城市基础设施投资管理实务.doc

前前 言言 城市基础设施是为城市经济发展和市民生活提供便利条件和配套服务的各 类设施 具体而言 城市基础设施包括以下几个方面的内容 一是城市交通 如城市道路 桥梁 隧道 地铁 轻轨 汽 电 车 出租汽车 航空 铁路 长途公路运输等 二是环境保护 如垃圾收集和处理 污水收集和处理 防火 防洪 园林 绿化等 此外 还有能源 供排水 邮电通信等 城市基础设施具有以下一些特性 一是使用的公用性 与一般的私人物品不同 所有在其范围内的城市居民 和从事生产 运营及其他活动的企事业单位都可使用 二是服务的非盈利性 城市基础设施具有社会化服务的性质 一般都是由 政府规划建设的 政府的着眼点是提高城市的整体运行效率 注重于社会效益 和环境效益 经济效益仅仅是参考因素 三是投资回收的间接性 地方政府每年投入大量的资金用于城市基础设施 建设 除了少数经济效益较好的项目可收回投资和获取合理利润外 大多数项 目的建设资金是不可能直接从项目运行收益中收回的 只能依靠政府税费来提 供补贴 城市基础设施项目管理是一个崭新而充满挑战的领域 但市面上的书籍对 此甚少涉猎 而且大多数以理论为主 对实际工作的指导意义不大 由于作者 拥有丰富的项目管理经验 因此本书以案例分析为主 不涉及艰深的学究式理 论 对从事城市基础设施投资管理的政府部门 金融机构及实业投资者有一定 的借鉴作用 所用案例皆来源于真实的投资项目 但对项目名称 地名 人名 及具体数据作了修饰 以免引起不必要的误会 全书共分五大部分 第一部分 主要介绍城市基础设施项目投资开发的流程 以让读者对其基本概念有初步了 解 第二部分是探讨城市基础设施项目的债务融资管理 重点对 G 市环城交通 项目利用世界银行贷款及 S 污水处理系统工程项目融资的经验进行研究 分析 其成功经验及不足之处 第三部分主要介绍城市基础设施项目法人招标的操作 程序 并结合 H 省 P 电厂项目法人招标的案例进行具体分析 对项目法人招标 的优缺点进行综合评价 并提出其发展策略 第四部分着重介绍企业并购的关 1 364 键要素 并分析亚能电力控股有限公司在收购美国 Saith 中国 控股有限公司 过程中 如何对企业价值进行评估 第五部分主要汇集了重要投资法规 供读 者在实际工作中参阅 目目 录录 前 言 0 第一部分 城市基础设施项目的投资建设 4 第 1 章 城市基础设施项目的投资开发程序 5 1 1 项目投资开发 5 1 1 1项目建议书阶段 5 1 1 2项目可行性研究报告阶段 5 1 2 项目法人组建 6 1 3 项目建设 8 1 3 1建设模式 9 1 3 2招标投标 11 1 4 项目资金筹措 14 1 4 1股东担保贷款 14 1 4 2股东委托贷款 15 1 4 3项目融资 15 1 4 4企业债券 17 1 5 城市基础设施的主要项目合同 17 1 5 1工程建设合同 18 1 5 2购售电合同 20 1 5 3并网调度合同 21 1 5 4运行维护合同 21 1 5 5燃料供应合同 21 附录 1 某中外合资建设电力项目的股东协议书 22 第二部分 城市基础设施项目的债务融资 26 第 1 章 国内城市基础设施项目的债务融资 27 第 2 章 环城交通项目利用世界银行贷款的经验研究 31 2 1 项目实施背景及概况 31 2 2 世行贷款的法律文件及资金管理制度 32 2 3 项目防范外汇风险的具体措施及存在问题 34 附录 1 世界银行简介 40 第 3 章 S 污水处理系统工程利用项目融资方式的经验研究 42 3 1 项目背景及一般情况 42 3 2 项目融资方式的基本框架 43 3 3 项目融资结构与选择贷款银行 44 3 4 对项目融资方式的评价 47 3 364 3 5 项目融资的发展策略 49 第 4 章 发行市政债券为城市基础设施项目融资 51 的可行性及运作构想 51 4 1 国外市政债券运作概况 51 4 2 发行市政债券的必要性和可行性 52 4 3 地方政府发行市政债券的具体操作 55 第三部分 城市基础设施项目的法人招标 61 第 1 章 城市基础设施项目法人招标与 BOT 方式的比较 62 1 1 BOT 的基本概念 62 1 2 BOT 项目的基本框架 63 1 3 BOT 项目在中国的实践 64 1 3 1广东沙角B电厂 64 1 3 2 广西来宾电厂B厂 65 1 3 3 四川成都市自来水六厂B厂 66 1 3 4 北京开发区污水处理厂 66 1 4 项目法人招标与 BOT 方式的区别 67 第 2 章 城市基础设施项目法人招标的合同框架 69 2 1 主要项目合同 69 2 1 1 咨询合同 69 2 1 2 产品或服务购买合同 69 2 1 3 供应合同 70 2 1 4 运营和维护合同 70 2 1 5 保险合同 70 2 2 特许权项目协议 70 第 3 章 城市基础设施项目法人招标的具体实施 75 3 1 项目法人招标的基本程序 75 3 1 1 资格预审阶段 75 3 1 2 招标文件编制阶段 78 3 1 3投标人准备标书阶段 78 3 1 4 开标与评标阶段 79 3 1 5 协议确认谈判阶段 80 3 1 6 审批及完成融资阶段 81 3 2 项目法人招标的案例分析 81 3 2 1项目概况 82 3 2 2投标人简介 82 3 2 3评标结果分析 83 附录 1 H 省 P 电厂 BOT 项目法人招标文件 89 附录 2 亚能电力控股有限公司投标文件 92 SHARE TRANSFER AGREEMENT 110 附录 3 H 省计委与亚能电力控股有限公司签订的 投资协议 即 特许权项目协议 123 附录 4 C 银行为 H 省 P 电厂出具的履约保函 131 附录 5 H 省 P 电厂上网电价构成及调整公式 134 附录 6 H 省 P 电厂投资价值分析报告 137 附录 7 H 省 P 电厂的设计 采购 施工承包服务交钥匙合同 EPC 合同 147 第 4 章 城市基础设施项目法人招标的发展策略 217 4 1 对项目法人招标的初步认识 217 4 2 项目法人招标的发展策略 218 第四部分 城市基础设施企业的兼并与收购 220 第 1 章 外商在华投资状况分析与外资并购前景预测 221 1 1 外商在华投资历史回顾 221 第 2 章 城市基础设施企业并购的关键要素 225 2 1 外国投资者的投资动向 225 2 2 选择合作伙伴的基本步骤 226 2 3 尽职调查可以揭示许多问题 227 2 4 交易的 中止因素 和 破坏因素 230 2 5 八个关键成功要素 231 第 3 章 城市基础设施企业并购的定价法则 233 附录 1 亚能电力并购 SAITH 中国 控股公司的分析报告 237 附录 2 H 省 P 电厂项目尽职调查之法律意见书 257 第五部分 重要投资法规及文献汇编 273 附录 1 国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知 274 附录 2 关于实行建设项目法人责任制的暂行规定 277 附录 3 境外进行项目融资管理暂行办法 282 附录 4 国家计委关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知 285 附录 5 上市公司收购管理办法 288 附录 6 外商投资产业指导目录 302 5 364 附录 7 中华人民共和国招标投标法 322 参考文献 338 第一部分第一部分 城市基础设施项目的投资建设城市基础设施项目的投资建设 7 364 第 1 章 城市基础设施项目的投资开发程序 城市基础设施项目是一项庞大而复杂的系统工程 从其开发到建成投产往 往历时数年 耗资巨大 政府 项目发起人 通常为投资者 银行 建设承包 商 运行承包商 原材料料供应商以及工程咨询顾问 财务顾问等项目建设的 参与方在项目中紧密合作 共担风险 分享利益 促使投资项目最终得以顺利 完成 随着我国法律的不断完善以及法制化进程的不断深入 律师作为项目的 法律顾问也开始进入到城市基础设施项目的开发 建设及投产的全过程中 并 扮演着越来越重要的角色 长期的实践证明 律师的参与对合法有序地顺利推 进项目开发 降低项目的建设运营风险具有重要意义 本章以电力项目为例 阐述城市基础设施项目投资开发的具体运作流程 其他类型的城市基础设施项 目 如交通 环保 与此大同小异 可以参考其运作规范进行完善 1 11 1 项目投资开发项目投资开发 1 1 11 1 1 项目建议书阶段项目建议书阶段 项目建议书一般应包括以下方面的内容 项目提出的必要性及依据 产品 方案 拟建规模和建设地点的初步设想 资源情况 建设条件 协作关系 设 备或技术引进的国别及厂商的初步分析 投资估算 资金筹措及还贷方案设想 项目进度安排 经济效益和社会效益的初步估计 包括初步的财务评价和国民 经济评价 环境影响的初步评价 结论及附件等 城市基础设施项目在报送项目建议书时 一般需同时附送金融机构贷款意 向书 如需要申请贷款 以及由各投资方所签署的合资或合作意向书 合资 或合作意向书是指投资各方就共同投资 开发某一项目初步达成一致意见的文 件 通常情况下 意向书仅表明投资各方对投资的意向 并不对投资行为作出 具体的规定 为此 投资各方可能在意向书中规定该意向书对任何一方均不具 有约束力 但作为投资各方就项目投资开发及各个环节开展工作的依据 项目 发起人以及各级地方政府往往十分重视意向书的签署 1 1 21 1 2 项目可行性研究报告阶段项目可行性研究报告阶段 可行性研究报告应由项目法人通过招标投标或委托方式 确定有相应资质 或等级的工程咨询 设计 单位承担 一般应包括以下方面的内容 项目概况 项目建设的必要性 市场预测 项目建设选址及建设条件论证 建设规模和建 设内容 项目外部配套建设 节能 节水 环境保护 消防和劳动安全 机构 设置 劳动定员和人员培训 项目实施进度计划 招标投标 投资估算与资金 筹措 经济效益及社会效益 结论及建议等 同时 应附上环保部门对项目环 评大纲的批复和国土部门核发的 建设用地通知书 复印件 此外 利用银行 贷款进行融资的项目还应附上有关银行的贷款承诺函 本阶段的合同 协议或意向性文件只需经相关方草签即可 一般只有在项 目的可行性研究报告经过计划行政主管部门批复后方可正式签署和生效 除上 述文件外 根据国家计委 2001 年第 9 号令 建设项目可行性研究报告增加招标 内容以及核准招标事项暂行规定 的规定 建设项目在上报项目可行性研究报 告时应增加有关招标的内容 具体内容包括 项目的勘察 设计 施工 监理 以及重要设备 材料等采购活动的具体招标范围 全部或者部分招标 拟采 用的招标组织形式 委托招标或者自行招标 拟采用的招标方式 公开招标 或者邀请招标 经项目审批部门批准 在报送可行性研究报告前已先行开展招标活动的 应在 报送的可行性研究报告中予以说明 1 2 项目法人组建 我国对基本建设项目推行项目法人责任制 就城市基础设施项目而言 项 目法人责任制是指投资项目出资者根据国家有关法律和法规组建项目公司 由 项目公司依法负责项目的策划 资金筹措 建设 管理 生产经营 债务偿还 和资产的保值增值 并享有相应权利 实行责权利相统一的制度 根据目前的规定 新建投资项目在项目建议书批准后 即应及时组建项目 法人筹备组织 具体负责项目法人的筹建工作 项目法人筹备组织由项目的投 资方派代表组成 有关单位在申报项目可行性研究报告时 须同时提出项目法 人的组建方案 在项目法人的组建过程中涉及较多的法律事务 包括策划并确 9 364 定项目公司的组建方案 起草股东协议 在外商投资项目中称为合资或合作合 同 和公司章程 处理在相关合作谈判中产生的法律文件以及受托办理公司登 记等法定手续 一般来说 项目公司的组建方案具备以下要素 投资各方 项 目法人的组织形式 目前内资项目法人只允许以两种形式存在 有限责任公司 和股份有限公司 项目法人组建方式 即项目公司为新成立的项目公司还是 以原已存在的企业法人承担项目法人的职能 投资各方对注册资本的出资比例 以及项目法人的性质 在确定项目公司的组建方案时下列问题需要予以注意 一 股东协议和章程 内资项目为保证项目公司设立及项目前期开发工作得以顺利和按计划进行 并明确各投资方在此过程中的责任和义务 在实践中投资方通常都会签署一份 股东协议 股东协议主要规定项目的投资额 项目公司的注册资本以及各投资 方的出资和融资义务 项目的前期开发工作 项目前期开发建设的模式等 因 其侧重点的不同 在实践中股东协议也多被称 出资协议 股东协议不仅是 一种出资协议 也可以是投资方以后签署项目公司章程的约束性文件 股东各方签署的公司章程是项目公司成立的必备要件 其生效时间为项目 公司成立之日 即公司在工商部门设立登记之日 公司章程中必须具备一些法 定条款 这些条款包括 公司名称和住所 公司经营范围 公司注册资本 股 东的姓名或者名称 股东的权利和义务 股东的出资方式和出资额 股东转让 出资的条件 公司的机构及其产生办法 职权 议事规则 公司的法定代表人 公司的解散事由与清算办法 在起草上述条款时 必须遵守公司法及其他相关 法律对于上述内容的强制性要求 以便公司章程得以顺利通过工商部门的审查 二 城市基础设施项目的项目法人亦可为外商投资企业 包括中外合资经 营企业 中外合作经营企业和外商独资企业 当外资 包括港 澳 投资超过 25 时 则需考虑成立中外合资经营企业或中外合作经营企业 根据目前法律的有关规 定 中外合资经营企业为有限责任公司性质 即必然为企业法人 而中外合作 经营企业则既可以为企业法人亦可以为非企业法人形式存在 但作为城市基础 设施项目的项目公司 其仍必须为企业法人 由国内投资者投资城建项目的项 目法人与外商投资城建项目的项目法人在公司的设立与经营方面的差异主要体 现在以下几个方面 1 设立程序 外商投资城市基础设施项目在组建项目公司时 中外投资方必须签署合资 或合作合同 且在上报项目建议书时即需提交投资方的合资或合作意向书 并 且 在外商投资的城市基础设施项目中投资方需经外经贸部门或其授权部门批 准并获得外商投资企业批准证书后 方可到工商部门办理工商登记 成立项目 公司 内资项目公司的设立无上述程序要求 2 章程和协议 外商投资项目公司的公司章程必须根据投资各方所签署的合资 合作合同制 定 如有不一致时以经外经贸部门审查批准的合资 合作合同为准 包括其后的 变更 而内资项目公司的设立及运营均以工商局核准的公司章程为依据 3 注册资本出资 按照公司法规定 公司的注册资本必须在公司成立时全部到位 外商投资 项目公司的注册资本可在项目公司成立后的一定时间内分期或一次性到位 具体 时间将视注册资本的多少依法确定 以电力项目为例 由于在项目公司的注册 资本按不低于投资总额的 20 设定 通常数额巨大 而项目公司在成立之初并 不需要投入大量的建设资金 因此为有效地避免或减少因注册资本金大量沉淀 而增加投资方的资金成本 内资项目公司通常采用逐步追加 变更公司注册资 本 换发营业执照的办法来解决 4 公司机构 内资项目公司按照公司法的规定设立 其组织机构应包括股东会 董事会 或执行董事 监事会 或执行监事 和总经理等 其中股东会为公司的最 高权力机构 而外商投资项目公司系依外商投资企业法设立 无需设立股东会 和监事会 董事会为公司的最高权力机构 5 回收投资 当项目法人为中外合作经营企业时 根据现行法律规定 经财税部门批准 允许外方在继续承担股东责任的前提下 通过一定的方式提前回收投资 即在 11 364 项目公司终止前回收投资 而对于内资项目公司 一旦项目公司成立 任何一 方均无权撤回出资 除非项目公司解散 6 税收政策 与内资项目公司相比 外商投资的项目公司目前尚享有一定范围内的税收 减免的优惠政策 1 3 项目建设 项目建设阶段的关键工作在于 1 选择确定建设管理模式 起草相关的法 律文件 2 工程招标及评标工作 1 3 11 3 1 建设模式建设模式 以电力项目为例 目前开发建设主要有三种模式 即业主自行管理模式 总承包模式和工程管理承包模式 随着我国加入 WTO 国际工程建设管理的经 验和惯例正逐步被我国城市基础设施领域广泛采用 1 业主管理模式 业主管理模式也是传统的基本建设项目建设管理模式 即由投资方组建的 项目公司 业主 自行选择工程的设计 材料供应 设备供应 施工 安装调 试 监理等单位并分别与之签署合同 负责对整个项目的建设过程进行管理 在业主管理模式下 业主通过对各类合同的管理来最终达到项目管理的目 的 在城市基础设施项目投资多元化 特别是大量社会资本涌向电力项目投资 的背景下 为了弥补业主在专业人员及建设管理经验上的不足 目前一些电力 项目中采用了委托建设管理的模式 即由业主委托一家专业的建设管理单位代 表业主对业主所签署的一系列项目合同进行管理并监督此类合同的执行 类似 于国外的业主工程师 同时负责业主委托的其他一些本应由业主执行的与项目 建设有关的工作 委托建设管理模式减轻了业主的负担 可以帮助业主较好地 实现项目的建设目标 但从法律性质上而言 委托建设管理模式只是业主管理 模式的一种变化 并不能改变业主对项目建设承担全面管理责任的事实 在业主管理模式下 由于各个合同分别签订 所有合同均由业主 或其受托 人 负责管理 就产生了各个合同之间接口的问题 从风险管理的角度而言 由 于各个合同主体均对业主负责 就会产生一定的合同接口风险 因此 在业主 管理模式下要求各个项目合同主体相互紧密配合才能保证整个项目得以顺利完 成 因此在起草 签订合同时需要特别注意使各个与项目建设有关的合同之间 能够做到相互衔接 紧密配合 但是电力项目建设过程中每天还是会产生不同 的无法预知的问题 通过合同完全划分各个合同主体的责任或风险界线并不现 实 大量不同的合同及合同主体的存在 不可避免地造成责任相互交叉或落空 由此产生的风险及责任则只能由业主承担 总的来说 在业主管理模式下 业 主必将承担一些无法转嫁或难以转嫁的项目建设风险 2 交钥匙承包模式 EPC 方式 为减少业主管理模式下业主所承担的风险 国际上在基础设施项目建设兴 起的过程中产生了交钥匙承包模式的项目建设管理模式 美国在 20 世纪 60 70 年代由于独立发电厂 Independent Power Project 简称 IPP 出现而首先采用 了这一模式 交钥匙承包模式是指业主将包括项目设计 包括概念设计 设备 采购 土建施工 设备安装 技术服务 技术培训 试生产直至整个项目建成 投产的全过程均交由独立的建设承包商负责的一种模式 承包商将在 固定工 期 固定价格及保证性能质量 的基础上完成电力项目的建设工作 业主与承 包商之间为此签订的合同一般称为交钥匙承包合同 也称 一揽子项目合同 或 总承包合同 交钥匙承包模式一般具有如下特点 由于交钥匙承包模式下的承包商兼具业主管理模式下项目公司的一部分 职能及施工单位的职能 并对业主承担全面的管理责任 因此 它必须对整个 建设过程进行充分有效的协调 一般地 交钥匙承包模式下的承包商对项目所 涉行业的技术有较充分的掌握和理解 并具有很强的项目施工管理能力 而业 主将通过合同管理对对承包商进行监督和管理 交钥匙承包模式就其字面含义 即为在项目完工并可投入运行时方才移 交给业主 承包商提供的服务应包括自项目开工起至项目完工投产止的全过程 服务 在此情况下 业主对工程建设的参与应当仅限于合同管理及对施工质量 的监督管理 承包商对工程建设过程享有较充分的自主权 业主除按合同规定 外不得进行任何干预 交钥匙承包模式是一项固定工期的建设模式 承包商对项目的整体交付 13 364 时间承担责任 除非合同另有规定 否则业主不得要求承包商提前或推迟工期 因此 业主对工程项目的投产基本上有一个比较准确的评估 从而使整个项目 的商业计划更有保证 交钥匙承包同时也是一种固定价格的建设模式 除非发生合同规定的情 况 合同价格在整个合同期内一般是固定不变的 除非出现合同中规定的范围 变更或不可抗力等有限的原因外 否则合同价格不得予以调整 因此 业主对 工程造价有一个比较客观的了解 使工程投资控制能得到有效保证 在交钥匙承包模式下 业主承担的责任主要包括征地 政策处理 生产 准备 筹措资金并按合同进行支付 由于承包商独立承担了全过程的建设任务 从而使业主有更多的精力与时间解决应由其负责的工作 如果由于此类问题导 致工期延长或价格超支应由业主自行负责 3 工程管理承包模式 工程管理承包模式是区别于上述两种方式的一种新的工程建设模式 在该 模式下 业主通常将合同全部承包给 工程管理承包商 再由工程管理承包 商将工程分包给有资质的各个分包商 在该模式下 工程管理承包商承担的是 一种工程管理责任 不再承担具体的施工责任 为了增强管理承包商的效率管 理 在项目公司与管理承包商之间通常有一份风险分担协议 管理承包合同通 常采用成本加酬金的方式确定合同价格 工程管理承包模式使咨询工程公司有可能参与项目承包 发挥其工程建设 管理的优势 但是 我国目前采用这种模式的项目还不是非常普遍 这既有习 惯问题 也有法律环境的问题 1 3 21 3 2 招标投标招标投标 根据招标投标法及其他有关法律法规的规定 在城市基础设施项目的建设 过程中 项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材 料 服务等的采购 必须按照有关法律通过招标方式进行 随着招投标活动法制化的迅速推进 招投标活动中律师的作用也逐渐得到 招投标活动参与各方的重视 加强法律观念 提高法律意识 对于规范基本建 设项目招标投标活动 维护招投标活动当事人的合法权益 保障招投标市场的 正常秩序有着重要意义 国家计委和司法部对律师参与大中型项目招投标活动 中的法律业务十分重视 曾以司办通字 1998 第 6 号文指出 律师从事基本 建设大中型项目招标投标法律业务是指为招标数额较大或采取国际招标的建设 项目的招投标文件 合同文本提供咨询 审查 修改 制作相关法律文件 以 及就招标文件最终文本出具法律咨询意见书等活动 为了保证国家投资的效益 和安全 项目法人或招标代理机构应当聘请律师就招标文件和有关合同文本出 具法律咨询意见书 根据有关法律法规的规定及作者本人参与城市基础设施项目招标投标的经 验 在招标投标活动中一般应注意以下几个方面的问题 1 招标范围 城市基础设施项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要 设备 材料等的采购 达到下列标准之一的 必须进行招标 施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的 重要设备 材料等货物的采购 单项合同估算价在 100 万元人民币以上 的 勘察 设计 监理等服务的采购 单项合同估算价在 50 万元人民币以 上的 单项合同估算价低于第 项规定的标准 但项目总投资额在 3000 万元人民币以上的 2 可行性研究报告中的招标内容 根据国家计委 2001 年第 9 号令的规定 除了经项目批准机关同意在可行性 研究报告批复前进行招标的以外 城市基础设施项目上报的可行性研究报告中 应包括以下招标内容 招标范围 招标的组织形式 委托招标或自行招标 招标方式 邀请招标或公开招标 经项目审批部门批准 在报送可行性研究 报告前已先行开展招标活动的 应在报送的可行性研究报告中对招标情况予以 说明 3 招标方式 招标分为公开招标和邀请招标两种方式 根据现行有关规定 全部使用国 有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的城市基础设施项目 原则 15 364 上均应当进行公开招标 对于国家及省 自治区 直辖市一级重点项目 不适 宜公开招标而需采用邀请招标方式的 应经国家计委或者省 自治区 直辖市 人民政府批准 4 评标标准和方法 根据现行的有关规定 在招标过程中评标委员会应当根据招标文件规定的 评标标准和方法 对投标文件进行系统地评审和比较 招标文件中没有规定的 标准和方法不得作为评标的依据 并且招标文件中规定的评标标准和评标方法 应当合理 不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容 不得妨碍或者限制投标 人之间的竞争 上述规定的目的在于防止招标人无根据地对投标文件进行评价 避免暗箱操作 这就要求招标人在编制标书时应根据自己的实际需要在法律允 许的范围内确定必要的评标标准和方法 否则将给以后的评标工作带来困难并 可能无法选择到最符合招标人要求的投标人 5 投标保证金 要求投标人在投标时提供投标保证金是法律赋予招标人的一项权利 但是 为了避免挫伤投标人的投标积极性或者给投标人带来过多的额外负担 招标人 在确定投标保证金的金额时不宜过高 对于未中标的投标人的投标保证金 招 标人应在与中标人签署相关合同后 5 个工作日内退还 而不得在招标文件中随 意要求延长投标保证金的有效期 中标人的投标保证金可以抵为履约保证金 6 问题澄清 我国法律允许招标人对招标文件进行澄清或修改 也允许投标人对投标文 件进行澄清 招标人对招标文件的澄清或修改应在投标截止日 15 天以前通知投 标人 招标人可以在评标过程中要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作 必要的澄清或者说明 但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投 标文件的实质性内容 投标人应当对招标人提出的问题进行必要的澄清或说明 否则招标人有权拒绝该投标 对于投标人在投标文件中以类似 希望 或 建 议 等词语提出的问题 招标人应要求投标人说明其性质 即是否为对招标文 件的偏差 而不宜置之不理 以便公正地做好评标工作 避免给以后的合同签 署及履行带来不必要的麻烦 但是如果招标人在招标文件中即已说明对于投标 人以类似 希望 或 建议 等词语提出的问题 招标人将不视其为投标人提 出的偏差并不在合同中予以考虑时 招标人可不予理会 7 投标人资格 现行招投标法律规定 投标人必须具备承担招标项目的能力及良好的资信 状况 同时 招标人可以根据招标项目本身的要求 在招标公告或者投标邀请 书中 要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况 并对潜在投标人进 行资格审查 但是招标人在设置资格条件时不得不合理地限制或者排斥潜在投 标人 不得对潜在投标人实行歧视待遇 8 国际惯例与我国的招投标法律 国际上对于招投标的运作已有一些比较成熟的作法 比如联合国示范法 世行指南 亚行导则 欧盟指令等都对招投标有较为具体的规定 我国现行的 招投标法律也在很多方面借鉴了上述规定 有必要强调的是招标文件的编制依 据问题 目前的招标文件很多是根据上述一些国际惯例而制作的 其规定虽然 大部分与我国招投标法律的规定是一致的 但有时也会有冲突 而根据我国的 招投标法律 国内的招标项目必须遵守现行的国内招投标法律 只有使用国际 组织 外国政府贷款 援助资金的项目才可以适用不同于国内招投标法律的其 他有关招投标条件或程序的规定 也就是说通常情况下 招标人并不能以遵守 国际惯例为由来规避国内招投标法律的相关规定 因此 为了遵守法律的规定 在编制一般项目的招标文件时必须依据国内招投标法律的规定进行 只有在国 内法没有规定的情况下才可以根据国内法的立法精神及原则借鉴国际惯例中的 有益经验 1 4 项目资金筹措 城市基础设施项目不仅是技术密集型项目 也是资金密集型项目 投资方 自身的资金实力通常不足以满足项目总的资金需求 从现代企业防范经营风险 的角度而言 即使投资方拥有足够的资金 也不会将过多的资金投入到一个项 目当中去 通常 投资方提供项目资金总需求的一定比例作为项目公司的注册 资本 注册资本与项目总投资之间的差额通过对外融资解决 17 364 目前 国内城市基础设施项目总投资中除注册资本以外的资金主要通过股 东担保贷款或委托贷款的方式解决 在此方式下 投资方在项目经营过程中所 承担的风险与其采用全额出资下相差无几 采用这种方式主要原因有以下几个 方面 首先 我国银行在长期的计划经济模式下未能形成项目风险评估体系 导致无法通过国际上通用的项目融资方式向项目提供资金 其次 投资方的投 资渠道不畅 在长期计划经济体制下形成的条块分割局面还未能得到突破 如 投资方自有资金富裕 与其存银行不如采用委托贷款方式 以提高资金的使用 效率 增加企业收益 第三 我国有关法律法规的规定 导致采用项目融资方 式或项目债券方式在法律上有一定的障碍 如项目融资下的资产抵押需要对现 行担保法体系进行修改 现行法律存在对企业债券发行条件的限制等 1 4 11 4 1 股东担保贷款股东担保贷款 股东担保贷款就是指由股东各方按各自的出资比例对项目公司向银行的借 款提供担保 在这种贷款模式下需要注意以下几个问题 1 贷款银行的实力状况 由于城市基础设施项目的资金需求量非常大 而且资金能否按时到位直接关系到项目的建设进度和工期 若银行不能按计划 提供资金则很可能会给投资方造成巨大的损失 包括预期的利润损失 违约赔 偿等 因此在选择贷款银行时必须慎重考虑其履约能力 如果条件允许的话 采用银团贷款应不失为一种较为安全可行的办法 2 保证责任 在股东担保的情况下 贷款银行有时会提出由股东各方对 贷款承担连带保证责任 也就是说在项目公司不能按期归偿还债务时 银行可 以向任何一家股东或多家股东提出要求清偿全部债务的请求 然后由已承担清 偿责任的股东向项目公司或根据各股东所应承担的保证责任向其他股东追偿 这种保证模式增加了银行贷款的安全性 但却加大了股东 尤其是实力较强的 股东的风险 3 提款计划 借款合同中的资金提取计划应与项目建设进度对资金的需 求计划一致 以便最大限度地节省财务费用 并尽可能要求贷款银行同意能根 据具体情况灵活地修改提款计划 1 4 21 4 2 股东委托贷款股东委托贷款 股东委托贷款是指由股东方委托银行或信托投资机构向项目公司提供贷款 需要指出的是委托贷款虽然使用的是股东方 委托人 的资金 但却是以银行 或信托投资机构的名义贷出的 即在委托贷款中贷款人是银行或信托投资机构 而不是股东 股东委托贷款通常不需要保证人 除非委贷双方另有约定 贷款 人亦不对借款人迟延还款或无力还款向委托人承担任何责任 1 4 31 4 3 项目融资项目融资 除了上述两种传统的融资模式以外 近来 国内的城市基础设施项目也在 尝试其他的融资模式 项目融资就是其中的一种 1 项目融资的概念 项目融资是指以项目的资产 预期收益或权益作抵押取得无追索权或有限 追索权的贷款无追索权的项目融资是指贷款人对项目发起人无任何追索权 只 能依靠项目本身的资产和现金流量来保证贷款偿还的融资方式 即使项目实际 运作失败 债权人也只能要求以项目本身的财产或盈余偿还所欠债务 而对项 目以外的资产无追索权 具体的运作流程将在本书第二部分第 3 章中详细论述 纯粹的无追索权项目融资是无法作到的 由于项目资产的变现能力受到限 制 特别是道路 桥梁 电站等项目的资产 往往很难变现 以及项目本身 的赢利状况受到各种不确定性因素的影响等原因 仅仅依靠项目自身的资产和 未来现金来偿还贷款本息 债权人的利益将很难得到保障 有限追索权项目融 资即项目发起人需承担有限债务责任和义务的项目融资 这种有限性表现在时 间上的有限性 金额上的有限性和对象上的有效性 当项目不能完成或经营失 败 项目本身的资产或收益不足以清偿债务时 债权人就有权向这些担保人进 行追索 各个担保人对项目债务所负的责任 仅以其各自所提供的担保金额或 按有关协议所承担的义务为限 2 项目融资的担保结构 在项目融资中 项目本身的盈利前景是通过一系列的合同安排加以体现的 除通过建设承包合同以保证获得一个性能合格 并且工期固定的项目以外 贷 19 364 款人最为关注的是针对贷款的担保结构 通常在城市基础设施工程项目融资中 所涉及的担保主要有 A 项目资产抵押 在项目融资下 贷款人会要求将项目所有资产 包括今后不断形成的资产 全部抵押给贷款人 此处的抵押与一般正常的抵押相同 但由于项目资产是不 断形成的 而我国现行法律尚未对浮动设押作出规定 因此 在实际操作中项 目资产抵押将需要采用一些变通方法来实现 B 合同权益质押 合同权益质押是由业主将其在各项目合同项下的权益全部质押给贷款银行 主要包括总承包合同权益质押 购电合同权益质押 保险合同权益质押 运行 维护合同权益质押 燃料供应合同权益质押 设备供应合同权益质押等 在总 承包合同权益质押情况下 贷款人通常会要求对工程建设承包合同的全过程进 行监控 这种监控主要是通过由贷款人审查批准建设承包合同来实现的 在项 目融资条件下的建设承包合同一般要求具有下列条款 在承包商原因导致性能 不能达到最低标准要求时 承包商应承诺全盘购买该项目 如果业主怠于履行 其在建设承包合同项下的权利义务时 贷款人应有权直接介入该合同 接管业 主在该合同项下的权利义务 以电力项目为例 在购电合同权益质押情况下 由于购电合同是电力项目 收益的保证 如果没有购电合同电力项目就无法产生收益 从而会危及项目贷 款的偿还 因此在项目融资条件下的购电合同应明确以下条款 上网电力电量 得到保证 上网电价如果不能弥补成本支出时的处理方法 如果由于购电方原 因导致购电合同终止时 购电方应以按合同规定公式计算的价格购买整个项目 如果售电方怠于履行购电合同 则贷款人有权直接介入该合同 并接管售电方 在该合同项下的权利义务 C 超支承诺 在项目融资中 贷款人为防止因工程项目超支导致项目无法继续建设 一 般要求项目的发起人或其提供的其他第三方作出承诺 当项目超过投资估算时 超出部分将采用增加出资或由其他第三方提供资金的形式予以补足 D 账户监管 为了控制项目业主合理开支 保证拥有足够的资金以还贷款人的贷款 贷 款人一般要求对账户加以监管 账户监管也可称之为账户质押 是指项目业主 仅在贷款人指定的银行开设一个账户 该账户项下资金的流出是按照贷款人同 意的方式进行的 同时 在项目运营期内 在该账户内应至少保留足够的偿债 准备金 至少保证偿还一期贷款的还款金额 E 股权质押 所谓股权质押是指各投资方将其在项目业主中的股权全部质押给贷款人 股权质押的是投资方在贷款偿还之前不得将其股权予以转让 股权质押后 对 于利润分配有两种处理方法 一种是经贷款人同意方可进行利润分配 另一种 是利润分配不受影响 但各股东分配所得的利润应存入受贷款人监管的账户中 其使用 处分应受贷款人监管 除上述担保之外 在项目融资下 贷款人一般均要求项目所在地或项目主 管政府部门出具一份政府支持函 以表明政府对项目建设及成功运营所需的外 部环境提供支持 理论上讲 政府支持函不具有政府担保的效力 但由于该支 持函实际上是一种以政府信用为基础的承诺 因而对贷款人而言 其效力甚至 比担保手段更为可靠 项目融资在操作上 主要是担保结构方面 目前在我国法律上还没适当足 够的依据 影响了这种较为先进的融资模式在我国的应用和发展 1 4 41 4 4 企业债券企业债券 企业债券就是指工商企业发行的债券 按照 1993 年 8 月国务院颁布的 企 业债券管理条例 企业债券是指企业依照法定程序发行 约定在一定期限内 还本付息的有价证券 关于企业债券的具体操作 将在本书第二部分第 4 章中 详细阐述 1 5 城市基础设施的主要项目合同 城市基础设施工程项目的开发过程 从某种意义上讲 就是各种项目法律 文件的设计 起草 谈判 签署以及执行的过程 以电力项目为例 这些项目 合同主要包括 合资 合作合同 内资项目一般称 股东协议 公司章程 工 21 364 程建设合同 融资文件 如贷款合同 保函 抵押 质押合同等 购电合同 并网调度合同 运行维护合同 燃料供应合同等 这一过程中最主要的工作是 项目文件及项目合同结构的设计 起草 谈判及签署 由于城市基础设施工程 项目专业性较强 因此 在此过程中需要法律 财务 技术等各方面的人员充 分合作 方能设计和制定出逻辑严密并具有较高针对性和可操作性的合同 也 才能在合同的谈判中充分保护当事人的合法权益 下面就电力工程项目中所涉及的一些典型合同进行简单的介绍 1 5 11 5 1 工程建设合同工程建设合同 鉴于总承包合同涵盖了电力项目建设的设计 施工 采购 调试及性能考 核等各个方面 现以总承包合同为例 说明工程建设合同的基本特点 1 承包商的选择 根据我国现行法律 业主应通过招标的方式选择总承包商 总承包商在选 择分包商时 如设备供应商 也应遵守招投标法律的规定 2 承包商的资质 根据现行法律 承担项目建设的总承包商必须具备相应的工程总承包资质 总承包商可以将工程进行分包 但是只应将工程分包给具有相应资质的分包商 来执行 对于工程建设的主要部分总承包商必须自行完成 不得分包 分包商 不得再将工程进行分包 同时 根据合同法的规定 承包商不得将项目主体部 分进行分包 3 对分包商的控制 在总承包模式下 虽然承包商有权对部分工程进行分包 但对于分包商的 选择业主应进行一定的限制 4 固定价格 在总承包合同中 合同价格常常是固定的 除非出现范围变更或法律变更 情形 否则在合同期内不允许变更合同价格 这种价格模式对业主来说可以尽 可能地避免价格调整的风险 而且操作起来比较简便 但是 对于总承包商而 言 则要求在报价时能够较为准确的预测出合同的工程量以及其他可能影响合 同价格的因素 风险比较大 5 付款 总承包合同中的付款模式一般分为两种模式 一种是月 季进度付款 一种 是里程碑付款 两种模式下 业主均应在工程开工前支付一部分预付款 一般为 合同价格的 5 20 预付款主要用于总承包商进行建设工作的准备 在工程 完工后 合同价格的一部分 一般为合同价格的 5 10 将作为质保金 在质保 期满后予以支付 合同价格的其他部分将作为进度付款或里程碑付款的依据 从严格意义上来讲 里程碑付款模式也是进度付款的一种 即以工程量为依据 的进度付款 而月 季进度付款是以时间为依据的进度付款 在里程碑付款模式 下 总承包合同将规定一系列的里程碑 即工程建设过程中的关键节点 在合 同履行过程中 当总承包商完成某一里程碑后 经监理工程师确认即可获得支 付相应的款项 而在月 季进度付款模式下 合同中仅规定由监理工程师和业主 按月或季核算总承包商的工程量 按相应的工作量进行支付 比较上述两种支 付模式 在里程碑付款模式下 业主和监理工程师的工作量相对较小 也不需 要对总承包商的工作进行详细的核查 而在月 季支付模式下 业主和监理工程 师的工作量相对较大 同时要求业主或监理工程师对总承包商的工作进行详细 核查 这就要求监理工程师对总承包商的工作非常熟悉 对整个施工流程非常 了解 6 联合承包 在总承包模式下 承包商为有效控制和管理风险的目的 往往联合几家承 包商 通常是由设计承包商 施工承包商和主设备供应商 进行投标 共同承接 工程 联合承包现已成为许多承包商的经营战略之一 这在国内外工程中都很 常见 这种模式下 业主为规避自身的风险 一般都要求某一承包商承担牵头 方的责任 7 担保 在总承包模式下 承包商全面负责工程的建设 业主无法也没有能力对其 进行直接控制 因此 为了保护自己的利益 业主一般会要求总承包商提供各 种担保 包括履约银行保函 预付款保函 母公司担保 质量保证期保函 潜 在缺陷责任期保函等 这也是国际工程承包的惯例 是项目能否取得融资的前 提 对于这些 业主一般综合考虑各种担保手段对工程造价的影响及其可获得 23 364 性选择其中的一种或几种 而承包商通常并没有太大的谈判余地 只能在报价 时充分考虑取得业主要求的担保手段所需的费用 8 保险 总承包模式下的投保险种一般包括 建筑安装工程一切险 货物运输险 第三方责任险 雇主责任保险 车辆第三方责任险等 具体险种由业主还是由 总承包商负责投保将根据实际情况在总承包合同中予以规定 有关完工工期的 保险险种近年来也已推出 1 5 21 5 2 购售电合同购售电合同 购售电合同是规定由购电方购买上网电力电量的合同 其实质是一种特殊 产品的买卖合同 购售电合同是保证电力项目生产出的电力电量得以售出的最 重要和主要的途径 也是电力项目获取稳定收入的重要手段 因此 电力项目 的投资方以及为其融资的金融机构都非常重视购电合同的谈判和签署 一般地 在电力项目完工甚至开工以前即应完成购电合同的签署 特别是在采用项目融 资模式的电力项目中 购电合同的签署也是贷款人是否提供融资的一个前提条 件之一 购电合同具有以下一些特点 1 购电合同的主体 购电合同的签约主体比较特殊 在目前 电网经营部门为发电厂所发电力 电量的单一购买者 2 电价的审批 根据现行法律 电力属于国家定价的商品 因此购售电双方在合同履行过 程中所执行的电价应事先取得物价部门的批准 3 合同的期限 为了保证投资的回收 贷款的偿还和获得预期收益 电力项目的业主一般 都会要求签署较长期限的购电合同 在有外商投资的项目中 由于其项目本身 的特殊性 外方一般会要求购电合同的期限与合资 合作企业期限一致 4 上网电量 购售电双方通常会在购售电合同中约定一个年度上网电量 即购电方在某 一合同年度应该从售电方购买并且售电方应向购电方出售的电量 但是 基于 电网运营的特点 售电方必须严格依照购电方的调度计划来进行电量的生产 否则就可能导致违约 非竞价上网条件下的购售电合同 其实质是一种特殊产 品的保证购买合同 随着电力体制改革的深入 各种模式的电力市场正在加快 建立 在一种竞争的电力市场内 购售电双方签署的购售电合同与上述购售电 合同有着较大的差异 这种购售电合同根据电厂参与竞争的程度及电力市场开 放竞争的程度不同而有所区别 如浙江省电力市场 电力电量全额竞争上网 其中一部分将按照合同规定的价格进行结算 另一部分将按照竞争产生的市场 价格进行结算 因此 产生的购售电合同就具有差价补偿的意义 一般称之为 差价合约 1 5 31 5 3 并网调度合同并网调度合同 并网调度合同是由电厂与电网经营企业签署的有关允许电厂上网发电并由 电网经营企业对电厂进行调度的协议 是电厂进入电网进行生产经营活动的准 入许可 并网调度合同是保证电网的安全经营运行和电厂的安全生产的前提 在电力项目的开发建设及运营过程中具有十分重要的地位 1 5 41 5 4 运行维护合同运行维护合同 由专业运行维护公司负责项目的运行维护目前已成为一种较普遍的电力项 目运行维护模式 在该模式下 项目公司和运行方需签署运行维护合同 运行 维护合同的主要内容包括 合同双方 机组的移交 运行方的服务范围和职责 大 中修和技术改造 材料采购 资产核算及管理 运行维护费用的支付 赔 偿责任 保险 不可抗力 争议解决 合同期限等 1 5 51 5 5 燃料供应合同燃料供应合同 燃料成本的支出是电厂生产运营阶段最大的一项成本支出 燃料及时 按 量 优质的供应是保证机组得以安全经济运行的前提条件 燃料供应合同也是 电力项目中的主要合同之一 在一些利用国外融资机构贷款进行建设的电力项 25 364 目中 燃料供应合同通常也是融资机构特别强调的项目合同之一 燃料供应合 同的主要内容一般包括合同双方 合同期限 燃料供应安排 燃料的计量和检 验 燃料的交付 燃料的价格与支付 违约责任 不可抗力 争议解决等 在城市基础设施项目中 还有诸如土地使用权出让 转让合同 监理合同 咨询工程师服务合同 设备采购合同 材料供应合同 调试合同等等