滥用行政权力排除限制竞争的法律规制.doc

暨 南 大 学 硕士研究生课程报告题 目： 滥用行政权力排除限制竞争的法律规制 所在院系： 法 学 院 专 业： 经 济 法 学 学 号： 1031024022 学生姓名： 郭 一 鸣 完成时间： 2010年11月 滥用行政权力排除、限制竞争的法律规制前 言滥用行政权力排除、限制竞争也称之为“行政性垄断”，这与滥用市场支配地方形成的垄断具有本质的区别，2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的反垄断法在第五章对此作出专门规定。虽然反垄断法的条文中并没有提及“行政性垄断”的概念，而仅仅提出了“滥用行政权力排除、限制竞争”的概念，但行政性垄断是我国传统理论研究使用的术语，具有通用性，我国反垄断法采用的术语是“滥用行政权力排除、限制竞争”，两者的要义是一致的。如果说美国的反垄断法主要是反托拉斯，日本反垄断法主要是反财阀，从而加强对中小企业进行保护，那么我国反垄断法的重点之一就是反行政垄断 郑泰安，郑鈜：反垄断法律制度研究，四川人民出版社, 2008 第201页。纵观学术界的观点，大家都比较一致认同：行政性垄断在自由资本充分发展的西方国家缺少生存的土壤，像俄罗斯、乌克兰等经历了经济转轨的国家在立法实践上则给我们提供了很好的参考，而我国行政性垄断产生的最根本的原因就是经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后 周 昀：反垄断法新论，中国政法大学出版社，2006。关于行政性垄断的法律规制问题，在反垄断法出台之前是否将其作为该法的主要规制对象是学者们论及最多的焦点问题之一。学术界就如何控制行政垄断问题也进行了较长时间的研究与探索，并得出了一些研究结论：如行政垄断从根本上说不是法律问题，而是体制问题，只有通过深化体制改革才能解决；行政垄断不是立一个、两个法律可以解决的，它需要通过政治、经济、法律三方面的综合治理等等。我国行政性垄断的产生有其特定的政治、经济和社会背景，消除它无疑是个系统工程，但从长远来看，制止行政性垄断应主要依靠法律手段 王守平：论行政垄断及其法律规制，苏州大学法律硕士专业学位论文，2006。可以说，我国反垄断法一出台即被赋予了特殊使命，但基于历史和体制方面等诸多因素，反垄断法从施行至今对于抑制行政性垄断而言并非一剂立竿见影的良药，我国反行政性垄断还有一段很长的路要走。本专题报告共分为三章，第一章是专题研究综述，其中第一节主要介绍文献检索分类情况，第二节介绍代表人物及代表作品，第三节是主要参考文献的综述，包括对经济法学、竞争法学、反垄断法、行政性垄断等专著文章的概括性介绍；第二章为基本理论及展开，其中第一节是基本理论介绍，主要涉及行政性垄断的概念、本质特征、构成要件、主要成因、分类、危害等等，第二节是学术前沿动态，第三节是学者的观点比较及相关评述，对学者之前争议比较大的观点进行比较论述；第三章作为总结，主要谈谈自己的学习体会以及对行政性垄断问题的展望。第一章 专题研究综述第一节 文献检索分类一、国外主要文献众所周知，经过几百年的资本主义实践，时至今日，市场机制的作用在西方发达国家得到普遍承认，而且在已经成为习惯的法治力量的约束下，国家权力的范围和市场机制作用的界限也基本分明，因而行政性垄断对于今天的西方社会并不具有普遍意义，相应的，对行政性垄断的规制也不是其反垄断法的重点内容。但这并不意味着在那里就没有行政性垄断，更不意味着他们的理论和实践经验对我们没有丝毫的共通或可借鉴之处 郭宗杰：行政性垄断之问题与规制，法律出版社，2007。国外关于此方面的资料通过检索可以按不同类型分为以下几个部分：（一）体制转轨期国家反行政垄断俄罗斯、乌克兰、保加利亚、匈牙利等国的竞争法中都有反行政垄断的内容。如保加利亚1991年保护竞争法第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”匈牙利1990年禁止不正当竞争法第63条也规定：“如国家行政机构的决议损害了竞争的自由，竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济。”另外还有乌克兰经济竞争保护法(2001年)、阿塞拜疆反垄断法(1997年)，相比较而言，俄罗斯有关行政性垄断方面的规定更加完善，可以检索的相关资料主要有：1、商品市场竞争及限制垄断行为法该法制定于1991年，其主要特点就是它不仅仅适用于企业，而且适用于国家行政机关 Andrei.B.KASHEVAROV and Andrei.G.TSYGANOV. Summary of the most important recent developments in Russian Competitition Legislationg /comm/comptition/.。该法第7至第9条将“行政机关和地方自治管理机关限制商品市场竞争”作为一种独立的限制竞争行为予以规定。该法经历了1995年、1998年、2002年三次修订，2002年该法修订后,突出了对行政垄断的规制,将其单独列为一章,即“俄联邦行政机构、俄联邦各部门行政机关、各市政当局或被委托行使指定机构职能或权力的其他机构或组织的限制竞争的法令、行为、协议或协同行为”。经过这次修订,该法对行政垄断的规制发生了质的变化。2、俄罗斯联邦竞争保护法该法整合了商品市场竞争及限制垄断行为法和金融市场保护法，实现了商品市场和金融市场规制行政垄断的原则和制度的统一。3、季加林娜：促进竞争的反垄断实践（俄文版）该文指出：在俄罗斯,经济主体的权利和自由常常以各种不同的方式受到国家机关(或官员)侵害,有时甚至是公开的,随意的。行政垄断是俄罗斯多年来急迫解决的经济和法律问题之一,在公布的案件中其与滥用优势地位同属位居前两位的反竞争行为。由于转型的不彻底,在2005年大约有15000家国有企业不同程度上行使或变相行使和利用行政权力从事经营 【俄】季加林娜：促进竞争的反垄断实践（俄文版），载法律与经济2006年第1期。4、A.H.尼古拉耶夫娜：俄罗斯竞争法（俄文版）5K.IO.图基耶夫：竞争法（俄文版）（二）美国反行政垄断美国是一个非常典型的发达资本主义国家，既没有中世纪西欧国家那样封建割据的历史，也不像社会主义国家那样实行过计划经济。但美国不但有行政垄断，而且也有控制行政垄断的法律，包括宪法、反垄断法及法院判例 郑鹏程：行政垄断的法律控制研究，北京大学出版社，2002。1、谢尔曼法该法是世界上最早的反垄断法，其适用对象所用的词语就是“任何人”，该法第1条规定：任何人签订契约，或从事联合或共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易或商业，是严重犯罪。根据最高法院的判决，反垄断法所指的“人”也包括在诉讼中作为被告的市政机关。2、地方政府反垄断法令该法于1984年通过，豁免了地方政府的三倍损害赔偿责任，但没有规定地方政府可以从禁令以及衡平法的其他救济中得到豁免 王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社，1996。（三）欧盟反行政垄断欧盟成员各国虽然没有专门针对行政性垄断规制单独的法律，但欧共体竞争法对成员国具有直接的适用效力。欧共体竞争法的主要内容包括在欧共体条约第85条、第86条中，像发生在法国的库尔博公司与法国邮政的纠纷就是适用86条。欧共体法院根据该条第一款相关条约的规定，认为法国邮政既是国家邮政的主管部门，代表国家行使相应的行政管理职能，但由于滥用管理职能限制了正常的市场竞争，构成违反行为。另外具有代表性的案件如比利时电报电话公司（RTT）限制竞争案，其实质就是利用手中的特权强制消费者购买其指定的商品。二、国内主要文献国内的主要文献资料根据中国学术界对行政性垄断问题的研究和认识程度，分为以下三个阶段：第一阶段：20世纪50年代至70年代末的空白阶段。在当时学者们普遍把计划经济与商品经济对立起来，排斥市场和流通。据此认为在社会主义条件下，企业之间不存在根本利益的冲突，没有竞争，再加上人们从传统观念出发简单地把垄断视为“帝国主义的经济基础”而加以排斥、否定。在计划经济下没有竞争何来垄断一说，至于行政性垄断更是令人匪夷所思。第二阶段：20世纪80年代初期到90年代初期的起步阶段。中共十一届三中全会以后，随着思想上的拨乱反正，经济建设进入一个新的历史时期。在这种背景下。理论界掀起了一场“社会主义要不要竞争”的大讨论。在这场大讨论的后期，少数关注社会主义垄断问题的中青年学者开始研究行政性垄断的问题。最早提出行政性垄断这一范畴并对其进行详细论述的是张晓阳先生，他在1987年第4期贵州财经学院学报发表的社会主义经济垄断初探一文中提出了行政（性）垄断的概念。同年，肖建华的论社会主义经济中的垄断、陈家彦的关于社会主义竞争和垄断的断想、洪小林的社会主义市场垄断竞争主体的形成、张松柏的论社会主义商品经济的垄断模式等文章中对行政性垄断作了相关的论述。另外还有胡汝银的竞争与垄断：社会主义微观经济分析、魏剑的试论我国的反垄断立法都谈到了行政垄断的问题。这一时期的研究主要探讨了行政性垄断的涵义、行政垄断与经济垄断的区别等问题，在一定程度上触及行政性垄断产生的原因，分析了行政垄断在经济运行中的作用以及相应的对策。总之，这一时期的研究处于起步阶段，对行政性垄断的认识还比较肤浅。第三阶段：20世纪90年代至今的深入研究阶段。中共十四大提出建立社会主义市场经济体制后，中国经济建设出现了一个新高潮，同时也面临着前所未有的难题。如果说“部门主义”是大多数社会主义国家的共同特征，那么“地方主义”则是中国特有的现象 吴敬琏：当代中国经济改革战略与实施，上海远东出版社，2001。这一切为中国的政治体制改革和经济体制改革提出了艰巨的任务。在这种背景下，中国理论界结合现实的宏观经济形势，大胆借鉴西方经济理论，采用了实证研究与规范研究相结合的方法，对中国的行政性垄断问题进行了更加全面、深入的研究。这一时期发表的文章有：企业联合与制止垄断、中国反垄断法研究的现状及其展望、论反垄断法对行政垄断的规制、依法规范行政性限制竞争行为、关于行政垄断的若干思考、中国反垄断立法的作用、限制和问题、我国反行政性垄断的现状和完善、加快中国反垄断立法的进程等等。三、国内出台的禁止行政性垄断的主要法律法规中共十一届三中全会以来，中国的国家权力机关与行政机关陆续颁发了一系列与反行政垄断有关的法律法规，既有全国人大及人大常委会通过的法律，也有国务院发布的行政法规，还有国务院各部委以及地方政府颁布的行政规章。通过对这些法律法规进行检索，现列举如下：1、禁止行政性垄断内容的综合性法律文件（1）反不正当竞争法（全国人大常委会1993年颁布）（2）价格法（全国人大1997年颁布）（3）招投标法（全国人大常委会1999年颁布）（4）反垄断法（全国人大常委会2007年颁布）2、禁止地区性行政性垄断的专门法律文件（1）关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定（国务院1980年颁布，2001年废止）（2）关于在工业品购销中禁止封锁的通知（国务院1982年颁布）（3）关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知（国务院1990年颁布）（4）关于进一步搞活农产品流通的通知（国务院1991年颁布）（5）关于取消地方限制经济型轿车使用的意见（国家计委1996年颁布）（6）关于不得限制中介机构跨地区执行证券相关业务的通知（中国证券会1999年颁布）（7）关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的通知（国务院2001年颁布）（8）关于禁止卷烟经营实行地区封锁的规定（国家烟草专卖局2001年颁布）3、禁止党政机关和党政干部兴办经济实体的规定（1）关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定（中共中央、国务院1984年联合发布）（2）关于进一步禁止党政机关和党政干部经商、办企业的规定（中共中央、国务院1986年联合发布）（3）关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知（中共中央办公厅、国务院办公厅1992年联合发布）（4）关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定（中共中央办公厅、国务院办公厅1993年联合发布）4、禁止行业性行政垄断的专门法规（1）电信条例（国务院2000年颁布）（2）药品管理法（全国人大常委会2001年颁布）5、禁止企业发展中的行政垄断的法规（1）关于全国性专业公司管理体制的暂行规定（国务院1982年颁布）（2）关于组建和发展企业集团的几点意见（国家体改委、国家经贸委1987年联合发布）（3）关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定（国家工商行政管理局1993年颁布）第二节 代表人物及代表作品一、代表人物及其代表作品当前国内在反垄断法领域比较活跃的学者有：王晓晔、王保树、叶卫平、孔祥俊、刘继峰、魏琼、郑鹏程、郭宗杰、张丽琴、张淑芳等等。下面对代表人物及其作品作些简单介绍：1、王晓晔，中国社会科学院法学研究所研究员、经济法研究室主任，中国社会科学院研究生院教授、博士生导师。兼任中国法学会经济法研究会副会长、国家商务部新一轮多边贸易谈判(多哈发展议程)贸易与竞争政策议题谈判专家咨询组组长、竞争法国际协会(ASCOLA)理事。主要代表作品有：（1）企业合并中的反垄断问题法律出版社，1996年（2）欧共体竞争法中国法制出版社，2001年 （3）竞争法研究（论文集），中国法制出版社，1999年（4）主编反垄断法与市场经济，法律出版社，1998年（5）主编竞争法与经济发展，社会科学文献出版社，2003年（6）主编经济全球化下竞争法的新发展，社会科学文献出版社，2005年。 （7）主编经济法学，社会科学文献出版社，2005年。关于行政性垄断方面的研究文章有：依法规范行政性限制竞争行为、条块垄断依法规范行政性限制竞争行为、行政性限制竞争危害大、支持非公有经济发展首在破除行政垄断等等。2、王保树，现任清华大学商法研究中心主任、教授、博士生导师。中国法学会常务理事、中国法学会学术委员会委员、中国法学会商法学研究会会长、中国法学会法学教育研究会副会长。主要代表作品有：企业联合与制止垄断、中国反垄断法研究的现状及其展望、论建立和完善中国的反垄断法律制度、论反垄断法对行政垄断的规制、我国反垄断法研究状况及其展望等等。3、叶卫平，经济法学专业博士，毕业于北京大学法学院。研究方向为市场规制法。主要代表作品有：司法审查与行政性垄断规制、竞争立法与竞争秩序建构以行政垄断规制必要性为中心、行政垄断规制悖论解析兼谈行政权与经济调节权分际、中国反垄断立法进程的理性思考、反垄断法价值理论的重构以竞争价值为视角、论反垄断法上的公平价值等等。4、郑鹏程，湖南大学法学院教授，法学博士，湖南大学法学院副院长，经济法研究室主任，湖南大学竞争法与知识产权法研究中心主任。代表作品有：论我国自然垄断行业的垄断特征与法律规制、美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析、论现代反垄断法中的协商和解趋势兼论行政垄断的规制方式、美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究、行政垄断的法律控制研究等等。5、郭宗杰，暨南大学法学院副教授、硕士研究生导师、经济法教研室主任。主要代表作品有：论反行政性垄断的执法机构设置、论反行政性垄断的执法程序设计、一体立法与分别规制论中国反行政性垄断之立法体例、关于行政性垄断的反垄断法律定义与具体规制、多元主体与复合责任论反垄断法关于行政性垄断的责任设置、行政性垄断之问题与规制等等。6、魏琼，华东政法大学，法律学院副教授，主要代表作品有：行政性垄断新解、论混合型行政性垄断及其规制、论行政性垄断主体以公共行政组织为中心、追究行政性垄断法律责任的对策从“责令改正”谈起、反行政性垄断执法模式的现实与理想等等。7、张丽琴，华中师范大学法律系教授，主要代表作有：论行政垄断的法律规制、我国反行政性垄断立法的现状与完善、论反行政垄断中诉讼救济的完善、论反行政垄断中诉讼救济的完善、反行政垄断中若干基本问题新探等等。二、部分学者观点对于反行政垄断法律规制方面的问题，很多学者都进行了类似的概括，现将部分学者的观点概括如下：1、中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员概括为四个方面：（1）现行反行政垄断的规则分散在众多的“条例”、“通知”、“暂行规定”和反不正当竞争法中，没有形成一个专门和完整的法律体系（此观点是在反垄断法出台前提出的）；（2）大部分规则是国务院各部委发布的行政法规，权威性不够；（3）对政府滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力；（4）现行反垄断法的主管机构是工商行政管理部门，独立性与权威性不够 王晓晔：竞争法研究，中国法制出版社，1999。第1213页。2、华中师范大学法律系张丽琴教授将其概括为四个方面：（1）立法形式不科学。（2）对行政性垄断行为的列举不完善。现有的法律仅仅规定了行政性垄断几种表现形式，但除此之外，经济生活中还存在多种行政性垄断行为。（3）缺乏专门的反垄断执法机构。目前中国反行政性垄断由国家工商行政管理部门执行，而工商行政管理部门是政府的职能部门，在人事、财政等方面均隶属于政府，要一个与政府有如此紧密联系的部门去同政府滥用行政权限制竞争的行为作斗争，其执法难度可想而知。（4）对行政性垄断行为的制裁不力。在现有的反行政性垄断的法律法规中，要么没有具体的法律责任条款，要么虽然规定了对行政性垄断的制裁措施，但制裁仅仅限于行政系统内部处理甚至没有规定受害者可以依法提起行政诉讼或民事诉讼的权利。这就不足以遏制行政性垄断的产生 张丽琴：我国反行政性垄断立法的现状与完善，行政与法2001年第3期。3、湖南大学法学院郑鹏程博士认为，现行反垄断立法存在的主要缺陷有两个方面：一方面，立法机关对行政性垄断的违法性缺乏审慎思考，由此导致反行政垄断立法不能形成一个完整的体系。他认为，行政垄断是一种兼具经济违反与行政违法双重违法属性的竞合违法行为，要有效地控制行政垄断，既要重视经济法律制度特别是竞争法律制度的建立与完善，也要重视行政法律制度的建立与完善，要注意经济法律规范与行政法律规范在反行政垄断方面的互补与协调，避免“法律真空”与“重复建设”。而事实上立法机关往往只从经济立法或行政立法的角度进行单一控制，很少双管齐下。另一方面，法律责任设置不科学、不完善，不足以对行政垄断实施者构成威慑。这种不科学性，主要体现在：（1）有些文件只规定实施某种行政垄断违法，而没有规定实施这种违法行为应承担法律责任；（2）有些文件规定行政垄断实施者承担法律责任，但这种规定非常概括，无具体责任形式予以落实；（3）有些法律规范只规定行政主体应承担法律责任而没有规定公务员应承担责任，或只规定公务员应承担责任而没有规定行政主体应承担法律责任；（4）与行政垄断给社会所造成的危害相比，行政垄断实施者所承担的法律责任过于轻微 郑鹏程：行政垄断的法律控制研究，北京大学出版社，2002。第三节 主要参考文献的综述一、经济法经典教材1、漆多俊：经济法基础理论（第四版）。该专著主要阐明了经济法学的基础理论及体系架构，通过理性分析得出的基本思路是“市场三缺陷国家调节三方式经济法体系三构成”，其中，“三缺陷”指的是市场障碍、市场机制具有唯利性（近利性）、市场调节具有被动性和滞后性；“三方式”指强制干预、直接参与、引导调控；“三构成”包括市场规制法、国家投资经营法、国家引导调控法（或称宏观调控法）。这个“三缺陷三方式三构成”理论论证了经济法体系的基本法律构成的必然性，同时它也是贯穿全文的一条思维主线。市场规制法作为经济法体系的三大构成之一，包括了对垄断（限制竞争）的规制和对不正当竞争的规制，以此制定的反垄断法和反不正当竞争法中又以反垄断法的经济法属性最为明显，反垄断法是现代经济法最早的法律渊源，可以说反垄断法律制度是市场规制法的核心和主要内容。在此基础上，漆多俊教授提出，行政性垄断是区别于经济性垄断，主要指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。其形成原因主要是行政权力和行政行为的一种滥用，表现形式也多种多样。行政性垄断限制和排斥竞争，造成的影响和危害甚至超过单纯的经济垄断，因此国家必须把行政垄断纳入到反垄断法予以规制 漆多俊：经济法基础理论（第四版），法律出版社，2008。2、王晓晔主编：经济法学（第二版）。本书作为中国社会科学院研究生重点教材，对经济法的体系及其主要内容进行了介绍，并选择了与企业关系比较密切的九种法律制度作了系统论述，其中也包括反垄断法部分。王晓晔研究员在由其执笔的行政性垄断部分主要提到，无论在我国还是在其他国家，也不管在过去、现在还是在将来，政府滥用行政权力限制竞争都是对竞争损害最甚的行为，这是古典经济学派早已指出过的。我国当前仍然是一个经济体制转轨的国家，我国经济生活中的限制竞争主要的不是来自企业，而是来自旧体制下的行政权力。行政性垄断存在的可能性主要是政府行政管理活动中存在着个别官员与个别私人企业“共谋”的可能性，甚至存在个别政府机构与个别私人企业在利益上的“一致性”。行政垄断的解决不是反垄断法一部法律制度能够解决得了的问题，这需要国家从政治、经济、文化、社会等多方面进行深层次的改革 王晓晔主编：经济法学，中国社会科学出版社，2010。3、杨紫煊主编：经济法学（第四版）。该书也是法学院校的经典教材，在篇章结构上分为经济法总论、经济法主体，市场监管法、宏观调控法四编，其中涉及行政性垄断的篇幅较少，主要提到了行政性垄断的危害性比经济性垄断更甚，是一种超经济垄断。体制转轨过程中形成的具有行政管理权的机关单位深入经济生活过甚、对经济过渡干预是其产生的根本原因，地方政府。行业部门的利益驱动是行政性垄断形成的另一重要原因。而目前我国的法律法规对行政性垄断一直处于“软约束”状态，真正问题解决还是要将法律规制与体制改革配套进行，对行政性垄断要进行“综合治理、综合规制” 杨紫煊主编：经济法学（第四版），北京大学出版社，高等教育出版社，2010。4、李昌麒主编：经济法学（第二版）。李昌麒教授把经济法定位于需要国家干预经济之法，政府之所以要干预经济，是因为市场不是万能的，它在自身的发展过程中必然会产生某种盲目性和局限性，集中地表现为市场失灵，而市场失灵是以调整行政隶属关系和平等关系为己任的行政法和民法所难以克服的，因此只能由经济法调整。为此，他采取了一种特殊的定义方法，即把经济法的功能与经济的调整对象和范围结合起来的办法，将经济法定义为是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。对此，人们将其称为“需要国家干预论”。本书也提到了行政性垄断的定义、危害及表现形式，在行政性垄断的法律规制方面，本书提出的观点是：对行政性垄断的规制必须要通过行政法律和竞争法律的共同调整才能取得效果。为此，一方面要通过行政法明确规定行政权力的范围和执行程序，防止行政权力的滥用；另一方面，也要通过反垄断法对不正当行使行政权力导致和可能导致市场竞争机制受损的行为规定具体的法律责任 李昌麒主编：经济法学（第二版），法律出版社，2008。二、竞争法、反垄断法方面的专著（1）种明钊主编：竞争法学本书系统阐述了竞争法的基本理论、基本制度，在关于行政性垄断方面本书论述了行政性垄断的概念、成因、表现形式、危害和法律规制，提出的主要观点有：行政性垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的一种非法行为 种明钊主编：竞争法学，高等教育出版社，2002。（2）徐士英：竞争法新论本书针对行政性垄断问题提出我国竞争法当前面临着最为棘手的垄断行为就是行政垄断。一国政府通过行政行为人为地设置市场屏障进行垄断，影响公平竞争的行为，与世界贸易组织确定的规则不符。政府通过行政权力的延伸，以更加间接的方法影响市场竞争的行为值得警惕。这种行为的实施者是政府，但经过一定的市场运作显现出的却是市场经营者的竞争优势 徐士英：竞争法新论，北京大学出版社，2006。（3）何海燕, 赵飞, 乔小勇：中国反垄断研究本书的一大特色就是图表、数据比较丰富，从中国行政垄断的现状开始分析，提到了行政垄断的成因、构成要件以及对我国造成的影响，就如何打破行政性垄断提出了一些对策和观点 何海燕, 赵飞, 乔小勇：中国反垄断研究，北京理工大学出版社，2010。（4）周 昀：反垄断法新论在本文中作者采用了历史考察、比较分析、逻辑分析、经济分析、社会调查和理论联系实际等多种研究方法，对反垄断法的基本理论和制度体系进行了较为深入、系统和完整的研究和论述。针对行政性垄断的问题，本书作者依次对行政性垄断的概念、特征和种类、行政性垄断的危害和成因、我国现行法律和法规对行政性垄断规制的现状及缺陷以及完善我国行政性垄断规制的思考诸问题进行了探讨和论述。作者认为，行政性垄断是一种比经济性垄断危害更严重的本身违法行为，它是滋生政治腐败和经济腐败的温床，必须坚决制止。为严厉打击行政性垄断，应在反垄断法中明确规定行政性垄断的包括民事责任、行政责任和刑事责任在内的法律制度，并保证其得到实现 周 昀：反垄断法新论，中国政法大学出版社，2006。三、行政性垄断方面的文章（1）郑鹏程：行政垄断的法律控制研究该专著的基本命题是：行政垄断是一种非法垄断，对这种非法垄断必须通过法律手段予以规制，为此，必须建立一个以协商合作制为核心的法律控制体系，其论述是按本体论、价值论、控制论的结构展开的。（2）石淑华：行政垄断的经济学分析本书遵循了从理论到实践、从一般到特殊的研究思路。从垄断理论出发，引申出行政垄断的有关理论问题。在此基础上，分析了中国市场化进程中行政垄断的基本概况，全面系统地研究了行政垄断的成因和资源配置效率。结合中国行政垄断性行业改革和地方性行政垄断改革的实际，提出了具体的对策，为打破行政垄断提出一套较为完整的政策参考 石淑华：行政垄断的经济学分析，社会科学文献出版社，2006。（3）王保树：论反垄断法对行政垄断的规制本文论述了行政垄断的内容、形态和产生的背景，比较了行政垄断与经济垄断的异同，指出了规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求，并阐释了反垄断法规制行政垄断的价值理念。作者认为，发展中国家和经济体制转轨国家也亟需制定反垄断法；反垄断法与规模经营没有矛盾，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现，不消除行政垄断，没有充分的竞争，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制 王晓晔：反垄断法与市场经济，法律出版社，1998。第二章 基本理论及展开第一节 基本理论介绍行政性垄断作为一种经济现象，源自封建社会的官商一体制。中国历代封建王朝实行重农抑商的政策，将重要的国家资源、生活资料实行国家专营专卖，这种国家垄断与当代的行政性垄断尽管存在着区别，但两者之间存在着内在的联系。行政性垄断并非中国所有，在历史上西方国家也曾有过行政性垄断，而在当代，由于西方国家的法律规制更为完善，行政垄断对阻碍市场经济的效果不明显 郑泰安，郑鈜：反垄断法律制度研究，四川人民出版社, 2008。一些体制转轨国家如东欧、俄罗斯都不同程度地存在国家垄断与行政垄断的问题，关于如何规制行政性垄断，不仅是一个反垄断法的问题，更是一个宪法问题 同上。这一节主要阐述行政性垄断的概念、本质特征、构成要件、主要成因、分类、危害等等一、行政性垄断的概念多数学者认为，行政性垄断和经济性垄断共同构成我国反垄断法规制的对象，而行政性垄断对竞争的危害远甚于经济性垄断，因此，反行政性垄断是反垄断法的首要和主要任务。那么，究竟什么是行政性垄断呢？目前流行的解释是：行政性垄断是具有行政属性的垄断行为，它是政府参与作用而形成的垄断，具体指行政机关和公共组织滥用行政权力，排除或者限制竞争而形成的垄断。我国反垄断法将其表述为：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。”二、行政性垄断的本质特征德国著名法学家耶林曾对执法者违法的危害性作过这样的论断：世上不法之事莫过于执法之人自己破坏法律，此乃天底下最悖公理之事 杨解君：行政违法纲论，东南大学出版社，1999。行政垄断正属于执法之人违法之情况，因而，其所造成的社会危害将比经济垄断更深远、更严重。政府的基本职责是保护竞争、促进竞争，除非为了社会公共利益的需要，政府不得限制市场竞争，这是政府与市场关系的基本法则。“行政性”与“垄断性”相结合，决定了行政性垄断本质上是一种兼具行政违法与经济违法双重违法属性的竞合违法行为，是一种由行政主体实施的集体违法行为 郑鹏程：行政垄断的法律控制研究，北京大学出版社，2002。下面从行政垄断与经济垄断、行政行为的比较中分析可以得出行政性垄断具有自身的特征。首先，行政垄断具有经济垄断所没有的“行政性”。所谓“行政性”即行政垄断是行政主体或市场主体直接或间接凭借行政权力实施的。因此，也有学者认为行政垄断就是一种超经济垄断。其次，行政垄断具有其他行政违法行为所不具备的“垄断性”。根据人类积累的基本经验，政府对市场竞争实行限制是人们最不希望、最不愿意看到的，因为对竞争进行限制不仅会减少社会福利，而且也侵害了人们选择商品等最基本的自由权利。最后，行政垄断具有“违法性”。关于违法性可以从三个层次加以说明。一是行政垄断违反了法律明文禁止的行政机关不得进行地区封锁、部门分割的规定；二是行政垄断背离了现代法律的基本价值取向；三是某些行政垄断行为违反了行政法上的“法律保留原则” “法律保留原则”是依法行政的一项基本原则，根据这一原则，行政主体只有在取得法律明确授权的情况下才能实施相应的行政行为，否则，即属于违法。三、行政性垄断的构成要件（一）主体要件所谓行政垄断的主体要件，即是指行政垄断行为的实施者，也是指应该为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。我国反垄断法体现出来的行政垄断主体是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。”（二）主观要件行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。行政权力有各级行政机关行使，这是受到我国宪法保护的。但是，政府依法行政也是社会主义法治的根本要求之一，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序。行政权力滥用的表现主要有：（1）排除，（2）支配，（3）妨碍。行政主体的违法行为不管是有意实施的，还是因误解法律实施的，都应视为有明显的主观过错。（三）客体要件行政垄断的客体是指行政垄断所侵犯的社会关系。行政垄断与经济垄断一样，所侵害的社会关系也是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。因此，判断一种行政非法行为是行政垄断还是非行政垄断的标准，就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系，只有侵犯市场竞争关系的非法行为才是行政性垄断。（四）客观要件行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。即是说在一定的交易领域内实质性地限制竞争，竞争的阻碍性是认定实质限制竞争的标准。四、行政性垄断的主要成因行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，综合起来主要有以下几个方面的原因：（一）经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后是行政性垄断产生的根本原因。行政垄断是从计划经济向市场经济转型之后，旧体制遗留下来的问题。改革开放以前中国实行的是计划经济体制，计划经济的一个基本特征就是行政垄断。在几乎所有的行业，从市场准入，到原材料的提供、价格的制定、产量的规定，都由政府直接规定，政府进行了垄断。1979年之后，政府放松或放弃了对大多数行业的管制，竞争的局面逐渐形成，社会主义市场经济体制逐步确立。但是在一些具有网络特性的行业，政府仍然处于垄断地位，常常以行业管理和维护市场秩序为名，通过法令、政策、行政法规等手段从事各种反竞争活动。（二）多元化的行政利益的驱动是行政性垄断产生的重要原因。改革开放以后，我国在财政体制上实行了财政分权和行政分权，扩大了地方和行业的行政权力，本地区、本部门企业经营的好坏，也直接影响到地方财政收入的高低。当本地区的企业竞争乏力，经济效益下降，政府和部门往往不是用市场的手段增强企业的竞争力，而是用行政命令，排斥、限制、阻碍外地或者部门外企业的进入。这种地方部门利益强化带来的追求本地本部门利益的欲望，是产生行政垄断，特别是地方保护主义的重要动力 过勇、胡鞍钢：行政垄断、寻租与腐败转型经济的腐败机理分析，载经济社会体制比较（双月刊）2003年第2期。（三）国家对行政性垄断的规制不够完善以及行政人员依法行政法律意识的淡薄也是行政性垄断产生的重要原因。虽然反垄断已经出台，但与此相配套的法律法规却还有待进一步完善。另外，对政府及其部门实施的行政性垄断只规定了很轻的法律责任，并且由于现行法律不允许通过行政诉讼以及民事公诉制度来追究行政垄断责任，这使得只有一点点的行政垄断法律责任几乎没有实现的可能。再加上行政人员的各方面素质尤其是法律素质和意识的欠缺以及绵延数千年的“官本位”思想的作祟，使得我们的部分地方政府或者政府管理部门在实施行政垄断时是那么的“冠冕堂皇”和肆无忌惮。可见，依法严厉规制行政性垄断行为，提高行政人员的法律意识是阻止行政垄断泛滥的重要法律保障 周昀：简论行政垄断，载法制日报2001年9月16日，理论版。五、行政性垄断的分类行政性垄断通常分为以下几类：（一）部门垄断又称部门分割或者部门贸易壁垒，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在隶属关系，滥用行政权力，限制本部门的经营者与他部门经营者的交易。其主要特点是：政府部门滥用行政权力，将统一的市场进行纵向分割。（二）地区垄断又称地方保护主义、地区封锁，指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断“实质为地方保护主义，是一道由地方政府设置的、用以保护本地区产品质量低劣的落后企业免遭外来企业冲击的屏障。它如同经济割据，严重影响我国国内统一大市场的形成 曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1996，第17页。（三）政府限定交易政府或政府部门滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品或服务，限制其他经营者正当的经营活动。六、行政性垄断的危害行政性垄断是一种比经济性垄断影响更广泛、更持久、更严重的排除和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济性垄断。具体来说，行政性垄断的危害性主要体现在以下诸方面：1、阻碍全国统一市场的形成。行政性垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。2、损害市场主体的独立自主的经营权和消费者的利益。市场主体即企业是构成市场的基本要素，市场经济体制要求企业应当是独立的自由的市场参与者，它们有权自主决定一切经营行为。而行政性垄断则通过强制限定交易、强制“拉郎配”等手段直接侵害企业的经营自主权，从而妨碍了企业之间自由的和公平的竞争。3、滋生政治腐败，破坏良好的社会风气。行政性垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使得企业花费大量费用用于寻租行为，尤其是要取得行政性垄断的庇护，这必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。4、阻碍形成自由、公平有效的竞争秩序。行政性垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现有效竞争的良好秩序。5、极易演化为经济性垄断。从1980年以来，为发展规模经济和打破地区和部门垄断，国务院经济管理部门纷纷采用行政手段促成企业的兼并、重组，结果建立了一批全国性和地区性的行政性公司和企业集团，但这样反而增加了地区封锁和部门垄断的严重程度。由于这些行政性公司、企业集团都占有很大的市场份额，一旦进入了经济领域，极易演化成经济性垄断 欧阳仁根、钟琴：反行政性垄断初探，载江淮论坛1999年第6期。6、破坏经济体制和政治体制改革成果，阻碍其进一步深化。行政性垄断的恣行不仅直接阻碍了统一、开放大市场的形成，而且使企业的经营自主权受到破坏，使得一部分企业又成为政府的附庸。而行政性垄断又恢复了政府对企业的不适当的干预，并且这种不适当干预往往伴有权钱交易等。以上这些都是与我国经济体制和政治体制的改革目标背道而驰的。第二节 学术前沿动态我国反垄断法出台之后，学者们就如何有效地反行政性垄断方面探讨了许多问题。经验表明，反垄断法本身并不能自动促进竞争，其其作用的关键是反垄断权力的配置。学者们通过借鉴国外在反行政性垄断的权力配置以此提出我国在该方面的改革方向。一、国外反行政垄断的权力配置（一）美国美国反垄断法通过三种途径实施：一种是司法部反托拉司局实施民事和刑事诉讼，一种是联邦贸易委员会实施民事诉讼，还有一种是私人团体起诉，联邦贸易委员会通过民事诉讼实施。这样就在反垄断法实施体制中形成了公共执行体制和私人执行体制两大体系。公共执行体制中联邦的执行机制最为重要。美国为执行反垄断法设置了司法部的反托拉斯司和联邦贸易委员会。美国的联邦贸易委员会是依“委员会式”设立的机构，它独立从事反垄断法的执法行动。除了享有一般的行政权限外，还有准司法权和准立法权 刘宁元主编：中外反垄断法实施体制研究，北京大学出版社，2005。美国反垄断法实施体制中私人执行体制极具典型性。美国的“私人3倍损害赔偿制度”或称“3倍求偿之诉”，鼓励受害方直接提起诉讼，这极大地促进了诉讼在反垄断法实施中的作用。（二）欧盟在欧盟反垄断法实施中，除了欧盟委员会专门的机构负责执法外，欧盟法院的司法机制也是反垄断法实施体制的重要组成部分。并且各成员国国内法院和反垄断法执行当局也在共同体反垄断法的实施中发挥了不可或缺的作用。涵盖竞争的行政执行机构和司法执行机构、共同体层面和成员国层面的反垄断法实施体制是欧盟反垄断法实施体制的重要一环。（三）日本一国反垄断法的实施体制，一般由三个部分组成：私人受害者的追诉和损害赔偿制度、通过行政权力的处罚制度以及通过公权力对垄断犯罪的诉讼和处罚制度。在日本反垄断法的实施体制中，行政权力一直被放在一个中心的地位。私人受害者的诉权要受到行政权力的限制，即当事人的赔偿请求权必须在相应的行政审决确定后才可主张。综上所述，美国、欧盟和日本的反垄断法执法机构设置的共同特点是，执法机构负责人或委员由总统（首相）任命，且经议会批准，执法机构和人员的独立性强和专业性强。这是有效执行反垄断法的基础。二、我国反行政性垄断的执法权力配置的改革方向（一）确保反行政垄断执法机关的专业性、独立性与权威性如何建立反垄断法执法机构，包括处理这个机构和行业监管机构之间的关系，已成为我国反垄断立法中的一个关键问题。随着我国市场经济体制的建立和国内市场的国际化，我国广大企业迫切需要一个自由和公平的竞争环境，广大消费者也渴望通过健康、有序的市场竞争增大他们的财富，提高社会福利。而我国能否建立一个健康的市场竞争秩序，能否为企业提供一个自由和公平的竞争环境，这在很大程度上取决于能否建立一个统一、独立和高效的反垄断执法机构。因此，我国应当认真学习和借鉴其他国家的经验，处理好反垄断执法机构与行业监管机构的关系。（二）建立对抽象性行政垄断的违法审查机制由于政府部门通过颁布法规、规章、政策形成的行政垄断从行政法上看属于抽象的行政行为，而在目前的体制下，对抽象行政行为是不能通过司法救济的方式进行救济的。因此，学者们普遍认为，应当借鉴美国模式，对抽象行政行为建立违法审查机制。通过扩大对行政行为的追责范围，把一部分抽象行政行为纳入进来。（三）探索建立对具体行政垄断行为的民事司法救济制度如果说经济性垄断的法律责任毫无疑问应包括民事责任的话，那么行政垄断的法律责任应否包括民事责任并建立相应的民事司法救济制度就是一个值得认真研究的问题。第三节 学者的观点比较及相关评述一、关于行政性垄断的概念绝大部分人接受“行政性垄断”这一概念，但也有人对“行政性垄断”的提法表示质疑。中国人大法学院史际春教授认为，无论是在逻辑还是从实践方面看，区分行政性垄断和经济性垄断都是没有根据的 史际春：遵从竞争的客观要求中国反垄断法概念和对象两个基本问题，载国际贸易，1998年第4期。其主要理由有三点：（1）行政垄断与国家垄断很难截然分开，以“合法”或“非法”加以人为区分，极为牵强附会，因为“行政性”垄断不能排除国家的合法经济垄断；（2）那种认为“行政垄断”是中国特色，发达国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务的观点，并不符合当前反垄断法发展的实际情况；（3）从主体角度划分反垄断法调整的各种对象，只有在对应于不同主体的行为应采取不同调整方法的前提下，方有其实际价值，而行政性垄断、经济性垄断和国家垄断的划分并不存在客观的方法论依据。那么，究竟什么是行政性垄断，学术界主要存在以下几种观点：第一种观点认为，行政性垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断 胡汝银：竞争与垄断：社会主义微观经济分析，上海三联出版社，1988。第二种观点认为，行政性垄断是凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断 胡薇薇：我国制定反垄断法势在必行，载法学1995年第3期。第三种观点认为，行政性垄断是政府凭借公共权力的行使来消除或限制市场竞争的行为 张瑞萍：反垄断法理论与实践探索，吉林大学出版社，19