中国法制史问答题.doc

1.明朝重典治吏的内容及对今天法律建设的借鉴意义明朝建立之初，朱元璋总结了元朝败亡的教训，认为纲纪废弛，官吏放纵，从而激化了阶级矛盾，导致了农民大起义，这是元王朝崩溃的主要原因。为此，他极力主张“立国之初，当先正纲纪”，用重典惩治“奸顽”。他曾说：“从前我在民间时，见州县官吏多不恤民，往往贪财好色，饮酒废事，凡民疾苦，视之漠然，心里恨透了。如今要严立法禁，凡遇官吏贪污蠹害百姓的，决不宽恕”。基于这样的认识，“重典治吏”成为明代特别是明初为政、立法的指导思想。明朝重典治国包括治吏和治民两个方面，而侧重点又在治吏，朱元璋认为王朝败亡的深层次的原因不在统治集团外部的反抗，而于内部，即“女宠、侍人、外戚、权臣、藩镇、四裔之祸”。这与朱元璋早年在民间曾亲睹贪官污吏横行不法导致天怒人怨有关，同时也表明朱元璋对官吏的清廉对封建官僚政治具有重要意义这一点有着清醒的认识。在历史上，朱元璋以严惩贪官污吏而著称，“太祖开国之初，惩元季贪冒，重绳赃吏。揭诸司犯法者于申明亭，以示戒”。朱元璋重典治吏，利用重典惩治贪官污吏，体现了朱元璋对贪官污吏的痛恨，对清明吏治在维护其政权统治的稳定有着清醒的认识，体现他创建清明吏治的思想和决心。朱元璋的重典治吏的立法实践以及他的初衷纵然有其不可跨越的阶级局限性，但是，我认为，朱元璋“重典”思想虽有不少偏误，可我们对其不能简单地侧重于从政治斗争和阶级本性的角度分析和批判，更不能简单地加以全盘否定。在目前反腐倡廉的今天，我们仍可以从其“重典治吏”中受到一些启示，有许多方面值得我们去借鉴和反思，吸收一些有利于今天反贪惩腐、加强廉政建设的经验教训。（一）取法治去人治 党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”并写入宪法，十六大后又提出“十年建成法治政府”伟大目标，这充分体现了党和政府建设社会主义法治国家的决心，法治之优于人治。朱元璋虽然对大明律极为重视和珍爱，但大诰的行世及其本人又常法外用刑，无疑使国家律典蒙羞。为了对贪官形成更大的威慑力量，明太祖朱元璋大量滥用律外重刑，刑罚手段令人发指。他下令各州县设立“皮场庙”，在众人围观之下活剥贪官的皮，然后实之以草，制成人皮草袋悬挂在官府门前，以示替戒。有人统计，仅明大浩载有案例的156个条目中，治吏者有128个，其中惩治贪赃官吏者占43个;多属于“株连人数多”，“明初有人检举他的侄儿朱文正违法乱纪，朱元璋立即罢他的官。他的女婿驸马都尉欧阳伦，出使办事时私贩茶叶，朱元璋下令依法把他处死。所以其廉政建设必然无法摆脱失败的命运，腐败的滋生蔓延也就成为必然的事情。以史为鉴，在现代条件下，只有实行法治，摆脱人治，真正做到权力之间的相互制约，强调依法行政，这是进行廉政建设的首要内容。没有社会主义法治，社会主义的廉政建设就不可能取得最终的胜利。（二）防止腐败比反腐败更重要 朱元璋的廓清吏治的抱负并没有取得预期的效果，相反官场的贪墨习气变本加厉愈发不可收拾，最终滑向阉党揽权专政的泥淖。朱元璋晚年哀叹“为何朝杀暮又犯”!究其根木在封建社会的大背景之下，反贪墨反腐败存在先天不足即制度上的先天营养缺失。朱洪武的千年哀叹留给我们解决。但值得肯定的是这样一个思路：防止腐败比反腐败更重要。从法的经济分析的角度讲，建立完善的防止腐败机制能抽调腐败成本而节约大量的社会成本，我们现今所缺的何尝不是有效的、完善的防止腐败的机制呢？我们要进一步提高领导干部廉洁自律的自觉性，进一步加强领导干部的思想道德建设，建立健全制度和机制，丰富民主形式，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。进一步发挥党内民主，强化党内监督，加强和改进党的建设，坚持和改进党的领导，提高党的领导水平和执政水平，提高拒腐防变能力。2.清政府立宪举措及对中国法律近代化的意义所谓立宪，是指君主专制的国家制定宪法，设立议会，实行宪政。而法律的近代化，是指近代资产阶级革命过程中建立起来的以“三权分立”、民主法治、宪法政治为基本特征的一整套法律制度。这种宪政法律体制有两种主要模式：一是以英国为代表的君主立宪制，二是以法国为代表的民主共和制。清未的立宪，实质上是选择以君主立宪的模式实现法律的近代化。为此清政府实施了以下主要的七项措施:1、派员考察西洋宪政，学习如何实施宪政；2、设立专职机构（如宪政编查馆）研究如何实施宪政；3、改革官制（中心是建立责任内阁）以建立专门行使行政权的行政机关，并使司法权和行政权分离；4、制定新法改变民刑不分、诸法合体的旧法体系以适应三权分立、民主法治的要求；5、颁布钦定宪法大纲确立君主立宪的宪政体制；6、成立资政院和咨议局作为成立国会和地方议会的准备；7、颁布十九信条落实君主立宪制度。从这七项措施的内容来看，它是朝着君主立宪的目标前进的，其基本的方面是值得肯定的；但也存在严重的错误：首先，改革推行过慢，没有及时召开国会（议会），制定宪法。其次，在1911年5月8日成立的“皇族内阁”（十三人中，满洲贵族九人，汉族官僚仅四人，而满洲贵族中皇族又占七人）使资产阶级改良派彻底失望，使改良派转而支持革命。1919年，辛亥革命爆发，宣告了中国通过君主立宪实现法律近代化的尝试彻底失败，其历史责任应由满洲贵族最高统治者承担；中国之后开始了以民主共和制实现法律近代化的尝试，并且在形式上实现了法律的近代化（即有了宪法，包括1923年和1947的民国宪法；有了国会、国民大会、立法院；有了“六法全书”等）。清政府的立宪是失败了，但这个过程对中国法律近代化是产生了积极的影响，它的积极意义表现在：1、直接从西方移植了一批近代化的法律；2、确立了以宪法为基础的诸法分立的近代化法律体系；3、宣告了专制皇权的非法性和不合理性；使民主宪政的思想得到传播和广泛的认同：4、确立了民主宪政的发展趋势。3.简述商朝的继承制度。答：继承制度是私有制发展的产物。商朝的继承制度的内容主要是指王位继承制。商朝继承了夏朝的王位世袭制，并有了很大的发展与完善。商朝前期是实行兄终弟及，辅以父死子继。兄终弟及指的是兄长死后，其王位由弟弟继承，而子继辅之，无弟则传子。随着私有制的发展与私有观念的增强，其结果是常常引起争夺王位继承权的内讧，乱到了诸侯不上朝的程度。所以武乙之后，又规定了父死子继。但仍不能有效地避免诸多王子之间对王位的争夺。故商朝末期逐步向嫡长子继承制过渡。所谓嫡长继承制，就是“立嫡以长不以贤，立子以贵（母贵）不以长”。 嫡长继承制强化了王位传续的宗法性，将宗法与政权紧密联系起来；嫡长继承制也巩固了商朝奴隶主贵族的统治，稳定了商朝王位的延续。后世的王位与财产继承基本上沿用商朝末期确立下来的嫡长继承制。4简述法经的内容和历史意义。答：战国时期，李悝在辅佐魏文侯进行变法改革时，制定了法经，以维护新政权所建立的统治秩序。法经共六篇，包括：盗法、贼法、囚法（或网法）、捕法、杂法、具法。李悝认为，“王者之政，莫急于盗贼”故盗法、贼法两篇放在前面，说明法经的主要目的是维护新兴地主阶级的私有财产和人身安全不受侵犯。法经在我国法制发展史上具有重要意义。首先，法经初步确立了封建法制的基本原则和体系。在当时对各国立法曾产生很大影响，商鞅就是携带法经入相于秦，在法经的基础上，制定了秦律，同时对以后的封建立法也有很大影响。汉律就是萧何在原来六篇的基础上，根据新的情况增加户、兴、厩三篇，谓之九章律。汉代以后，历代封建法典又是在秦、汉旧律的基础上进一步完善的，而且都吸收了法经的基本原则，把镇压农民反抗活动作为立法的主要任务。所有这些，都说明法经的确是封建法典的蓝本。其次，法经对当时封建经济的形成和巩固，起了一定的积极作用。法经颁布的本身，就是封建制胜利的标志，它是作为封建经济基础的上层建筑的一个重要组成部分，因此，它“积极帮助自己基础的形成和巩固，采取一切办法帮助新制度来摧毁和消灭旧基础和旧阶级”。5请分析奴隶制时期立法指导思想的发展演变。答：中国奴隶制时期的立法指导思想主要是神权法思想和宗法“礼治”思想。其发展演变的大致历程可以概括为：夏、商时期以神权法思想为主，西周则对神权法思想进行了一次较大的修正。夏、商奴隶主贵族极力宣扬“天命”、“天罚”等神权法思想，力图神化他们的统治权力，使之合法化，并把反映他们意志的法律说成是神意的体现。神权法思想早在夏代即已产生，相传夏禹“菲饮食而致孝乎鬼神”；夏启讨伐有扈氏时宣称，“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚”。神权法思想发展到商代进入高峰。殷商统治者以迷信鬼神著称：“殷人尊神，率民以事神”。我们从商王发布的命、诰、誓中，可以看到通篇是以神权法思想为指导。如尚书汤誓：“有夏多罪，天命殛之。”又如盘庚上：“先王有服，恪谨天命”等。殷商奴隶主利用“占卜”来欺骗人民，使之“敬鬼神，畏法令”。西周统治者也崇奉一个至高无上的上帝，常称之为“天”，声称周王的统治受命于天：“昊天有成命，二后受之”。神权法思想在西周的变化，主要表现在对于天命说作了重大的修正，提出“以德配天”的君权神授说。即天命并不固定，只属于有德之人：“天命靡常”，“皇天无亲，惟德是辅”。西周统治者正是从这一思想出发，在刑事立法方面提出“明德慎罚”的指导思想。所谓“明德”，就是尚德，提倡德教，对犯罪者要施以宽缓的政策；所谓“慎罚”就是对刑罚的适用，采取审慎的政策。西周统治者“明德慎罚”立法指导思想，是对商亡教训的总结，因而在这一思想指导下的立法活动与司法实践，对巩固当时的周政权和发展社会经济，都曾起着积极的作用。对后世封建社会各王朝的立法，也曾产生深远影响。6结合法治建设，谈谈如何理解春秋时期公布成文法的历史意义？答：春秋时期是我国奴隶制瓦解、封建制逐步确立的时代。随着生产力的发展，井田制遭到破坏，郡县制逐步取代分封制，王权旁落，政权下移，宗法制日趋松弛，礼乐制度全面崩坏，法治取代礼治等是这一时期的基本特点。为了适应时代的需要，春秋中叶以后，郑、晋、楚等诸侯国开始进行法律制度的变革。这一时期法律制度的一个重大改革，就是各诸侯国公布了以保护私有财产为中心的成文法。新兴地主阶级要打破奴隶主贵族垄断法律而任意生杀的局面，维护和巩固改革成果，在郑、晋、楚等诸侯国先后制定公布了成文法。公元前536年郑国子产“铸刑书”与公元前513年晋国“铸刑鼎”是中国历史上最早的两次公布成文法。公元前501年郑国的邓析因私造“竹刑”与传授法律、教民狱讼等被杀，但其所做的刑书却被采用。公元前536年郑国子产“铸刑书”遭到了晋国叔向的反对。叔向怕因此而使民“不忌于上，并有争心”。公元前513年晋国“铸刑鼎”，遭到了以孔丘为代表的非难。孔丘高喊“贵贱无序，何以为国”？认为晋国“铸刑鼎”是“失其度也”。围绕着公布成文法争论的实质，是维护“礼治”，还是推行“法治”。公布成文法是一场重大的法制改革，具有重大而深远的历史意义。公布成文法，把罪与非罪，罪名和量刑规定下来，使法律从以前的随意状态临事制刑，上升为国家常法，使臣民都有所遵循；公布成文法，是旧秩序行将崩溃时新兴地主阶级的一次胜利，是历史发展的必然。它革除了“刑不可知，则威不可测”的司法专横弊端，限制了旧贵族的特权，是新兴地主阶级立法的一个主要原则，并为后来法家主张“明法”、“任法”、“事断于法”的法治理论和法治实践提供了思想指导和借鉴；公布成文法，标志着我国奴隶制法律制度的解体和封建制法律制度的开始形成。是中国法制史上的一大进步。公布成文法，对于推动春秋战国的社会、政治、经济改革，促进封建法制的形成和发展具有深远的影响。7.简述秦朝的官员选任制度。答：秦朝发展完善了“三重法”，确定了一套德才兼备的“为吏之道”。主张“审民能，以任吏”，倡导举贤任能，重视能力。在德才相当的情况下，更要重视实际才能。从秦简上看，选择官吏要符合以下条件：第一，要具备胜任该职位的能力。第二，要具备良好的道德品质和素质。第三，必须忠君。第四，必须通晓法律。根据史书和秦简的记载，秦朝的中央官吏和地方的主要官吏都由皇帝任免，而他们自己可以选任下属官员，选任的方式主要有荐举、征召、任子等。秦朝规定具备封建德行和拥有一定财产者才能被荐举为官。而对地方有名望的人秦朝则采取征召的方式任官。任子制度则是封建官僚的一种特权。秦朝规定，二千石以上的官吏可以保荐一个儿子为郎官。8唐律的主要内容。总则名例律。它类似于现代的刑法总则部分，具体规定了各篇通用的刑名以及刑法适用的共同原则。其主要内容大致有如下几项：（1）五刑唐法律的五刑，具体指笞、杖、徒、流、死五种法定的刑罚，共有二十个刑等。除“十恶”重罪外，都有可赎的规定，并具体规定了赎铜的数额。（2）“十恶”它是危及封建皇权和封建国家的十种重罪的总称，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。犯此十恶者，即便是贵族、官员也不准享受议、请、赎等特权，是封建刑律打击的重点。（3）“八议”与“官当”等特权制度。在三国两晋南北朝时期，随着礼律的进一步融合，维护贵族官员特权的制度纷纷入律。在魏新律中，“八议”入律，在陈律中，又规定了“官当”制度。隋开皇律中，还创设了“例减”制度。在唐律中，对“八议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”和“免官”作了甚为详细的规定。（4）规定了刑法适用的主要原则“累犯”加重的原则；老、少、废、疾犯罪减免处罚的原则；自首的原则；共犯的原则；“数罪并罚”的原则；类推的原则；“化外人”犯罪的原则唐律分则其他各篇的主要内容规定了危害皇权与封建国家的政治性犯罪；侵犯人身的伤害罪（诸如“六杀”与“保辜”制度）；侵夺财产的强盗窃盗罪；贪墨罪；伪造罪；诬告罪等具体的犯罪与刑罚。9简述宋刑统和“编敕”。答：宋刑统是宋太祖建隆四年编成的宋建隆重详定刑统的简称。它是一部综合性法典，也是中国历史上第一部刊版印行的封建法典。其体例是以刑律为主，将其它刑事性质的敕、令、格、式分载在律文各条之后，依律目分门别类地加以汇编的法规。从内容上看，它基本上是唐律的翻版。宋刑统颁布后，虽然“终宋之世，用之不改”，但其编敕活动，则相当频繁。由于宋朝是封建专制主义中央集权高度发展的时代，因而皇帝发布的诏敕是最有效力的法律形式，可以随时补充、修改甚至取代法律。敕，是皇帝对特定之事或人而发的诏令，为一时之权制，起初并未成为具有相对稳定性和普遍性的法律。日后经过一定程序进行整理，便成为编敕。把日积月累的单行散敕，加以整理，删去重复矛盾之处，汇编成册，然后再颁行，使之具有普遍的法律效力，就是所谓“编敕”。也简称敕。编敕是宋朝最重要、最经常的立法活动。10中国封建社会司法机关的发展演变。答：在中国封建社会里，皇帝是最高的立法者，也是最大的审判官。皇帝是封建立法和司法的枢纽。皇帝对司法权的控制有日益加强的趋势。皇帝之下，秦汉时期中国统一的中央集权封建国家的中央司法机构与司法长官的名称是一致的，叫廷尉，为九卿之一，其职能是审理诏狱和地方上报的疑难案件。三国两晋南北朝的中央审判机构，一般仍为廷尉，到北齐时将廷尉扩充为大理寺，作为中央最高审判机构。大理寺（掌审判）、刑部（掌司法行政）、御史台（掌监察百官）是隋唐的中央三大司法机关。宋朝的中央审判机构是在皇帝的严密控制下，实行多样化为其主要特征。除沿设隋唐时期的三大司法机关外，宋太宗时又设审刑院于宫中，作为皇帝审断案件的顾问机关。宋神宗时，才将其撤销，把权力还给大理寺和刑部。元朝撤销了大理寺，将其一部分审判权并入刑部，又将管理贵族事务的大宗正府当作重要的审判机关。在元代，宗教管理机关宣政院实际上也是最高的宗教审判机构。此外，元代最高军事机构枢密院，有断理狱讼的审判权。明清时期的中央三大司法机关则是刑部（掌审判，为中央最高审判机关）、大理寺（掌复核、驳正，为慎刑机关）和都察院（掌监察百官，为中央最高监察机关）。此外，明代厂、卫特务系统也参与司法审判。清朝为了维护满族特权，在三法司以外，还设立了一些特殊的司法机构。在中国封建社会，地方行政长官兼理司法，因此，历代地方司法机关的演变是与地方行政建制相一致的，即地方行政区划分几级，地方司法机构也就分几级。11、试述中国封建法律对贵族特权的规定。以三纲五常作为立法根本原则的中国封建法律，是等级特权法。维护皇权，维护各类尊贵者的等级特权，是封建法律的核心内容之一。早在西汉就确立了贵族、官僚有罪“先请”的制度。两汉时期多次颁布贵族官员有罪“先请”（即先请示皇帝裁断）的诏令，在诉讼程序和量刑上对官、贵予以优待，以便保护他们在法律上的特权。在三国两晋南北朝时期，随着礼律的进一步融合，维护贵族官员特权的制度纷纷入律。在魏新律中，“八议”入律，在陈律中，又规定了“官当”制度。隋开皇律中，还创设了“例减”制度。在唐律中，对“八议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”和“免官”作了甚为详细的规定。兹分述如下：（1） “八议”，即对亲（指皇帝的亲属，即一定范围的宗亲和姻亲）、故（皇帝的故旧，指曾经长期在皇帝身边随侍左右的近臣和其他人员）、贤（是封建德行高尚，其言论行动可作为法则者）、能（指能整顿军旅，治理内政，为皇帝出谋献策，师范人伦者）、功（对封建朝廷尽忠效力，建立大功勋的人）、贵（指三品以上高级官员及爵一品者）、勤（指高级文武官员中恪尽职守，专心致志办理公务的人）、宾（指国宾，前朝皇帝的后代，都封为国公爵位）八种人的犯罪，除“十恶”罪以外的死刑，要通过“议”这一特殊程序，予以减免刑罚的特权制度。设立“八议”的目的，是为了加强统治阶级的内部团结，扩大统治基础，奖励为封建国家建功立业，巩固封建统治。八议原则自魏载入律典，至唐而进一步完善，此后历代相沿，至大清律例。（2）请，就是通过上请的程序减轻刑罚。身份略低于“八议”者的一些贵族、官僚，包括皇太子妃大功以上亲，应议者期以上亲及孙，官爵五品以上者，其犯死罪者，则享有“上请”的特权。不需由大臣集议，只是司法机关条陈其所犯及应请之理由，直接送皇帝裁决。一般可免予死刑；其犯流罪以下，例减一等处罚。但是对上请者的限制比享受“八议”者严格。凡犯“十恶”，反逆缘坐，杀人，监守内奸、盗、略人、受财枉法者，不适用这条法律。（3）减，指七品以上的官员及有爵位应“请”者的祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙犯流罪以下，可以享受减刑一等的优待。（4）赎，指应议、请、减和九品以上的官及应减者的祖父母、父母、妻、子孙犯流刑以下的罪，享受以铜赎刑的优待。对享受“减”、“赎”的限制更严，除上述“议”、“请”的限制外，凡犯加役流、反逆缘坐流、子孙过失（杀）流、不孝流和会赦犹流者，都不准享受“减”、“赎”。 （5）官当，指官员犯罪可用官品和爵位折抵徒刑和流刑的刑罚。依官当原则，公罪比私罪抵当得多，官品高的比官品低的抵当得多。例如五品以上官，以官当徒，私罪当徒二年，公罪当徒三年；九品以上官以官当徒，私罪当徒一年，公罪当徒二年。按唐律，以官当流，三等流刑均折徒刑四年。官当的顺序是：有官、爵者先以高者当，次以勋官当。如抵不尽，可用历任官当。（6）免官，指有品级的官员犯罪，通过免去官职折抵刑罚。免官者比徒二年，免所居官者（现职），比徒一年。标志着中华法系成熟和定型化的唐律，通过议、请、减、赎、官当、免官的规定，目的是维护统治阶级在法律上的特权，巩固封建统治基础。同时，反映了封建法律所具有的公开不平等的特点。封建法律的本质特征，就是等级特权法。12试比较钦定宪法大纲和十九信条。（15分）答：清末预备立宪进程中，先后颁布了钦定宪法大纲和十九信条。（1）1908年8月颁布的钦定宪法大纲模仿1898年日本帝国宪法而规定的君主专制，君主的权力漫无限制；而于1911年11月3日颁布的十九信条则模仿英国宪法，采取虚位元首制和分权制，限制了君主的权力。例如，十九信条规定：“皇帝之权以宪法所规定者为限”；“皇位继承顺序，于宪法规定之”；皇帝对国内用兵以及皇室经费的制定和增减必须依照国会的决议；“皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官”；等等。（2）钦定宪法大纲对国会权力作出各种限制，而十九信条则被迫扩大了国会的权力。例如，十九信条规定：国会有起草、议决和修改宪法之权；有公选总理大臣之权；有议决国家预算和国际条约之权，等等。（3）钦定宪法大纲曾附录臣民的权利和义务，而十九信条则没有写入这方面的内容。被武昌起义吓慌了的清政府，为了急于抵制革命，只有把他们认为重要的国家权力部分写入了十九信条，至于人民的权利和义务，他们则认为是“立宪国宪法共同之规定”，可“暂从阙略，俟全部起草时，在行拟具”。这说明清政府根本没有把人民的民主权利看成是一件大事。十九信条虽然在形式上与钦定宪法大纲有所不同，但基本精神是完全一致的。这就是它仍然企图以君主立宪的形式，继续保持清朝皇帝的统治地位。它所规定的“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”等条文，就清楚地反映了这个基本精神。宪法的内容是受阶级力量对比关系影响的。钦定宪法大纲是在革命斗争不太激烈的情况下制定的，所以把皇帝的权力规定得很大，而把国会的权力规定得很小；而十九信条则是在革命的高潮中制定的，所以被迫缩小了皇帝的权力，而扩大了国会的权力。 13清末修订法律馆主要制定的法律有哪些？主要内容是什么？（15分）清末修律是国际国内政治经济形势发展的必然要求。同时也是希冀借此收回治外法权。1902年，清廷筹建修订法律馆，作为负责法律修订的专门机构，并任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持此事。修订法律馆在沈家本等人的主持下，分工合作，认真负责，中国法制开始了近代化。清末修订法律馆主要制定的法律主要有：大清现行刑律与大清新刑律等刑事法规；钦定大清商律、大清商律草案（亦称志田案）、改定大清商律草案、破产律、公司律等商事法规；结社集会律、违警律等行政法规；大清民律草案；刑事民事诉讼法草案、刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案以及各级审判厅试办章程、大理院审判编制法等。当然，清末修订法律馆制定的这些主要法律，有些是颁行的，有些则尚未来得及颁行清朝就灭亡了。大清现行刑律具有过渡性法典的性质。主要表现为：第一，改律名为刑律。第二，篇目体例上的变化。不再以六部命篇目。第三，改革刑罚，废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原有的笞、杖、徒、流、死五刑。第四，废除过时法条，增加新罪名。大清新刑律是清政府公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。但公布后不久，清王朝即告覆亡，故大清新刑律并未正式施行。大清新刑律的结构变化：该法典在体例上，分总则和分则两编，共53章411条，附暂行章程5条。其主要特点是：（1）仿资产阶级刑法体例。（2）采取资产阶级国家刑罚体系。规定主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收。大清新刑律的内容变化：（1）吸收资产阶级刑法制度。（2）大清新刑律对封建刑法制度作了大量删削，尤其是删去了以家天下和宗法制为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建法律内容。取消了旧中国残酷的刑罚规定及“官秩”、“良贱”、“服制”等规定。由于传统保守的礼教派以张之洞、劳乃宣为首，借签注、核定、决议之机，责难新刑律违背传统礼教与家族主义等儒学思想，攻击新刑律与“三纲”相违背，破坏男女之别、尊卑长幼之序。清廷偏袒这一派意见，故有暂行章程之规定。 该律虽未及施行，但它却是中国历史上首部仿效资产阶级刑法原则、体例制定的刑法典，深刻影响了我国半殖民地半封建社会的刑事立法。刑法的修订，充分表现出顽固的中华法系与近代资本主义法系的对抗。清末官商一体的政治经济结构，成为商律修订的直接现实基础。随着近代工商业的发展，清廷的传统工商政策也发生了变化，即由“重农抑商”，逐渐变为“农商并重”，定商律以护商的呼声日高。在法律渊源上体现着“模范列强”、“博稽中外”的原则。在法典编篡结构和立法技术上，它充分体现照顾商事活动的简便性及敏捷性的要求，以宽为主。在一些条文所体现的具体内容上，则带有传统社会封建残余和半殖民地法律的烙印。大清民律草案共有五编，按其编篡结构和内容的特点可分为前后两部分，即总则、债权、物权前三编与亲属、继承后两编。民律前三编以“模范列强”为主。民律前三编主要受起草者日本法学士松冈义正的影响，以日本明治二十九年（公元1896年）民法典为蓝本，同时参酌德国和瑞士民法典，其结构则取自1900年的德国民法典。对中国旧有习惯未加参酌。民律后两编以“固守国粹为宗”。后两编因由清廷礼学馆主持起草之故，虽然条文咗采纳了一些资产阶级的法律规定，但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。就法典本身来说，大清民律草案不是一部成熟的法律草案，但却是中国历史上第一部民法典。它对以后中华民国的民事立法产生了深远的影响。刑事民事诉讼法草案中国古代不仅刑民不分，实体法与程序法也不分。到二十世纪初，这种情况才开始改变。1906年，沈家本主持制定了大清刑事民事诉讼法草案，它是中国历史上第一部程序法，采用了刑事诉讼与民事诉讼合以的体例，共五章二百六十条。其中引进了大量西方诉讼法原则和制度。如公开审判、陪审制度和律师制度等。法典修成上奏后，清廷发交各地讨论，遭到各省督抚的反对，张之洞反对尤烈，其主要根据是过多沿用西方制度，与中国历史和国情不符，认为该法“万不可行”。因此，该法典未能通过颁行。各级审判厅试办章程的制定：1906年，法部拟定大理院审判编制法，同年颁行。该法分五节，四十五条，其适用范围是中央大理院及京师地区的审判机关。1906年，法部修订各级审判厅试用章程，1907年底编成，1909年，经宪政编查馆详核开始施行。该章程分五章，一百二十条。刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案1911年1月，修订法律馆又组织修订成大清刑事诉讼律草案和大清民事诉讼律草案，上奏清廷转宪政编查馆核议，但未及颁行，清政府即告覆亡。它们分别是中国历史上第一部刑事诉讼法典草案和民事诉讼法典草案。3清末司法权的半殖民地半封建化。（10分）领事裁判权制度的确立及会审制度的形成是清末司法权的半殖民地半封建化的标志。外国在华领事裁判权的攫得：所谓领事裁判权，乃是外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权。它得当主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国的法律裁判。故名曰：“领事裁判权”。领事裁判权的确立：领事裁判权的确立，始于1843年7月22日在香港公布的中英五口通商章程。1844年的中美望厦条约又发展了这项特权。此后，法、俄、德、日等近二十个侵略者国家也都援英美先例，相继取得了这种特权。会审制度的形成：1864年，英、美、法三国驻上海领事根据不平等条约的规定，强迫清政府在租界内建立由中外官员共同办案的会审法院，即会审公廨。它是烈强在华领事裁判权的扩大和延伸。以后又扩大到汉口、厦门、哈尔滨等地。名为“会审”，实则会审公廨完全为外国领事一手把持，任意断案。领事裁判权制度确立的后果：领事裁判权是外国烈强干涉中国内政，操纵中国司法的重要手段。它严重破坏了中国的司法主权。领事裁判权的确立也是庇护外国侵略者在中国呈凶肆暴、走私贩毒的护符。领事裁判权是外国侵略者肆意侵害中国人民的生命财产，镇压中国人民革命运动的工具。14.中华民国临时约法的主要内容是什么？（15分）答：中华民国临时约法是于1912年3月11日颁布的，是在南北议和中制定的，是革命派、立宪派、反动派三种势力又斗争又妥协的产物。临时约法是中国近代资产阶级宪政的结晶，是以孙中山的三民主义为指导思想，以西方资产阶级国家宪法原则为根据制定的。它集中反映了中国民族资产阶级的意志，是我国历史上唯一的具有资产阶级宪法性质的法律文件。临时约法全文共七章56条。其主要内容是：（1）根据孙中山民权主义学说，规定中华民国为资产阶级民主共和国。临时约法第1条规定：“中华民国由中华人民组织之”。第2条规定：“中华民国之主权，属于国民全体”。（2）为了防止帝国主义的侵略，规定中华民国领土的范围。临时约法第3条规定：“中华民国领土为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海”。（3）根据资产阶级三权分立原则，规定中华民国的政治制度。临时约法第4条规定：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”即参议院是立法机关。临时大总统、副总统和国务员行使行政权。法院是司法机关。（4）依据资产阶级民主自由原则，规定了人民的权利和义务。（5）规定保护私有财产，发展资本主义经济的原则。临时约法第6条第3款规定：“人民有保有财产及营业之自由。”这一规定，用根本法的形式，宣告私有财产神圣不可侵犯。同时，也否定了清朝束缚资本主义经济发展的桎梏，促进了民族工商业的发展。 15国民党政府的司法机构。（10分）南京国民政府成立初期，在普通司法机构上沿用北京政府时期的四级三审制度。1935年法院组织法实施后，普通法院分地方法院、高等法院和最高法院三级，实行三级三审制。地方法院和高等法院可视具体情况设置分院，作为全国终审机关的最高法院不设分院。此外，特别的审判机关有：兼理司法法院：指未设普通法院各县所设的兼理司法机关。特种刑事法庭：分军事审判机关和地方特别审判机关两类。前者依海军审判条例、陆军审判条例审判，海陆军分设高等军法会审、军法会审、临时军法会审三种组织，审理军人犯罪案件。后者是临时在少数民族地区或特别区域设立的司法组织，即特区法院。如热河都统署等。平政院：主管行政诉讼。平政院编制令规定：平政院察理行政官吏之违法不正行为，就行政诉讼及纠弹事件行使审判权。检察机关也是国民政府司法机关的重要组成部分。在普通司法机关中，设立相应的检察机关或一定数量的检察官行使检察职权。16六法全书。（15分）答：中华民国时期南京国民政府的主要法律汇编。“六法”一词，源于1789年法国资产阶级革命后陆续颁布的民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、刑法和宪法。南京国民政府建立后，依照日本六法全书的体例，将宪法、行政法、刑法、民法、民事诉讼法、刑事诉讼法法典及其关系法规汇编在一起，也叫六法全书，是中华民国时期南京国民政府的主要成文法律的代名词。从法律实质上看，国民政府的六法全书是封建主义法律、资本主义法律和法西斯法律的混合体。这一特点，反映了它是中国半殖民地、半封建社会政治经济的产物，是地主买办官僚资产阶级意志的体现，是镇压与束缚广大人民群众的武器。17中华苏维埃共和国宪法大纲的基本内容是什么？（10分）答：中华苏维埃共和国宪法大纲是中国历史上第一个人民自己的宪法性文献，是反帝、反封建的纲领性文献。宪法大纲除前言外，共17条。其主要内容有：（1）规定了苏维埃国家性质：“是工人和农民的民主专政国家”，政权“属于工人、农民、红色战士及一切劳苦民众”。所谓专政，一是将地主资产阶级（军阀、官僚、地主、资本家、豪绅、僧侣及一切剥削者）拒绝于政权之外；二是剥夺他们的言论、出版、集会、结社等自由；三是使用革命武力和法庭镇压一切反革命复辟活动。（2）规定了苏维埃国家政治制度是工农兵代表大会。保证工农大众参加国家管理，便于工人阶级及其政党的领导，实行民主集中制和议行合一原则，是根据革命实践及苏联经验建立的新式民主制度。（3）规定了苏维埃国家公民的权利和义务。确定了工农劳动群众在政治上、经济上、文化上的各项基本权利。在政治方面，如参政权、武装自卫权、其他民主自由权、受教育权、承认婚姻自由等等。各级政府采取切实有效措施，提供力所能及的物质保障条件。（5）规定了苏维埃国家的外政策。宣布“中华民族的完全自由与独立”，不承认帝国主义在中国的特权及不平等条约。反对帝国主义的特权及其对中华民族的压迫；联合世界无产阶级与被压迫民族，“宣告世界无产阶级与被压迫民族是与它站在一条革命战线上，无产阶级专政国家苏联，是它的巩固的联盟者”。对受迫害的世界革命者给予保护。对居住在苏区从事劳动的外国人给予法定的政治权利。（4）确认了国内各民族一律平等的原则。18.中国土地法大纲的主要内容及其历史意义。（10分）答：1947年7月中共中央工作委员会为了总结一年多来土地革命的经验，并解决“五四指示”中存在的问题，在河北省平山县西柏坡村召开了全国土地会议，九月通过了中国土地法大纲，10月10日由中共中央正式公布施行。中国土地法大纲共十六条，概括起来，主要内容是：（1）规定彻底废除封建性及半封建性剥削的土地制度。（2）规定实行耕者有其田的土地制度。确定以村为单位，按人口平均分配土地的方法。（3）规定高呼民族工商业的发展。（4）规定设立人民法庭，作为土地改革的执行机关。中国土地法大纲是对20余年中国共产党的土改经验的成功总结，它的制定实施，调动了群众的积极性，提高了农民的经济地位和政治觉悟，解放了农村生产力，促进了农业生产的发展，使广大农民更广泛、更积极地参加和支援人民解放战争，病危全国解放后的土地法的制定和土地改革运动提供了丰富的经验。四、名词解释（每小题5分，共20分）1明德慎罚：所谓“明德”，就是尚德，提倡德教，对犯罪者要施以宽缓的政策；所谓“慎罚”就是对刑罚的适用，采取审慎的政策。西周统治者“明德慎罚”立法指导思想，是对商亡教训的总结，因而在这一思想指导下的立法活动与司法实践，对巩固当时的周政权和发展社会经济，都曾起着积极的作用。对后世封建社会各王朝的立法，也曾产生深远影响。2通行饮食罪：汉代为镇压农民起义而设置的罪名之一，是指为起义农民通情报、当向导、供给饮食。汉律规定以大辟（斩首）处之。东汉时重申：“通行饮食，罪至大辟”。3重法地法：是宋朝的立法之一，宋仁宗嘉佑中期，开始实行“重法地”法，即凡在所谓“重法地”犯罪，加重处刑。最初以京城开封诸县为重法地，强化京畿地的治安；其后扩展到很多路。“重法地”的逐渐扩大，反映了阶级斗争的日益激化。4钦定宪法大纲：清末预备立宪进程中于1908年8月颁布宪法性文件之一，它模仿1898年日本帝国宪法而规定的君主专制，君主的权力漫无限制；大纲共二十三条，由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分组成。“君上大权”共十四条，开宗明义规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”。“君上神圣尊严，不可侵犯”。皇帝权力漫无限制。“臣民权利义务”共九条。重心是纳税、当兵及遵守法律等项义务。2何为八议？具体内容是什么？答：“八议”是由周礼中的“八辟”演变而来的。曹魏时制定魏律时将“八辟”改为“八议”，指出：“功臣之子，法应八议”。“八议”从魏律开始正式载入律典，成为刑法的一项基本原则，隋唐律中规定的更加详明具体，此后历代相沿直至明清律。“八议”是指议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。上述八种人除犯“十恶”罪以外的死刑，皆可享受“议”的特权。即司法机关不能直接审理，必须先将其所犯之罪行及符合“议”的条件，奏请皇帝，然后由皇帝召集公卿们于尚书省总办公处集议讨论，并将集议结果奏报皇帝，由皇帝作出裁决。八议者犯流罪以下，先减一等，然后再依官当或以赎论。但如果所犯之罪属于“十恶”的则死罪不得请议，流罪以下得减刑。设立“八议”之目的，是为了加强统治阶级内部的团结，扩大统治基础，奖励为封建国家建功立业，巩固封建统治。同时，它也是封建法律等级特权性的重要体现之一。唐朝的主要立法有哪些？答：唐朝的主要立法有武德时期的武德律、武德令、武德式。贞观时期的贞观律是唐律基础，还编订有贞观格、贞观令、贞观式。永徽时期的永徽律与永徽律疏，还制定了永徽令、格、式。开元年间对永徽律疏的刊定与唐六典的编纂。唐六典是我国现存的一部最古老的行政法典，传至后世则称其为大唐六典。以及大中时期的大中刑律统类等。 质剂：买卖双方各执一半。这种竹简分为长短两种，长（券）叫质，用来买卖奴隶或牛马等；短（券）叫剂，用来买卖兵器或珍异物品。3五听：审判官在审判活动中观察当事人心理活动的五种方法，始于西周，对后世有较大影响。周礼?秋官。小司寇“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”辞听指听当事人陈述，理亏则语无伦次；色听指观察当事人表情，理亏则面红耳赤；气听指听当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘；耳听指观察当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵；目听指观察当事人眼睛，理亏则不敢正视。“五听”表现出浓厚的形式主义特点，但就其注意观察当事人心理活动而言，有一定借鉴意义。4法经：我国历史上第一部完整、系统的封建法律。由战国时期魏国李悝制定了法经。 李悝在总结春秋以来各诸侯国的立法经验的基础上，制定法经六篇。它是我国封建社会最早的一部粗具体系的封建法典。法经六篇，分别是盗、贼、囚、捕、杂、具。李悝认为 “ 王者之政莫急于盗贼 ” ，所以把盗、贼放在开头部分，而把相当于刑法总则的具律放在了篇尾。从法经的内容，可看出其阶级本质：第一，它的锋芒主要是指向农民和其他劳动人民的；第二，维护君主专制制度；第三，维护封建等级制度。总之，法经是新兴地主阶级意志和利益的集中体现，是封建地主阶级镇压农民反抗的暴力工具。5以古非今罪：秦朝设立的罪名,就是以过去的事例指责现实的各项政策和制度（2）嫡长子继承制的含义及意义。答：嫡长子继承制就是王位和爵位由正妻所生的长子继承的制度。此制度始于商朝末期，至西周初期正式确立。嫡长子继承制决定了奴隶社会私有制下的一妻多妾制，如果在多妻的情况下，就会因争夺财产和王位产生混乱，乃至战乱。所以妻妾之分，也就有了嫡子和庶子之分，就以避免在继承问题上发生争执，进而影响奴隶阶级专政的统治秩序。嫡长子继承制有利于奴隶主阶级统治秩序。2车裂商秧案（1）结合教材，简述商秧改革的主要内容答：商鞅在秦国进行两次变法第一次变法（公元前359）。重点是打击奴隶主贵族的政治势力。具体内容是：一是整顿户籍，设立连坐法，防止隐匿坏人；二是奖励告奸；三是.奖励农业生产；四是.奖励军功。第二次变法（公元前350）。重点是废除奴隶制的土地制度。具体内容是：一是.进一步强调分户居住；二是.取消分封制，普遍建立郡县制；三是.废除井田制，确立封建土地私有制；四是.统一度量衡制度。商鞅变法意义，在于通过变法改革，促进了封建生产关系的发展，使得秦国国势日强，在战国“七雄”中跃居六国之首，为后来秦始皇统一大业奠定了基础。（2）请叙述刑、法、律的概念。答：从词源看，汉字“法”确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。与“法”字有密切联系的另一个字是“律”。据(说文解字)的解释，“律，均布也”。可见，“法”总是指一种判断平、正、直的标准，而“律”则主要强调的是人人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，就是说“律”是一种包含有国家确认的判断公、正、直的标准的“律”。“法律”一词在清末民初才被广泛使用，据说是受日本的影响。1亲亲得相首匿：允许一定范围的亲属之间对于一定的犯罪可以首谋隐匿。汉律规定，卑幼匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿犯死罪的卑幼，虽应处刑，但可以请求减免，首匿犯一般罪的卑幼也不负刑事责任。2官当：中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵徒刑和流刑的刑罚。北魏律最先做此规定，隋律、唐律相继沿袭。唐律规定，五品以上官可抵私罪”（因私事或假公济私而犯的罪）徒二年，“公罪”（因公事而犯 的罪）徒三年；九品以上官可抵“私罪”徒一年，“公罪”徒二年等。明、清律无此规定。3唐律疏议：唐律疏义就是永徽律疏，它是我们研究唐律的范本，而且是我国封建法典的典范，成为中华法系的代表。唐初在隋朝开皇律的基础上修成了一部唐律。永徽律疏是唐高祖命长孙无忌等人根据武德律和贞观律编撰的法典，共二十篇，五百零二条，篇名依次为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂、捕亡、断狱等，于永徽二年（公元651年）颁行。永徽律以保护封建土地所有制，维护封建宗法制度，加强皇帝的权力，统治和镇压农民为主要内容，是中国现存最完备的一部封建法典，全文保存在唐律疏议中。4宋刑统：宋太祖建隆四年编成宋建隆重详定刑统，简称宋刑统。它是我国历史上第一部刊版印行的封建法典。其条文只是唐律疏议的翻版，变化之处在于：增加“折杖法”；收集自唐末至宋初150年间的敕、令、格、式中的刑事规范209条附于律文之后；篇目仍是12篇、502条，但在每篇下设有门，合计213门。5秋审：秋审是清朝的一种审判制度，从明朝发展而来。清朝将朝审发展为两种，即朝审和秋审。秋审的对象是复审各省上报的被处以死刑的囚犯。秋审开始执行于顺治十五年，首先要求各省的督抚将自己省内所有被判处斩和斩监候（相当于现代的死缓）案件和布政使、按察史会通复审，分别提出四种处理意见： (1)情实。罪情属实，罪名恰当，奏请执行死刑。(2)缓决。案情虽然属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或减发烟瘴极边充军，或再押监候办。(3)可矜。案情属实，但有可矜或可疑之处，可免死刑，一般减为徒、流。(4)留养承祀。案情属实、罪名恰当，但有亲老单丁情形，合乎申请留养者，按留养案奏请皇帝裁决。四、案例分析（每题10分，共20分）1缇萦上书救父。（1）奴隶制五刑答：奴隶制五刑:即黥（墨）、劓、刖、宫、大辟。墨刑是在罪犯面部或额上刻辞后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即断足；宫刑即男子割去生殖器，女子幽闭的刑罚；大辟即死刑。（2）分析汉文帝废除肉刑的原因。答：这次刑制改革，经过文景两位皇帝，时间长达20多年，反映了一项制度的改革，是由不完善到完善的过程；后世多认为是出于“悲怜”缇萦，体现文帝德政，但本质在于社会和经济的发展。统治者既要惩罚犯罪者，又能使其保存劳动能力，以利于其统治。但是，在中国法制史上意义重大。它是中国古代刑制由野蛮阶段进入较为文明阶段的标志和转折点。为封建制五刑的建立奠定了基础，而且也有利于封建经济的发展。（3）汉初的立法指导思想。答：汉初至文景时期以黄老思想为主，并辅以法家思想为法治的