法学研究中的概念分析方法的述评.doc

法学研究中的概念分析方法的述评摘 要概念分析是现代分析法学的主要研究方法。概念分析通过区分概念和范畴的逻辑结构或必然与本质属性来探求我们的世界的某些方面的真。法学研究中的概念分析方法源于早期分析法学的分析传统和日常语言哲学。自H. L. A.哈特把日常语言哲学中的概念分析方法引入法学研究之后,这种方法在现代分析法学中得到广泛的运用。“法律是什么?”和“权利的性质是什么?”这类的问题必须借助概念分析的方法才能回答。运用概念分析方法探讨法律的一般性问题是一种求知的体现。关键词 概念分析 日常语言哲学 法律实证主义 自然法学 法社会学一、何谓概念分析在谈及语言哲学的研究方法时,人们常常提到“语言分析”( linguistic analysis)、“概念分析”(conceptual analysis)、“逻辑分析”( logical analysis)、“语义分析”(semantic analysis)这几个术语。语言分析是现代分析哲学家普通采用的一种研究方法。分析哲学家认为,“我们关于世界的认识是通过我们的语言表达出来的。因此,关于我们这些认识的讨论,可以归结为对语言的讨论,对于我们所表达的认识的理解可以归为对我们所说的句子的意义的理解。这样,就从关于世界的探讨转为对语言的探讨。”1概念分析是日常语言哲学的常用方法。日常语言学派认为日常语言是最基本的,因而是不应改造的,决不存在一种高于它的逻辑语言,抛弃或否定日常语言是脱离生活,脱离实际的抽象。他们主张分析日常语言,通过分析日常语言而澄清思想的混乱和谬误,其主要代表人物是摩尔、奥斯汀、赖尔和后期维特根斯坦等人。西方哲学英汉对照辞典对“概念分析”的界定是这样的:“运用逻辑方法以图澄清概念或观念的意义的活动。它力图发现组成一个概念的要素和这些要素是怎样相互联系的。它也陈述某些概念之间的关系,以及某些给定概念之运用的充分必要的条件。”2概念分析被广泛地运用于现代分析法学。比克斯在法律理论词典一书中指出:“概念分析通过区分观念( ideas)和范畴的逻辑结构或必然的(necessary)、本质的(essential)属性来探求我们的世界的某些方面的真( truth)。”3从比克斯的界定看出,概念分析的分析对象是观念和范畴。这说明概念分析是语言层面上的探讨。对概念进行分析仅仅是一种手段,它的目的在于:一是“区分观念和范畴的逻辑结构或必然的、本质的属性”,二是“探求我们的世界的某些方面的真”。范畴的必然的、本质的属性是指能被归于某个范畴的任何事物所必须具有的要素。约瑟夫拉兹对法律的必然的和本质的属性做了富有成效的研究。他在“权威、法律与道德”一文中指出,“我将假定,法律、每一在任何地方都有效的法律体系比如具有事实上的权威。这衍推如下结论:法律要么主张它拥有正当的权威,要么被认为拥有正当的权威,或者两者都是”。4这是拉兹关于法律必然具有的属性的主张。然而,拉兹的必然观迥异于哲学上的必然观,迥异于逻辑必然,也与在柏拉图哲学和“自然种类”理论的语境中所讨论的必然性类型不同。二、概念分析方法在现代分析法学中的运用哈特指出,分析法学的发展经历了两个阶段。第一个阶段与英国法学家杰里米边沁以及约翰奥斯丁的名字密不可分,他们都是19世纪伟大的功利主义者。第二个阶段是在20世纪中叶产生的,这个阶段的分析法学深受语言哲学的影响。我们称第一阶段的分析法学为早期分析法学,第二阶段的分析法学为现代分析法学。现代分析法学的奠基人是牛津大学的哈特教授。早期分析法学家也注重对法律概念的分析,但是那个时候他们对概念的分析还谈不上是语言哲学意义上的概念分析。概念分析成为分析法学的主要方法是现代分析法学产生之后的事情。哈特将那个时代流行的哲学方法引入法学研究,促使概念分析成为法学的一种主要研究方法。因此,我们现在谈概念分析方法总是与现代分析法学联系在一起。而早期分析法学重视分析的传统以及语言哲学的发展成为现代分析法学两种最重要的思想渊源。分析法学是从方法论的角度来命名的一个法学流派。顾名思义,分析法学的方法是分析。作为一种法哲学的研究方法,分析法学研究的重点在于概念分析。分析法学探究的则是语词和概念的意义。分析法学关注的是基本法律概念的逻辑分析,例如,权利、义务、责任、惩罚、赦免、过失、惯习、权威、确定性、客观性等。分析法学的目的不是弄清某一概念在特定文本中的含义,这是注释法学从事的工作。分析法学试图揭示所有法律和法律体系共同的概念框架,从而更好地理解法律思想和法律规则。现代分析法学的新秀安德雷马默在解释与法律理论一书中指出:“本书的要旨是检验法律和法律理论中解释这个概念,在探讨这个目标之前,先来分析解释这个概念自身是有所助益的。”5三、概念分析与三大法学流派(一)概念分析与法律实证主义法律实证主义是19世纪产生的一个非常强势的法学流派。它的基本信条是:法律的恰当描述是有价值的目标和任务,并且描述是一项需要与道德判断相分离的任务。法律实证主义的研究对象是一个国家的实在法体系,而不关注由道德原则和律令组成的自然法。法律实证主义可以分为三个大的阵营。其一是早期的法律实证主义,代表人物是杰里米边沁和约翰奥斯丁;其二是汉斯凯尔森所开创的法律实证主义;其三是哈特派法律实证主义。三个阵营的实证主义者对上述五个命题持有不同的立场。在研究方法方面,边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特都赞同第三个命题。凯尔森的纯粹法理论与分析法学在“大方向”上是一样的,两者都注重的是对实在法含义的分析或说明。6概念分析通常是与分析法学联系在一起,它是分析法学的主要研究方法。我们可以根据概念分析来区分分析法学与法律实证主义这两个概念。目前,国内对这两个概念的使用很混乱,往往把分析法学和法律实证主义混淆在一起。实际上,分析法学与法律实证主义是两个不同的概念。分析法学是从研究方法的角度来界定的一个法学流派,只要共享分析的方法,便可称之为分析法学。法律实证主义是从学术立场方面来界定的一个理论阵营。一般而言,只要坚持法律与道德的概念性分离的立场便是法律实证主义者。分析法学是一个比法律实证主义外延更广的概念。分析法学家不一定是法律实证主义者,比如早期的德沃金,他猛烈地抨击法律实证主义,但他仍然是一个分析法学家。而法律实证主义者一般都是分析法学家。但是,概念分析不是哈特派法律实证主义者的唯一方法。(二)概念分析与自然法学派概念分析与古希腊罗马、中世纪和启蒙时代的传统的自然法理论没有关系,而与现当代自然法理论有着密切的联系。晚近的自然法理论是在回应法律实证主义的过程中形成的。现当代著名的自然法学家朗富勒和罗纳德德沃金都或多或少地使用了概念分析的方法。现代自然法理论主要源于1958年在哈佛法律评论上的“哈特与富勒之争”。哈特与富勒立场方面的差异很大,朗富勒反对法律与道德的完全分离,他认为法律与道德之间存在概念上的联系。在富勒看来,法律必然要受制于包含了八点要求的程序道德。八点要求是: (1)法律应该是普遍的; (2)法律应该广为人知; (3)溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少; (4)法律应该容易理解; (5)法律不应自相矛盾; (6)法律不应要求不可能做到的行为; (7)在时间流逝中,法律应该保持相对地稳定; (8)法律的规定和法律的实际适用应该保持一致。1555-107但是,跟哈特一样,富勒也采用了概念分析的方法,富勒在法律的道德性一书中对“义务的道德”、“愿望的道德”和“法律的道德性”等概念进行了细致的分析。所以说,富勒是一位分析法学家。早期的德沃金是一位杰出的分析法学家。德沃金“对诸如权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析”。许多德沃金的批评者指责德沃金混淆了规范性法学与描述性法学,但他们实际上误解了德沃金的理论。“与法律实证主义一样,德沃金的理论也不是规范性法学;它是分析法学,只是他认为它所阐释的那个实践部分是规范性的。”7后期的德沃金抛弃了概念分析的方法,代之以法律的解释方法( interpretive approach)。(三)概念分析与法社会学法社会学是一门运用社会学方法和理论研究法律现象的学科。“法社会学”一词使用得非常宽泛,既可以指“社会学法学”( sociological jurisprudence)又可以指方兴未艾的“社会法律研究”(socio-legal studies)。社会学法学常常与马克斯韦伯、埃米尔涂尔干、尤根埃利希甚至罗斯科庞德等学者的社会学理论联系在一起。“社会法律研究”通常运用社会学和经验性政治科学去研究法律。法社会学与分析法学是两个差异很大的学术流派。在研究对象上,法社会学研究的是“行动中的法律”、“活的法律”,分析法学研究的是实在法体系或者说“纸面上的法律”。在研究方法上,法社会学采用的是经验探究的方法,分析法学采用的是概念分析的方法。在研究的目标上,法社会学研究法律的实效和法律的效果,其目标是为了促进法律改革,而分析法学致力于探究概念和语词的逻辑结构和必然属性,其目标是发现一些普遍永恒的行为标准。概念分析与法社会学在哈特身上发生了关联。哈特在法律的概念一书的序言中指出:“尽管本书致力于分析,但是,在探究词的意义时,就词论词的做法不足为训,故本书也可以被视为一个描述社会学的尝试。”我们知道,对法律概念的分析无法告诉我们法律的经验方面。那么,“概念分析“与“描述社会学”这两个概念可以相容吗?布兰科认为这两个概念在哈特的理论中是可以相容的。布兰科指出,哈特采用的是一种温和的概念分析,这种方法接受了概念分析的限度,因而允许在分析概念的时候运用经验知识。8四、概念分析对于法学研究的意义(一)求是是的研究在西方哲学史上一直占据十分重要的地位。古往今来的哲学家不断地追问“是什么?”这类问题。例如,“世界的本原是什么?”“世界的构成是什么?”“勇敢是什么?”“国家是什么?”“正义是什么?”这类研究的提问方式和回答方式都是一样的。他们都在问:“是什么?”他们都回答说:“是如此这般的,”简单地说,即“是什么”。9分析哲学家同样关注“是什么?”的问题,而且他们采用语言分析的方法研究这类问题。分析哲学的显著特征是“对语言进行分析,而对语言进行分析,包括语言上溯,仅仅是一种研究手段,应该说,其目的仍然是探讨和解释哲学问题,包括本体论和认识论方面的问题”。法哲学家有关法律本质或法律性质的探讨与西方哲学求是的传统是一脉相承的。法哲学家追问的是“法律是什么?”“法律体系是什么?”“权利是什么?”“义务是什么?”“法人是什么?”这类问题。其中,“法律是什么?”是一个经久不绝的问题。从古希腊罗马到中世纪再到近现代,思想家对这个问题给出了形形色色的回答。古罗马法学家西塞罗认为“真正的法律是与自然相吻合的正确理性”。启蒙思想家卢梭认为法律是公意的体现。早期法律实证主义者奥斯丁认为:“法律是主权者针对臣民颁布的以国家强制力为后盾的命令。”这些学说尽管众说纷纭,但存在着一个相同的思维模式,即他们都认为存在一个“共同的质”为所有法律所共享,如果哪部法律不符合这个“共同的质”那便不是法律。这些思维方式大多是形而上学的、本质主义的。哈特对此提出了批评。他写道:“然而,就法律来说,那些看上去同样奇怪的意见经常地被表达出来,不仅讲而且还以雄辩和激情去呼吁,宛如它们即法律真理之显示,而长期以来,这些真理却被关于法律本性的大量虚谬之辞掩盖起来了。”最通常用来为法律下定义的一般性属概念是行为规则;然而,规则的概念与法律的概念同样错综复杂。规则包括道德规则、礼仪规则、宗教规则、技术规则、语法规则等等。“规则是什么”没有人能说得清,就如圣奥古斯丁对“什么是时间”无言以对一样。在哈特之前主导英美法理学的是奥斯丁的法律实证主义,他主张用“强制力”这个属性来标识法律规则与其它规则的区别。他认为法律是主权者针对臣民所发布的以强制力为后盾的命令。但法律“强制说”无法解释原始法、国际法、私法等法律形态的存在。就“国际法”而言,它缺乏一个立法机关;没有国家的事先同意,它们不能被送上国际法院;而且,国际法也缺乏一套集中组织起来的有效的制裁体系。哈特认为根本就没有一个共同的特征为所有的法律所共有。“实际上,不论是普通的还是专门的用语,其用法都是相当开放的,它并不禁止用语扩展到这样的一些情况,即它们只具有正规情况的部分特征。” “正义”、“理性”、“神意”、“民族精神”、“强制力”等语词都无法概括所有法律的特征。在法律内部,民法法系与普通法系、公法与私法、国内法与国际法、根本法与普通法、制定法与习惯法、一般法与特别法等等,所有的法律都既相似又有区别,它们之间具有一种“家族相似性”的特征。在法律与其它社会规则之间,法律与道德、宗教、习惯、政策等行为规则也既相似又有区别。哈特自己采用概念分析的方法研究“法律是什么?”这个长期以来困惑法律理论家的经典问题。他没有对法律下一个定义,而是描述人们使用“法律”这个概念的方式,然而指出法律现象最重要的特征,即法律具有规范性。哈特认为法律是由第一性规则和第二性规则组成的一个体系。应当说,他的研究是卓有成效的。“权利是什么?”也是法哲学讨论的一个重要问题。在分析传统中,有两种主要的关于权利性质的概念性理论。第一种是权利的利益理论,这种理论的代表人物是杰里米边沁和尼尔麦考密克。这种理论认为,最好将权利理解为那些需要得到法律或道德保护的重要利益。约瑟夫拉兹对这种观点提出了一种更一般化的表述,把一方拥有一项权利等同于“受益方有充分的理由要求其他人遵守一项义务。”第二种是权利的意志理论,这种理论的代表人物是哈特。它把权利等同于一方“被法律赋予(或多或少宽泛的)对另一个人的义务的排他性的控制,以致在那种义务覆盖的行为领域中拥有权利的个体对有义务的人而言是一个小型的主权者”。相比权利的意志理论,利益理论更好地沿袭了语言用法,但以一个颇为尴尬的定义和不怎么宏大的结论为代价。(二)求真真是语言哲学中的一个主要概念。求是与求真是密切相关的。每当做出一个阐述、一个断定,立即面临着一个问题:“它是不是真的?”“是真的”不仅是认识的要求,而且是正确认识的标准。哲学家的工作是求真。“真”这个概念在法哲学中也发挥着重要的作用。奥诺尔认为,哈特作为一名演讲者和作者的主要目标是清晰地告诉人们真。德沃金指出:“在法哲学领域中统治了几十年的关于法律本质的争论归根到底是一场语言哲学和形而上学范围内的争论。”帕特森“将法理学的任务看成是为判断法律命题的真假的意义是什么提供一种哲学说明”。各大法学流派对法律命题的真持有不同的观点。法律实证主义者认为,当法律命题正确地描述了法律的内容或法律的规则时,法律命题是真的,否则就是假的。法律现实主义者提出了法律预测论。他们认为,法律是对法官如何判决的预测。如果法律命题正确地预测了法院对法律问题将要说什么,那它们就是真的。而德沃金提出的法律解释进路则可称为真之融贯论。融贯论认为,真不在于命题与事实之间的关系,而在于一系列命题与信念之间的融贯关系。在德沃金看来,一个法律命题是否符合官员过去的行为决定了法律命题的真假,但符合本身不是结论性的,法律命题还需要获得最佳的道德辩护。法理学中真之理论的争论与语言哲学中的真之理论有着广泛的联系。德沃金认为,法律实证主义者的真之理论不是法律理论的问题而是语言哲学的一个论题。概念分析能够通过分析概念范畴的必然的、本质的属性探求法律命题的真。如果一个法律命题是必然的真,也就是说,一个法律命题在所有可能世界中都是真的,那么,这个命题就具有一般性。在这个意义上,概念分析与一般法理学的诉求联系在一起。这也是分析法学往往与一般法理学联系在一起的原因。概念分析还可以用来评价各种真之理论的优劣。(三)求知王路指出,“是什么”是一种提问,宽泛地说,它也可以是一种回答。无论提问还是回答,“是什么”乃是一种求知的体现。概念分析更多的是澄清以往的知识,并没有提出多少新的知识,但是,“明白道理也是知,也许是最重要的知”。10归根到底,求是、求真、求知都是爱智慧的体现。在亚里士多德看来,智慧是有不同层次的。探讨世界的本原和原因,寻求普遍的定义,都属于爱智慧的活动。但是这些研究是有缺陷的,因为它们都属于某一具体学科,而没有探讨“是其所是”和“本质”,它们属于某一层次的智慧,不是关于最普遍知识的智慧。最高级的智慧乃是关于是本身这样的东西的知识。他把这样的知识称为第一哲学。分析法学研究法律和法学中最普遍的、最根本的问题,分析法学是关于法学的法学。分析法学旨趣不在于弄清某一概念在特定语境中的涵义,而是展示法律和法律体系的共同的概念框架。分析法学不会告诉法官如何审判案件,不会告诉律师如何赢得诉讼,也不会告诉