驰名商标司法认定的异化与回归.doc

河北工业大学2012届毕业论文 河 北 工 业 大 学 毕 业 论 文作 者： 赵凌 学 号： / 学 院： 人文与法律学院 系(专业)： 法学 题 目： 驰名商标司法认定的异化与回归 指导者： 刘期家 讲师 评阅者： 马兵 讲师 2012年5月30日毕业论文中文摘要驰名商标司法认定的异化与回归摘要：自2001年我国确立了驰名商标的司法认定制度以来，驰名商标的司法认定一方面起到了保护商标权人合法权益、维护商标法律秩序的作用；另一方面，由于驰名商标的司法认定具有简易性，标准极易达到，也因而被许多不择手段追逐利益最大化的商家所利用，驰名商标的司法认定出现偏离正常轨道的异化现象。由于驰名商标司法认定制度具有缺陷，通过司法途径骗取驰名商标的路径现实存在。商标侵权之诉适用的自认制度与法官在诉讼中消极中立的地位，使虚假诉讼的制造有机可乘。而诉讼欺诈的责任缺失却使虚假诉讼的违法成本几乎为零。2009年最高人民法院关于驰名商标的司法解释，在一定程度上缓解了驰名商标司法认定的异化现象，却没有对虚假诉讼起到根本性的抑制作用。驰名商标的司法认定制度仍需继续寻求制度措施与法律规定的完善。驰名商标司法认定制度距回归到立法者保护驰名商标所有人的合法权益、维护商标制度的本意，还有很大的距离。关键词： 驰名商标 司法认定 异化 回归 毕业论文外文摘要Title The Dissimilation and Return of The Well-known Trademark Judicial Determination Abstract Since 2001, judicial determination system of well-known trademarks established in China. As a result, the system has protected the rights of the owner of the trademarks and played the role of maintaining the order of trademark legal system. The phenomenon of dissimilation appears to the judicial determination of well-known trademarks for the following reasons: first, the simplicity of the judicial determination of the well-known trademarks; second, the standard to be a well-known trademark is easy to reach; third, the judicial determination of well-known trademarks has been used by many unscrupulous businessmen pursuing the maximum of profits. As the well-known trademark judicial determination system has flaws, unscrupulous businessmen can obtain well-known trademarks through judicial means. Self-admission system and negative status of judges in the lawsuit give a chance to the litigation fraud. The lack of responsibility of litigation fraud helps a lot to lower the cost when against the law. In 2009, the Supreme Peoples Court published a judicial interpretation on the well-known trademarks, to a certain extent, eased the situation of dissimilation of the well-known trademark judicial determination, however the effect of the judicial interpretation is not fundamental. The well-known trademark judicial determination system still needs improving. It can be very hard to find a way back to the normal status of Well-known trademark judicial determination system, but we must keep on trying.Keywords： Well-known trademark Judicial determination Dissimilation Return目 次1 引言 12 驰名商标司法认定异化的概念 121 驰名商标的概念122 异化的概念23 驰名商标司法认定异化的实例 24司法程序骗取驰名商标的路径 341 司法程序骗取驰名商标的动因342 驰名商标司法认定的标准443 自认制度与法官消极444 诉讼诈骗责任缺失65驰名商标司法认定的法律规定与不足 851 驰名商标司法认定的相关规定852 驰名商标司法认定的相关规定的不足96驰名商标司法认定制度的回归 961 重申驰名商标司法认定的原则 1062 阻截经虚假诉讼认定驰名商标的路径 12结论 14参考文献 15致谢 16河北工业大学2012届毕业论文 第16页1 引言驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。驰名商标因其巨大的经济价值和社会影响力，在商品社会中具有举足轻重的地位，必然受到国内法以及国际法的重点保护。1985年我国正式加入巴黎公约，1996年在中国首次出现“驰名商标”的概念。 1 赵波驰名商标司法认定探析：学位论文，湖南：湖南师范大学，2011：9。 2001年，法院正式被赋予了认定驰名商标的权力，从而行政认定的“单轨制”模式宣告终结，驰名商标的认定制度形成了司法认定与行政认定并存的“双轨制”模式。2009年4月23日，最高人民法院出台关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释，它对我国驰名商标司法认定工作做出了新的具体规定，成为推进我国驰名商标司法认定工作发展的里程碑，它标志着商标必须经过严格认定才能成为驰名商标，才能受到法律相应的保护。本文将重点对驰名商标司法认定过程中出现的问题与异化进行探讨，并结合对自认制度、诉讼诈骗责任制度的完善、对2009年最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释的疑惑与对制度规范措施的思考，研究一条驰名商标司法认定制度回归的路径。2 驰名商标司法认定异化的概念21 驰名商标的概念驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中“相关公众”指的是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。我国对于驰名商标采用“双轨制”认定模式，即对驰名商标的认定分为行政认定与司法认定两种方式，行政认定为主，司法认定为补充。但行政机关的认定并非是终局性的，而以法院的认定为终局性认定，即体现了司法最终原则。行政认定为驰名商标认定的一般方式，而司法认定存在特殊性，驰名商标司法认定实质上属于“行政确权行为”。对司法认定的合理性及认定程序，历来存在争议，各国基于不同的认识亦形成了不同的驰名商标认定模式。我国肯定了司法认定具有的重要意义，其重要性表现在以下几个方面：第一，司法认定方式的确立是对民事权利进行司法救济需要；第二，司法认定方式的确立是司法对行政权力具有最终审查权，即司法最终审查原则的体现；第三，司法认定方式的确立是国际条约规定义务的需要。根据TRIPS协议一切成员国商标的行政确权决定，必须经“司法审查”。 2 同上1。作为TRIPS协议的成员国，我国有义务确立驰名商标的司法认定途径。22 异化的概念驰名商标为企业带来商誉，可以使企业获得巨大利益，也可以为政府建立政绩，因而在其认定或使用过程中现实的存在着异化。所谓异化，是指某物是通过自己的活动而与某种曾经拥有它的他物相分离，以至于某物成为自足的，并与本来拥有它的他物相对立的一种状态。驰名商标异化分为驰名商标认定目的异化、认定途径异化与结果利用异化。我们称前两种异化为前异化，这种异化发生在驰名商标产生前；相应的最后一种异化称为后异化，这种异化发生在驰名商标认定成功后。本文旨在研究驰名商标认定目的、途径异化，即进行驰名商标认定前异化的探讨。驰名商标认定途径异化是指一些企业在驰名商标认定上通过比较，选择了不通过正常的行政认定途径而是通过相对容易的司法认定途径进行驰名商标认定，并且通过虚拟商标纠纷案件、制造商标侵权人以获取驰名商标认定的一种异常状态，即通过虚拟诉讼骗取驰名商标。驰名商标认定途径异化往往伴有相应的认定目的异化，前异化的两种形态具有很强的牵连性。这种前异化正是企业不择手段地追求利益最大化而利用司法程序、制度与法律空白的产物。正是司法程序与法律的不完善，为不法商人通过司法程序骗取驰名商标留出了路径。3 驰名商标司法认定异化的实例下面通过著名的康王驰名商标纠纷案来看一下驰名商标司法认定异化在实践中的现实路径。2004年，广东汕头康王精细化工实业有限公司(以下简称“汕头康王”)，为了排挤云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称“滇虹药业”)的商标，使其侵权商标合法化，从而进行不正当竞争，获取巨大利益，制造了虚假诉讼认定驰名商标。该案是我国首起被曝光的通过司法途径骗取驰名商标的案件。云南滇虹药业是我国著名的大型医药企业，在多类商品注册了共计16种带有中文“康王”字样的商标，其生产的“康王”牌洗发水在全国享有盛名，年销售额近乎2亿元。2004年，汕头康王为搭乘滇虹药业“康王”商标的市场影响力的便车，将其自身注册于“牙膏、香皂”等非药物用品上的“康王KANWAN”商标大量使用在洗发水上，开始生产并销售带有“康王”商标的洗发水。汕头康王大量带有“康王”商标的洗发水上市，使广大消费者产生混淆，其在市场中获得了迅猛的发展，而滇虹药业因此遭受了巨大的经济损失。自此，滇虹药业开始走上了漫长的司法维权的道路。自2004年以来，在滇虹药业维权诉讼过程中，汕头康王在全国范围内，先后受到数十次的工商处罚与法院判决，生效的行政处罚决定书与法院判决书超过30份。但是在巨大的经济收益面前，汕头康王并未因此收敛，反而变本加厉。为使自己的侵权行为合法化，汕头康王更是打起了寻求“驰名商标”保护的如意算盘。汕头康王虚拟了他人侵犯其驰名商标的事实（即虚构安徽浸县李朝芳注册的“中国康王”等网络域名侵犯其“康王 KANWAN”商标权利的事实），以此提起诉讼要求法院确认其商标驰名。在诉讼中，汕头康王捏造了一系列侵权事实，被告人李朝芳均予以承认，并且李朝芳自认了侵犯汕头康王驰名商标的事实，汕头康王在本案中获得了法院的全面支持。2006年，安徽宣城中级人民法院作出判决，认定汕头康王持有的三种商标为驰名商标。汕头康王目的达成，指使被告未上诉，该判决随后生效。滇虹药业质疑汕头康王的商标被认定为驰名商标存在虚假情况，遂于 2006年12月20日向安徽省高级人民法院提出民事再审申请，安徽省高院在多方调查取证后，责令宣城中院重审该案。通过该案的重审，惊人地发现该案是一起原告汕头康王自编自导，利用司法认定骗取驰名商标的虚假诉讼案。整个案件的被告人，被告代理人，案情全部都是汕头康王编造的。 2007年7月23日，宣城中院判决撤销对汕头康王三件驰名商标的认定。 3 孙清侠论驰名商标司法认定的异化：学位论文，甘肃：兰州大学，2010：5-6。4 司法程序骗取驰名商标的路径41 司法程序骗取驰名商标的动因由于驰名商标在中国由一个严格的法律概念向商业炒作异化，其在如今社会具有很高的商业价值、社会价值，甚至成为象征企业最高荣誉的标志。加之驰名商标司法认定的成本低、过程简易、标准低、无消极法律后果，致使一些企业为达到不正当的销售目的试图通过司法认定获得驰名商标，使司法对驰名商标的保护非正常地承载了不正当的效用，出现严重的异化。企业的注册商标通过虚假诉讼认定为驰名商标，且在此之后，持有者滥用权利的现象亦是屡见不鲜，著名的“康王驰名商标之争”案件即生动地体现了利用司法途径通过虚假诉讼骗取驰名商标路径的存在与“畅通”。42 驰名商标司法认定的标准2009年5月最高人民法院出台了关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（以下简称驰名商标解释），其第5条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（2）该商标的持续使用时间；（3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标享有的市场声誉；（6）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标的行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、商标使用时间长短、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定驰名商标的其他证据，客观、全面、严格地进行审查。 4 宋祥辉论驰名商标的认定标准：学位论文，广东：华南理工大学，2010：11-12。该法条较为详细地规定了驰名商标司法认定的标准，并且对申请认定人规定了举证责任。然而即使做出了驰名商标司法认定的标准的具体规定，在实践中的执行也并非尽如立法者所想。在具体司法审判中仍存在着许多问题，表现在：第一，不同法院间司法认定标准不一致，法官水平参差不齐，对法律解释的理解也各不相同，导致一案多判情况的出现。第二，驰名商标的数量在现实中关系着地方政府的政绩，地方政府基于地方保护主义，成为当地企业的保护伞，向法院施压。而法院往往基于来自地方政府的压力，放宽驰名商标司法认定标准，甚至枉法裁判，导致驰名商标并不“驰名”的现象出现，以及类似“康王案”的案例屡屡发生，令消费者疑惑不解，既降低了驰名商标的声誉，也影响了公权力机关、司法机关的公信力。43 自认制度与法官消极4.3.1 自认制度与驰名商标的认定自认是指一方当事人做出的，认为对方当事人所主张的不利于自己的案件事实是真实的意思表示。根据现有法律和司法解释的规定，要构成一项自认，必须具有以下五项条件：第一，当事人自认的时间必须发生在口头辩论或准备程序中；第二，当事人的自认必须针对法律允许自认的事实，自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件，涉及身份关系的案件不适用自认；第三，自认的事实必须对做出自认的一方当事人不利；第四，自认必须采用法律认可的方式；第五，自认必须就对方当事人主张的事实进行。 5 谭兵、李浩民事诉讼法学北京：法律出版社，2009：191-192。诉讼上自认体现了民事诉讼法中，当事人所享有的处分权利。自认对法院具有约束效力，即按照民事诉讼中处分原则的规定，人民法院应当将自认的事实作为认定案件事实的依据，在当事人自认的事实范围内不得再进行证据调查。德国民事诉讼法第288条规定：“当事人一方所主张的事实在诉讼中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而做成记录时，无需再要证据。”自认事实作为民事诉讼中的一种免证事实，无论在一审还是二审中，对任何人民法院都有此约束力。自认对人民法院的约束力并不是绝对的，在人民法院认为当事人的自认是出于恶意或自认是为了达到规避法律目的或其他非法目的，或自认会给国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成损害时，人民法院可以不受当事人自认的约束。但此处存在一个悖论，如果人民法院无权在当事人自认后进行调查，那么法院如何才能得知当事人的恶意呢？在实践中，驰名商标的认定在理论上是与公共利益息息相关的，然而，商标侵权案件却适用自认制度，可以基于侵权人的认可而做出司法认定，这方面出现了实践与理论的不符。这也形成了驰名商标获得司法认定之诉中事实认定上的便利路径。4.3.2 法官消极与驰名商标的认定原则上，在司法过程中法官处于消极中立的地位，即法官不能超越起诉事实与当事人范围进行审判。法官只有在案件涉及国家或公共利益等特殊情形出现时，才有权介入案件，对相应事实进行调查。事实上，在虚拟当事人的诉讼之下，法官在消极审理案件过程中，很难发现双方当事人相互勾结损害国家利益、社会公众利益的事实。这也形成了驰名商标获得司法认定之诉中事实与法律认定上的便利路径。因而自认制度与法官消极中立的地位致使通过司法程序骗取驰名商标的路径在事实上与法律上均畅通无阻。具体来说，通过司法程序骗取驰名商标的路径在多数情形下形成一种模式，即虚构商标侵权人，对其进行起诉，伪造证据并通过指使虚构侵权人对侵犯驰名商标的行为进行自认，从而获得法院判决对自身驰名商标的司法认定。通过以上路径，当事人可以成功地通过司法途径获得驰名商标的认定。然而，我国对于诉讼欺诈责任认定制度的缺失，最终使得通过司法途径骗取驰名商标的商家有恃无恐。44 诉讼诈骗责任缺失4.4.1 诉讼诈骗的概念与特征诉讼欺诈又称恶意诉讼或诉讼诈骗，是指行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述，或出示虚假的证据，使法官基于错误作出对自己有利的判决，从而骗取被告的财物或者免除债务等获取利益的行为。 6曲新久刑法学（第四版）北京：中国政法大学出版社， 2011：441。 诉讼欺诈具有以下几方面特征：第一，侵犯复杂客体。诉讼欺诈以侵犯财产权为目的，它利用司法权，一方面侵犯公私财产的所有权，另一方面侵犯司法机关的正常运作秩序；第二，对象具有非同一性。诉讼欺诈行为的直接对象是法院，间接对象是被害人，人民法院由于受当事人欺骗作出不符合真相的裁判，被害人由于司法强制而被迫交付财物；第三，以合法形式掩盖非法目的。诉讼欺诈利用民事诉讼获得法院有利判决，从而获取财物，在手段上具有形式合法性，间接地实现目的。诉讼欺诈的这些复杂、隐蔽的特征，对其定性、定罪处罚带来了难度。 4.4.2 诉讼欺诈的性质与责任对于诉讼欺诈的定性，即诉讼欺诈是否构成诈骗罪，学界多数学者持有两种截然相反的理论，也有学者提出第三条道路。4.4.2.1 诉讼欺诈构成诈骗罪说一些学者认为诉讼欺诈应当构成诈骗罪，此学说为德国、日本很多法学家所赞同。诉讼欺诈是典型的“三角诈骗”，是“三角诈骗”的一个子类。所谓三角诈骗，简单来说就是受骗人与实际受损的受害人分离的情形，且受骗人需要具有处分受害人财产的权限或地位。“三角诈骗”与传统的诈骗罪的不同之处在于：传统的诈骗罪被害人与被骗人是同一人，而“三角诈骗”中二者相分离。 7张明楷刑法学（第四版）北京：法律出版社， 2011：894。对于“三角诈骗”是否构成诈骗罪，主要有以下三种学说：第一，授权说，“三角诈骗”中受骗人得到受害人概括授权的，构成诈骗罪；第二，阵营说，“三角诈骗”中受骗人属于受害人阵营的，构成诈骗罪；第三，效果说，根据保护善意人的规定，“三角诈骗”中善意人可能使处分财产的效果及于被害人的，构成诈骗罪。主张诉讼欺诈应构成诈骗罪的学者，他们提供的理由主要是：在传统诈骗罪中，行为人隐瞒真相、捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财产，行为人或者其他人因此获得财物，而受骗人处分财物意图达到的目的并没有实现。在诉讼欺诈中，法官享有财产的处分权，同时法官基于行为人虚构、捏造的事实或伪造的证据而陷入认识错误；受害人是当事人或第三人，受骗人是法官。并且诉讼欺诈属于“三角诈骗”构成诈骗罪的情形，在诉讼欺诈中，根据授权说，法官获得了被害人的概括授权；根据阵营说，法官与被害人位于同一阵营；根据效果说，法官判决在结局上具有处分被害人财产的效果。无论运用哪种学说，诉讼欺诈均属于“三角诈骗”中构成诈骗罪的情形，因此诉讼欺诈与诈骗罪在本质上并没有区别，诉讼欺诈只是诈骗罪的一种特殊表现形式，诉讼欺诈完全符合诈骗罪的构成要件，即：诈骗行为、诈骗行为使他人陷入认识错误、基于认识错误处分财产、财产处分者本人或第三人之财产损失、行为人之获得财产利益或使第三人得之以及受骗人处分财产目的未实现。4.4.2.2 诉讼欺诈构不成诈骗罪说在反对诉讼欺诈构成诈骗罪的学说的基础上，另一些学者提出了诉讼欺诈不构成诈骗罪的学说。8王一凡论诉讼诈骗行为的刑法规制：学位论文，北京：中国政法大学，2011：14。8他们的理由有：第一，法院不存在被欺骗的情况。民事诉讼中，法院不问真实中错误与否，均属受当事人之主张的拘束而为一定裁判，其裁判成立法律的真实，因而法院不存在被欺骗的情况。第二，被害人不一定是基于认识错误而交付财产。在诉讼欺诈中，被害人可能了解事实真相，但是由于具有举证责任却举证不力，不得已而承担不利的后果。这方面特性显然不能蕴含在诈骗罪的特征之中。在诈骗罪中，被骗人是基于被欺骗而处分被害人的财产，是由于其产生了主观上的认识错误使自己或他人遭受财产损失，并不是不得已而为之。在这一点上，笔者认为学者混淆了被害人与被骗人，在诈骗罪中，不需实际遭受财产损失的被害人受骗，只需被骗人因受骗处分了被害人财产（且有权利、能力进行处分）即可。因而在诉讼欺诈中，被害人即使知道事情的原委，也不能证明其不符合诈骗罪的要件。但基于社会对法院公信力的需求以及理由一的存在，笔者认为该学说仍存在道理，具有一定的社会价值。4.4.2.3独立归罪说还有少数学者又提出了诉讼欺诈应独立归罪的学说。根据罪刑法定主义，只有由法律事前规定为犯罪的行为才可能成立犯罪。9山口厚刑法总论（第二版）北京：中国人民大学出版社， 2011：9。诉讼欺诈既与诈骗罪有很大不同之处，又存在处罚的必要性，因而有必要在立法上进行特别规定。既遵循罪刑法定原则，又可以做到罪责刑相适应，从而完善立法体系，对诉讼欺诈这种具有特殊性的行为进行立法规制。4.4.2.4我国实践在我国，实践中多认为法官不存在被欺骗的情况，诉讼欺诈不以诈骗罪论处，此外，我国现行刑法中并无明确的条文对诉讼欺诈进行特别规范，按照罪刑法定的刑法基本原则，在具体行为不触犯其他罪名的前提下，只能按无罪来处理。综上所述，在通过司法程序骗取驰名商标的案件中，企业虚拟侵权人，利用自认制度与法官消极地位获取驰名商标的司法认定，符合了诉讼欺诈的构成要件，但我国诉讼欺诈不按诈骗罪处理，现行刑法中也并无明确的条文对诉讼欺诈进行规范，按照罪刑法定原则，通过司法程序骗取驰名商标的行为只能按无罪来处理。由于双方当事人乃一丘之貉，双方利益一致、互得好处，自然不存在赔偿损失的问题。在通过司法程序骗取驰名商标的案件中受损的只有国家机关的信誉和公众对驰名商标的信赖利益。5 驰名商标司法认定的法律规定与不足51 驰名商标司法认定的相关规定2009年5月最高人民法院出台了关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释，其第2条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名做出认定：（一）以违反商标法第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第6条规定的抗辩或者反诉的诉讼。第3条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。这两条从积极与消极两方面规定了认定驰名商标的前提条件，提高了司法认定驰名商标的门槛，需要对驰名商标进行因需认定，即只有在认定驰名商标具有必要性的前提下，才可能启动司法程序进行驰名商标认定。第5条规定，企业需出具驰名商标的证明，承担证明其商标符合驰名商标认定标准的举证责任。该解释第13条还规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。即人民法院对于商标驰名的认定仅为个案事实。2009年驰名商标解释的上述规定在一定程度上缓解了驰名商标司法认定热的现状。52 驰名商标司法认定相关规定的不足2009年驰名商标解释的公布，有利于规范司法认定驰名商标的行为，缓解司法认定权滥用的现象，但对于一些根本性问题及配套措施，仍未涉及。10胡海江我国驰名商标认定和保护制度存在的问题及完善：学位论文，上海：华东政法大学，2010： 18。 具体来说，上述的规定确立了因需认定原则、个案有效原则、事实认定原则以及驰名商标司法认定举证规则，在一定程度上有利于抑制驰名商标司法认定的前异化。但原则、制度的确立并不代表实践中不存在问题。实践中，企业仍然可以通过伪造证据使自己具备认定条件。犹如“康王案”中，汕头康王通过伪造当事人、虚构案件事实等骗取驰名商标的认定。驰名商标司法认定的原则、制度等的贯彻仍有待加强。这些的实现还要有赖于驰名商标认定的相关诉讼制度的完善与细化，使虚假诉讼没有存在的空间；实现一旦被查明虚假诉讼的事实，将受到刑法、行政法等相应的制裁，即完善虚假诉讼立法，达到惩治虚假诉讼的效果。此外，上述规定对驰名商标司法认定效力的规定十分模糊，会给实践带来一些问题。驰名商标解释第13条的规定表明，人民法院对于商标驰名的认定仅为个案事实。该规定存在事实上取消了驰名商标司法认定途径的嫌疑，因为该规定使得司法途径并不能认定一个商标为驰名商标，当该商标再次被侵犯时，只要侵权主体变换，企业还需再次认定商标是否驰名，那么行政认定就成为了能持续保护其商标权的唯一途径。若从另一个角度对该条文进行解释，即法院认定了商标驰名的事实，该事实具有了持续排除侵害的效力，那么，第13条的规定就失去了控制司法认定热的作用，因为无论是否写入判决书，司法认定都具有认定驰名商标的效力，都能为企业带来商誉。因而笔者认为2009年驰名商标解释第13条的规定使驰名商标司法认定的效力处在了一个极为尴尬的地位。以上这些证明，真正抑制司法认定驰名商标热还需要完善具体的制度规范，使虚假的“驰名商标”丧失被司法认定为“驰名”的机会。6 驰名商标司法认定制度的回归驰名商标司法认定制度的回归，意为驰名商标司法认定制度能起到原本所追求的保护驰名商标、维护市场良性发展秩序的作用，消除该制度被不法商家所利用，用于不正当竞争获取暴利的情形。也就是使驰名商标司法认定制度回归到立法者的初衷。“回归”即意味着对驰名商标司法认定制度的规范与完善。笔者认为，针对虚假诉讼骗取驰名商标的路径，对驰名商标司法认定程序的完善，应采取以下几方面措施：61 重申驰名商标司法认定的原则6.1.1 被动认定原则被动认定是指在产生侵权纠纷的情况下，商标所有权人向法院提起诉讼,由法院基于处理具体案件的需要，决定是否启动认定程序，它是一种事后认定。司法权的中立性和消极性决定了法院必须遵守该原则。因为商标权属于一种私权利，当发生商标纠纷时，若当事人未向法院起诉，法院不能主动启动驰名商标的认定程序，法院无权干涉当事人对自己诉讼权利的处分权。11 陈亚勇驰名商标司法认定中存在的问题与对策：学位论文，北京：中国政法大学，2010：14。 “被动认定”原则源于人民法院 “不告不理”的受案原则，当事人若想增加对其拥有的商标的保护力度，必须向法院提出认定驰名商标的请求，法院在当事人提出请求的前提下，方能审查当事人提交的证据是否满足认定驰名商标的实质要件，启动对驰名商标进行司法认定的法律程序。若当事人没有提出请求，法院则不得主动进行认定。被动认定是一种国际惯例，目前被多数西方国家所采用，是驰名商标司法认定的基本方式。12 张健论我国驰名商标司法认定制度的完善：学位论文，上海：华东政法大学，2010：5。126.1.2 个案有效原则个案有效原则，指法院在司法程序中认定的驰名商标，仅涉及个案的事实，对个案的判决具有既判力，并不必然产生其他效力。 13 北京市第一中级人民法院课题组驰名商标司法认定若干问题法律适用，2007（12）。换言之，经法院认定的驰名商标原则上效力具有一次性，不能产生永久影响，或在时间上产生持久的效力。该原则具体表现为：第一，法院认定商标是否为驰名商标，其认定的结果是对法院所判决的涉案商标的当时事实状态进行的确认，具有事实认定性质，而其效力不可以任意推延到人民法院认定前或其后的某个时间，不能适用于第三人，亦不能对社会产生普遍的效力。第二，民事审判旨在解决各方诉讼当事人的争议，只对当事人双方产生法律效力，而通过法院认定的驰名商标，也只能产生约束涉案双方的效力。但当事人经过个案认定的驰名商标可以作为保护记录而供再次对其认定时参考。 14 侯睿论我国驰名商标的司法认定：学位论文，江西：南昌大学，2011：6。将仅仅“作为保护记录而供再次对其认定时参考”规定为司法认定的驰名商标的效力，这在一定程度上解决了司法认定的驰名商标的效力界定问题，可以有效地消除2009年驰名商标解释第13条的规定带来的司法认定效力的尴尬。如前所述，在实践中，如何界定司法认定的驰名商标的“个案效力”以及如何确保驰名商标司法认定只具备个案效力是重中之重的问题，其中也包括了司法认定的驰名商标是否可以进行广告宣传的问题。由于经司法认定的驰名商标在司法过程完成后即失去了事实效力，便不得再进行驰名商标的宣传，否则即可认定为虚假宣传。6.1.3 因需认定原则因需认定是指根据当事人的诉讼请求，在案件审理中找遍其他法律，没有依据进行救济，在必须应用驰名商标特别规定进行保护的情形下,对当事人提供的证据严格进行审查以认定该商标是否驰名的原则。这一原则体现的是驰名商标认定的必要性问题。在启动认定程序前，法院一定要做细致的审查工作。首先要看当事人有没有向法院提出请求，再看在不认定驰名商标的前提下能不能解决案件纠纷，如果能解决纠纷，则不再启动认定程序，直接以其他方式处理。最后，如果即使认定商标为驰名商标，也不能达到保护的目的，那么也不能启动认定程序。总之，对驰名商标的司法认定必须是“必要的”。 15 马永双、张婧论驰名商标司法认定的基础与原则学术交流，2009（7）。6.1.4 事实认定原则 商标的驰名既表明了商标的一种享誉盛名的客观状态，也是商标由使用到驰名的一个动态过程。一个商标可能开始不为相关公众所熟知，经过商标权人积极地经营使用，有可能变得为国内相关公众所熟知，从而被认定为驰名商标。但之后一旦减少了对它的精心维护和广告宣传，造成知名度下降，甚至不为相关公众所知晓，此时该商标也可能变得不再驰名。驰名商标司法认定属于事实认定，该观点目前为司法界学者普遍认可。最高人民法院副院长曹建明对此也提出过认可，2007年1月18日，他在全国法院知识产权审判工作座谈会上提出，对达到驰名度的商标认定为驰名商标只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。人民法院只针对当事人的权利归属或应负义务做出具体判决，商标的驰名状态本身不是一种权利，仅关系到该商标的知名度状况和受保护范围问题。如果人民法院在判决主文中认定某商标为驰名商标，则依据民事诉讼法既判力理论，该判决将对其他商标争议案件发生法律效力，这与商标是否驰名处于事实变动状态的客观情况相悖。因而，对商标驰名的认定不宜写入判决主文之中。 16 同上1。6.1.5 公共利益原则 也称主动审查原则。驰名商标受到法律的特别保护，即意味着对商标权人以外的人使用商标的限制。在保护商标权人商标利益的同时，人民法院也应当注意保护社会公众利益，保护无数未参加认定驰名商标之诉的其他权利人的利益，实现权利的平等保护。对司法认定驰名商标的案件，应适当地采取职权主义模式，避免当事人主义带来的弊端。这与法院总体上“不告不理”、消极中立的特征并不相违背，二者是不同前提下的问题。消极中立以仅涉及当事人利益为前提，确保当事人能够对自己的权利享有处分权能。而当案件涉及公共利益时，就不再属于当事人可以处分的权利范围了，此时即需要法院的主动介入与调查。也就是当涉及国家、公共利益时，即使被告放弃自己利益，对不利于自己的事实进行自认，甚至认可对方当事人商标具有驰名性，法院仍应当依职权查明，此时当事人不具有处分公共利益的权利，自认是无效的。当事人的处分原则在涉及公众利益时，便失去效用。 17 同上1。 62 阻截经虚假诉讼认定驰名商标的路径6.2.1 消除驰名商标司法认定热的动因由于认定驰名商标的数量的多少关系到地方政府政绩考核的成绩，加之很多商家利欲熏心，不惜使用不正当手段追逐名利，当今驰名商标的认定已被多种动因所充斥，越来越失去了原本的意味，权威性大打折扣。因此要扼制住这股不正之风，就得从根本消除驰名商标司法认定热的动因抓起。所应采取的措施一方面，可以取消认定驰名商标的数量与地方政府对于政绩考核的关联，建立更为科学、合理的政绩观，减少地方政府对驰名商标认定的利益联系，从而防止因地方政府施压而认定驰名商标；另一方面，可通过立法对驰名商标的使用和宣传行为进行规范，禁止商家利用广告宣传通过司法途径认定的“驰名商标”，阻断商家的不正当竞争行为，减少司法认定的驰名商标为商家带来的不正常的巨大利益，从而消除商家对驰名商标司法认定的动因。 18 文靖浅析我国驰名商标的保护与认定法制与社会，2010（10）。6.2.2 细化自认制度与实行法院审查制度自认适用于那些与社会公共利益无关的民事案件，法院对自认事实不应持完全放任的态度，而应摒弃消极的态度，主动进行基本的公共利益审查。对于驰名商标司法认定的案件，应严格审查其申请驰名商标认定的各项条件。笔者认为，驰名商标司法认定的案件与公共利益密切相关，不应适用自认制度，也不应一味坚持法官的消极中立，而应主动地启动认定必要性的审查。对司法认定的驰名商标，还可以让社会各界对其进行监督，确认其真实性，任何利益相关者均可提出质疑。 具体措施上，可实行驰名商标司法认定立案前审核制度、判前审核制度，加强上级法院对下级法院的监督以及社会公众对法院的监督；实行驰名商标认定公示制度，将案件的审判情况和提供的证据情况，向社会公布，接受社会监督。对认定驰名商标后发现确有问题的，或商标确实未达到驰名程度的，则实行国家机关、社会机构或第三方利害关系人异议诉讼制度，可相应地提高司法认定成本，延长认定期限。6.2.3 完善诉讼欺诈的责任追究机制根据罪刑法定原则，诉讼欺诈不成立诈骗罪，但出于罪责刑相适应的考虑，诉讼欺诈构成妨碍司法秩序犯罪的，应按相应的罪行定罪处罚；损害竞业竞争者合法权益的，应承担相应的民事侵权责任；利用骗取的驰名商标不正当销售，在具体行为之下侵犯消费者合法权益的，应当对消费者进行赔偿；必要时，有关行政部门可依法对企业进行行政制裁。并且在立法上，应尽快形成对诉讼欺诈的完整规定，对诉讼欺诈进行法律规制。结 论承上所述，驰名商标的司法认定在制度上仍存在一些严重问题，驰名商标司法认定制度漏洞被不法商人利用，现实的存在着异化。通过自认与法官消极等司法制度，运用诉讼欺诈获得驰名商标的路径依然存在。2009年驰名商标解释在一定程度上缓解了驰名商标司法认定制度异化问题的严重性，但仍未能从根本上