求列明的被告就可能与原行政复议被申请人不一致。这显然影响了行政复议制度与行政诉讼制度的衔接关系。如果上级机关的批复直接构成具体行政行为，申请人完全可以依法对该批复申请行政复议；如果该批复全部或部分内容属规范性文件性质，申请人可以在对下级机关具体行政行为提出复议申请的同时，对该批复一并提请合法性审查；如果批复属无强制约束力的一般行政指导行为，则上级行政机关依法不承担法律责任，下级机关为被申请人。因此，解决上述种种矛盾的途径是在采纳、调整最高人民法院司法解释观点的基础上作出如下规定：“申请人不服经上级行政机关批准的具体行政行为申请