二审辩护词 xiugai(1).doc

二审辩护词尊敬的审判长、审判员：浙江亮明法律师事务所受被告人余磊的委托，指派本律师作为其辩护人，参加其涉嫌挪用资金罪一案的二审诉讼活动。本律师接受委托后依法调取了阅卷、会见了被告人、对相关事实进行了调查，在对本案有了较为全面的了解后，依据事实和法律，发表辩护意见如下：一、本案事实不清，证据不足，甚至连基本事实都远未查清，部分证据认定错误，根据本案现有证据，不足以认定余磊挪用资金罪成立。1、本案犯罪事实、情节缺乏证据证明，远未查明，根本不能认定挪用犯罪成立！认定挪用资金罪，应查明的基本事实应包括：涉嫌被挪用款项的来源，如果款项系被告人依法所有或占有，则不构成挪用资金罪；涉嫌挪用款项的性质，是公款还是资金，直接影响此罪或彼罪的认定；涉嫌被挪用款项的用途、使用方式 ，是“归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还”，是“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动“，还是“虽未超过三个月，但数额较大、进行非法活动”？该事实是认定挪用犯罪具体构成要件以及定罪处罚的基础。但纵观本案，涉嫌被挪用款项的来源、性质和用途等认定挪用犯罪事实的证据缺乏的，因此认定余磊构成挪用犯罪，事实是不清楚的。（1）涉嫌被挪用款项的来源，即是否存在侵害的对象和客体，是认定罪与非罪的关键。但纵观本案，该事实证据明显不足。余磊个人账户存单仅能证明余磊有款项存入银行，那么款项来源是什么？是余磊个人收入？余磊家庭成员资金？还是演唱会门票收入？检察院提交的证据里除余磊供述“系演唱会门票收入”外，没有其他任何证据，那事实上会不会是余磊个人的收入或其合法占有的资金？如果是演唱会门票收入的话，涉嫌被挪用的款项中有多少是门票收入？对上述应查证予以排除其他可能性的合理怀疑，没有任何证据证明，也没有进行补充侦查。其实是否演为唱会门票收入，演唱会门票收入有多少被余磊存入个人账户，完全可以通过向文广局对账查明。但一审中奉化市检察院侦查部门根本就未侦查、公诉部门根本未加审查，法院居然也未要求补充侦查。原审直接认定系演唱会门票收入，依据仅仅是余磊关于系门票收入的口供，没有任何其他证据印证。余磊关于挪用款项来源的供述系口供，依据我国刑事诉讼法第四十六条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”（以下简称“重证据不轻信口供”原则），且系孤证，不能据此认定余磊涉嫌挪用门票收入。 （2）认定挪用犯罪，就应该查清涉嫌被挪用款项的性质是“资金”还是“公款”，作为认定此罪与彼罪的关键事实。但纵观本案，没有任何用以证明款项性质的证据！如果是资金？是哪个公司（或企业、其他单位）的资金?涉嫌被挪用款项都是资金，还是部分资金部分公款？为什么不是公款？对上述应查证予以排除其他可能性的合理怀疑，没有任何证据证明，也没有进行补充侦查，原审认定挪用的款项性质为资金，事实不清，证据不足。辩护人认为，依据本案现有证据，认定涉嫌被挪用的款项性质为公款，应能认定，理由如下：其一、余磊系事业编制工作人员，根据刑法相关规定，属于国家工作人员，如果挪用，也只能挪用公款；其二、余磊作为文广局出纳，在艺苑风景线活动中以文广局名义从事相关资金收支，经手资金归属于文广局，应为公款；其三、余磊不是公司、企业或其他单位工作人员，未在公司、企业或其他单位担任职务，因此不可能依“职权”挪用，余磊不符合挪用资金罪的主体要件。因此，根本就没有涉嫌被挪用款项为资金或公款方面的相关证据，凭文广局关于余磊系事业单位工作人员的证明，也只能作出公款认定！（3）涉嫌被挪用款项的去向、用途 ，是“归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还”，是“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动“，还是“虽未超过三个月，但数额较大、进行非法活动”？是认定挪用犯罪具体客观构成要件以及定罪处罚的基础。纵观本案，上述事实远未查清，证据明显不足。关于余磊个人账户存单中的资金去向、用途，余磊当庭举报绝大部分被文广局私分，其余用于文广局其他支出，所产生的利息存放于文广局保险箱，余磊未曾动用。除余磊上述供述外，没有其他证据加以印证！原审根本未依法予以审查！根据“重证据不轻信口供”原则，不能单独据此认定事实。挪用犯罪的客观表现是多层次、多方面的：“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动”，每一个犯罪构成的定罪处罚标准是有区别的，余磊触犯挪用犯罪，具体表现是什么？检察院的证据中没有证明涉嫌被挪用资金去向、用途的证据。连款项的去向、用途都没有证据证明、证据不足，如何能够认定挪用犯罪？认定挪用犯罪是比照哪一项具体犯罪构成进而将余磊入罪？如何量刑？原审认定挪用资金罪是错误的。综上，关于涉嫌被挪用款项的来源、性质及其去向、用途，是认定挪用犯罪的基本事实，但原审中，除相关余磊个人供述，没有任何其他证据对上述三项事实加以证明，认定余磊涉嫌挪用资金罪，事实不清，证据不足，根本就是错误的！2、本案证据认证存在重大错误，导致事实认定不清，判决错误。（1）原审仅依据余磊口供认定其涉嫌挪用款项金额为539600元，违背刑事诉讼法“重证据不轻信口供”的基本认证原则，该认定证据不足，事实不清。（2）文广局前后两任局长以及会计关于“不知道余磊将部分演唱会门票收入存入个人账户”的证言，原审在认定该证言的基础上，要推定也应推定出“没有人知道余磊挪用”的结论。如果文广局前后两任局长或者会计知道余磊将部分演唱会门票收入存入其个人账户，那么倒是有可能证明余磊挪用，问题是文广局前后两任局长以及会计都不知道，因此至少他们是不知道余磊挪用，原审又是基于什么事实认为“余磊供述结合他们证明”认定余磊挪用？显然自相矛盾，原审认证错误，严重失职！（3）文广局前后两任局长以及会计关于“不知道余磊将部分演唱会门票收入存入个人账户”的证言涉嫌伪证，原审未审查其真实性，当然地予以认定，在大量书证和事实面前经不起推敲，是错误的。其一，文广局381500元奖金等的分发及返还的票据，证明奉化市文广局从2010年1月26日起就通过资金专户外资金，不入账的方式分发奖金等。后于同年8月将分发的381500元返还并纳入“奉化市财政国库收付中心其他资金专户”；文广局分发381500元资金应入账而未入账长达7个月。返还事实证明相关款项分发是违法的，381500元是公款，是不能擅自处分的。毛伟芳局长难道不知道擅自分发违法？显然是知道的。既然知道为什么不走正规程序？为什么还敢发？能发？甚至在先后长达7个月的时间均未被发现？文广局是设有演唱会专户的，文广局领导既然敢发，且瞒得住，只有分发的381500元不是来自演唱会专户，才能大胆发放。毛伟芳局长不知道“私存”，就敢违法擅自决定分发巨额资金？根本经不起推敲，其相关证言系伪证。其二，资金返还后才纳入资金专户，因此资金分发当时以及之后很长一段时间，都是未做账的，账面上反应不出381500元已支出。文广局会计对分发381500元事项，竟长达7月不入账，甚至不过问，还“不知情”？其在检察院时答“看余磊老实，所以也不经常对账”，显然7个月之久已经不是“经常”所能表达的了。事实上，文广局之所以能够追回被分发的381500元并纳入资金专户，正是因为余磊做好了每一笔资金往来的记账并保留了相关凭证，事后才能一一核对上并予以追回。余磊是做好记账的，也是及时向会计汇报的。那么会计为什么能够不将该笔支出入账？会计很清楚，381500元最后是不需要入账的！为什么不需要？381500元根本从一开始就没有纳入演唱会专户！纵观本案，演唱会资金除存入演唱会专户、部分存在余磊账户外，没有其他任何放置之处。因此，会计既然敢对381500元分发事项在合理期限内及时入账，显然不但知道余磊名下账户存有有演唱会资金，而且还知道不入账的381500元就是来自余磊名下账户存有的演唱会资金，其相关证言系伪证。其三，原局长汪建芳亲笔书写的证明载明“防止因星期天银行休息而影响工作，务请财务把好关。整个大型演唱会的资金总收入情况作为总负责的我基本做到心中有数，进出帐总额大致清楚，不存在大额资金被无端转移的现象”，虽未直接表明对于余磊个人账户内存有文广局资金，但间接隐含了为“防止因星期天银行休息而影响工作”或其他“非无端”的安排而转移资金，是“存在”的，其也是“心中有数”的。该证明与其在检察院陈述不知道余磊个人账户内存有文广局资金有矛盾，且能够同余磊的相关陈述相印证，因此汪建芳局长在奉化市检察院所作的证言系伪证无疑。以上证据瑕疵如此明显，余磊及一审辩护人也均提出证据瑕疵的辩解，原审置之不理，反而完全采信，导致事实认定错误。因此，原审认定余磊挪用，根本只是基于余磊口供，没有任何其他证据印证，刑事诉讼法第四十六条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，故原审认定余磊构成挪用资金罪，是错误的。3、奉化市检察院系以滥用职权罪起诉，因此其组织的证据也是以证明滥用职权罪而搜集。滥用职权罪与挪用资金罪各要件有本质区别。原审居然在奉化市检察院滥用职权罪证据的基础上，在未进行任何挪用资金罪证据补充侦查的情况下，直接认定挪用资金罪，认证和入罪能力“十分强大”！4、对余磊“为私分而私存”的辩解，奉化市检察院根本未予以调查，原审法院根本未做认真审查，导致本案事实未能查清。余磊本着澄清事实的目的，在第一次开庭审理时，供述了整个“私存”资金的来龙去脉，以还事实以本来面目，并举报文广局涉嫌集体私分国有资产罪。原审据此要求奉化市检察院补充侦查，奉化市检察院以一纸情况说明，说明私分事项“属于违纪违规行为，且情节轻微，奉化市纪委对此已处理，该院不作进一步追究”，法院据此认为举报的文广局私分国有资产罪属于“违纪违规行为”，不认为余磊“立功”，奉化市检察院轻轻松松偷换了概念，“名正言顺”地对私分事实“当然地”不作调查，原审法院居然没有发现奉化市检察院偷换概念，逃避举证义务的事实，更无视一审辩护人关于向奉化市纪委了解情况的书面申请，在根本未对余磊关于“并非擅自存款，系为私分存款，其账户系文广局小金库”的辩解真实性查证的情况下，在判决中通过说理（“本院认为款项提取后的用途并不能简单等同于款项以个人名义存入银行的目的，也就是说，故结合本案现有的证据情况，本院对被告人及其辩护人的该辩解、辩护意见不予采纳”）对是否为私分而“私存”，“私存”的来龙去脉，只字不提，如上所述，“私存”的来龙去脉才是挪用罪认定的关键。原审的审查显然是失职的，其在未查证情况下的认定是没有事实依据的。5、原审认定余磊“牟取利息”，证据不足。纵观本案，“牟取利息”也仅有余磊口供，系孤证。而余磊将利息全部放置在文广局保险箱内，根本未占有、使用、支配和处分，足以推翻“牟取利息”之说。事实上，随着381500元被私分的资金纳入文广局资金专户，1400余元利息也纳入文广局资金专户，因此涉案利息的性质同381500元是完全相同的。没有查清381500元的性质，就不能对1400余元涉案利息妄加认定！如上所述，原审根本未进行查证，因此，认定余磊“牟取利息”是根本没有事实依据的。 综上，依据原审已有的证据，根本不足以认定余磊构成挪用资金罪，原审认证存在重大错误，本案事实远未查清，只有在彻查文广局私分事实的基础上，才能正确分析余磊将文广局部分资金存在其个人账户内的法律性质，而原审只是形式地要求奉化市检察院补充侦查“私分”，对“私分”事实根本未进行实质调查，在此基础上对本案所做的判决，是错误的。二、综合本案全部证据材料，辩护人认为本案事实是：文广局在承办“艺苑风景线”演唱会期间截取部分演唱会收入，并私分了其中的381500元，而余磊作为单位出纳，当然地充当了截取资金的保管人，具体事实和理由如下：1、私分事实、文广局截取资金事实以及相关证据。卷宗55页至79页，系由文广局盖章确认的关于涉嫌私分381500元及其退还凭证。其中55页至64页清楚记载自2010年1月26日文广局局长毛伟芳签发奖金发放清单、文广局支付上级部门劳务费等的事实，总计分发381500元整；其中65至79页，清楚记载自2010年8月5日至8月16日，已经分发的上述381500元收款人以“奖金收入”、“奖金退还”以及1454.41元“利息收入”（实际是文广局帐外截留的539600元的利息）形式，总计395954.41元交至文广局并以“其他收入、杂项收入”的会计科目纳入文广局资金专户。分发、退还并纳入资金专户的事实，证明分发的资金本应纳入资金专户，未纳入却予以分发，显然就是私分。那么私分资金从何而来？如果是入账资金，完全可以自由处分，不存在返还需要。那么就只能是未入账的资金即截取资金。纵观本案，只有余磊个人银行账户下存有的文广局资金系未入账的，应为被私分的381500元的来源。2、文广局前后两任局长和文广局会计在检察院所作的证言系伪证，对相关事实有所隐瞒，有重大嫌疑。3、有余磊的供述。余磊多次称其个人银行账户内有539600元“是演唱会小金库以我名义存的，利息也属于小金库”。小金库是对帐外资金的俗称。余磊能够对其个人账户里的539600元具体组成、存入时间、提取时间、提取用途作出详细陈述，细节也能大致保持一致，如果作假，怎么可能记得如此清楚？因此，余磊的上述供述有较强的可采性。特别是结合381500元中，每一笔被私分的具体资金组成（比如给上级领导的72500元，是余磊当天下午从其个人宁波银行账户里提取84000元后给毛伟芳的，其甚至能提供当天宁波银行的对账单进行核实），余磊均能够一一加以陈述和证明，其关于文广局以其个人账户作帐外收支的供述，是比较可信的。4、余磊将上述539600元产生的利益存放在文广局保险箱，一直未动用的事实。若以牟取利息为目的，利息取得后却置于自己支配范围之外，是不合常理的。因此，余磊不以牟取利息为目的，是可信的。5、381500元与39600元产生的利益1400余元，被同时返还并纳入文广局资金专户的事实。证明381500元与该1400余元利息是一致的，能够与余磊关于其个人银行账户内有539600元“是演唱会小金库以我名义存的，利息也属于小金库”的陈述相印证。6、“私存”金额大于私分金额，是常识，私存资金未必用于私分等违法事项，当然也可以用于合法支出，并依法入账。故原审关于 “，不能仅据此认定其是为发放奖金及其门票销售提成或系单位小金库而存入银行，且被告人提交的由其书面书写的情况说明也表明其中的39600元用于医疗费、办公费用等费用支出”说理部分，根本无法反驳截留资金绝大部分用于私分的事实，以及极有可能是为私分而“私存”的合理怀疑， 相反的，正因为部分截留资金被用于合法支出并依法入账，更加证明了私分是违法的，且对私分的违法性是有预见的，私分是有预谋的！7、具体私分款项资金的组成有部分来自演唱会账户，不能否定余磊涉案账户用于保管截留资金，以及截留资金存在的事实。部分私分资金来源于资金专户，却未入账，恰恰证明文广局截留资金事实的存在。文广局私分381500元后，该款项于2010年8月被陆续归还并纳入资金专户，此前该381500元是未入账的，那就意味着2010年8月之前所作的根本就是剔除该381500元的假账，必须在381500元私分完毕之后才能做账。因此，即便有部分私分资金来自于演唱会账户，演唱会账户的支出也完全可以通过余磊保管的截留资金予以补足。如果有部分私分资金来源于演唱会账户，那么当时的支出只有通过余磊保管的截留资金补足后才能入账，在支出的当时是无法做账的，该事实如能通过检察院侦查证实，恰恰证明了文广局截留资金事实成立，而余磊则负责了文广局截留资金的保管。综上，辩护人认为本案事实是：余磊将部分文广局资金存入个人银行账户实际上是充当了文广局截留资金的保管工作，其并不以牟取利息，而是以安全保管文广局截留资金为目的，将文管局截取的资金存入个人银行账户，相应地，余磊将其个人账户内产生的截留总资金539600元的产生的利息1400余元一直放置在文广局保险箱，未曾动用，在381500元私分事项被发现时，将1400余元利息一同退还至文广局资金专户，381500元与该1400余元的性质是一致的，381500元是利用部分文广局截留资金所作得私分款，而1400余元是在余磊保管文广局截留资金期间产生的利息。至于文广局截留资金部分用于正常开支并入账，381500元被私分，直到被查处后才返还继而入账，显然文广局对该私分的违法性是有预见的，私分是有预谋的。另，381500元私分款的具体构成中有部分来自演唱会专户，也可以通过余磊保管的文广局截留资金予以补足，并不影响文广局截留事实的成立。三、余磊当庭举报文广局涉嫌集体私分国有资产犯罪，性质系自首或立功的问题。1、余磊当庭举报，其初衷是主动交代其罪行，供述案件来龙去脉和客观事实，以便法院查明事实，依法定罪处刑。如上所述，本案有重大隐情，余磊将文广局部分资金存入其个人银行账户根本没有为牟取利息的目的，而是为了保管文广局截留资金，也不是“擅自”而为，并能够提供文广局截留并私分资金的相关证据以及其他能够印证的证据。余磊将整个事件的来龙去脉讲清楚了，对法庭没有隐瞒，依法应认定为“主动交代罪行”，构成自首情节。2、不应构成立功，但理由绝非原审中所谓的文广局集体私分国有资产罪经查证不构成犯罪，因此余磊的举报不构成立功，不构成立功的理由是，余磊举报的是其参与的文广局集体私分国有资产罪的事实，依法应在查明文广局集体私分国有资产罪的基础上，依法认定余磊是否构成集体私分国有资产罪的自首。3、余磊以书面形式当庭举报文广局涉嫌集体私分国有资产罪，系其本人参与的公诉机关尚未掌握的犯罪事实，公诉机关依法应予以补充侦查，人民法院依法应退回检察院补充侦查。但奉化市检察院仅以一纸情况说明，认为私分事项已经纪委查处，情节轻微不予追究，根本未就私分事项进行审查。纪委处理与刑事责任的追究并行不悖，更何况余磊的举报涉嫌集体挪用国有资产381500元的事实，依法应予以追究刑事责任，而余磊提供的种种证据表明，其系为文广局私分而“私存”，在没有对私分事项查实的情况下，根本无法认定余磊“私存”的性质，本案事实远远没有查清。奉化市检察院未依法对本案基本事实进行审查，显属玩忽职守，且有庇护渎职之嫌，原审对于如此严重的犯罪举报也视而不见，对于检察院提交的情况说明未提出任何异议，完全采信，更是在对案件根本未查明的情况下，轻易下判，显属严重失职，有庇护渎职之嫌！四、本案是文广局私集体私分国有资产罪一案的一个环节，脱离文广局私分事实而对本案加以认定是片面也是错误的。文广局私分行为构成集体私分国有资产罪。 刑法第396条规定“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）第十一条第2款规定“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予以立案”。本案中，文广局利用文广局部分截留资金分发给单位员工，作为单位福利的事实，涉案金额高达381500元，而截留资金由作为文广局出纳的余磊存入其个人银行账户，文广局通过由出纳保管部分截留资金，实现了在演唱会专户外另存资金，进而私分的目的：（1）文广局是事业单位，符合集体私分国有资产罪的主体要件；（2）私分资金为文广局所有，本应纳入文广局资金专户而未纳入的资金，因此系国有资产，系集体私分国有资产罪的对象；（3）客观上表现为未经审批、未经记账、利用截留国有资产后进行帐外资金支付的方式，实现单位内部小集体私分。（4）私分金额高达381500元，符合立案标准。文广局涉嫌集体私分国有资产罪的事实比较清楚，依法应追究文广局直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。五、本案审理程序违反法律规定。1、对于余磊当庭举报的文广局涉嫌集体私分国有资产罪，检察院未依法对事实进行审查，其关于不予追究的说明，根本不是审查依据，查明私分事实是正确定性本案的关键，原审法院也未