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略论“赔钱减刑”张弘 作者简介：张弘（1965），女，西安交通大学人文学院教师，法学博士。(西安交通大学人文学院 陕西西安 710049)摘要：“赔钱减刑”是目前有些法院采用的一项刑事政策。如果被告人能够赔偿被害人所遭受的经济损失，法官会将此作为一个酌定情节从轻判处。“赔钱减刑”的法律依据是法官的酌定量刑裁量权以及“宽严相济”的刑事政策。尽管“赔钱减刑”引起广泛争议，但从构建和谐社会、恢复社会整体公正和恢复性司法角度看，“赔钱减刑”是在国家补偿法缺失的现实条件下，为解决实践中刑事附带民事执行落空、恢复被害人经济利益所进行的有益尝试。关键词：赔钱减刑；被害人赔偿；酌定量刑；恢复性司法；和谐社会 Remark on Be out of Pocket for Reducing a PenaltyZhang Hong(School of Humanities and Society science, Xian Jiao Tong University, Xian .710049)Abstract: Be out of pocket for reducing a penalty is a kind of criminal policy. If the defendant could compensate the victims loss, the judge will considerate to reduce a penalty. The basis of this dealing is judges discretion on sentence and the correlative criminal policy. Even though this dealing cause widespread controversy, its also an useful attempt, under our present condition, from the goal of building a harmonious society, coming back the whole social equity, and compensating the victims loss.Key Words: Be out of pocket for reducing a penalty; the compensation for victims loss; discretion on sentence; restorative justice; harmonious society据羊城晚报报道（2007年1月30日），广东省东莞市中级人民法院采用被舆论称为“赔钱减刑”的刑事政策，在一名抢劫杀人犯亲属赔偿被害人家属5万元人民币后，判处其死缓。这一“轻刑”判决连同“赔钱减刑”政策在社会上引起强烈反响 因抢劫杀人犯死刑改判死缓 东莞法院赔钱免死引争议 2007-05-25。所谓“赔钱减刑”，就是如果被告人能够积极赔偿被害人或家属所遭受的损失，法官会将此作为一个酌定情节从轻判处。“赔钱减刑”究竟是“花钱买命（刑）”造成法律不公还是在现有制度下对被害人权利的保障？笔者认为，面对长期以来实践中刑事附带民事赔偿执行中的“法律白条”现象，从保障被害人生存利益、恢复社会和谐以及有利于被告人重返社会等方面来分析，“赔钱减刑”是一种在现有法律制度与社会条件下可以考虑的选择。一、“赔钱减刑”的现实必要性被害人民事赔偿的“法律白条”必须解决“赔钱减刑”最直接的原因是刑事附带民事诉讼中民事赔偿的“空判”以及由此引发的被害人生活困难与各种潜在危机。依据我国刑事诉讼法第77条的规定，在刑事诉讼中，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，被告人除了依法承担刑事责任外，还应当对被害人进行相应的民事赔偿。司法实践中，最突出的问题是，许多犯罪人本人经济状况就很差，根本无力赔偿，致使被害人应有的赔偿落空。 如邱兴华特大杀人案。邱兴华家庭负债累累，所有财产不过3间破屋，实际上卖了也不值什么钱。而且法律规定执行要保障被执行人及其家人的基本生活条件，也不可能把房屋卖了来赔偿原告人。故法院判决免于邱兴华赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。其它很多案件判了赔偿也无法实现，形成“法律白条”。以部分城市为例，山东省青岛市中级人民法院在5年的共2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件中，90%以上的民事部分执行不了；陕西安康地区的民事赔偿的案件执行率也不足10；引发争议的广东省东莞市中院多年来研究数据表明，90的刑事案件被告人是外地打工者，犯罪人和被害人都比较贫困，民事赔偿部分20042006年的实际执行率分别为0、297和05。有关调研数据表明，全国范围内被害人赔偿的执行率不到20%，全国每年至少有上百万被害人因为得不到加害人的赔偿而身陷绝境。1刑事案件中民事赔偿的“法律白条”至少带来了两方面的问题：一是相当被害人家庭正在承受生存压力。许多被害人在获得了法律上的形式正义之后，却不得不承受无钱医病，儿女失学、家庭破裂甚至无法生存的惨状，民事赔偿是他们在失去亲人后最为关心和需要的；二是被害人由于得不到及时赔偿而引发大量上访、申诉、缠讼甚至自杀行为，形成社会的不安定因素。据报道，2004年2006年，全国各级检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件中，属于被害人申诉的比例在30%以上，2006年这个比例达到了3738%。上访的主要原因是被害人长期得不到赔偿生活困难。2如果被害人得不到应有的救济，不仅上访、缠诉现象会越来越多，还会加剧被害人因不相信、不理解法律而采用的私力复仇行为，直接影响到法律的权威性、法律恢复社会的效果以及社会的安定。由此可见，被害人赔偿已成为与社会公平和稳定息息相关的重要问题。从理论上讲，设立刑事被害人国家补偿是一件顺乎逻辑的事，要求立法的呼声也日涨。但据专家保守估计，这笔补偿金的年均支出大约200亿元，国家是否能够负担这笔庞大的财政开支尚需论证，国家补偿立法何时能够出台是一个未知事实。然而，陷入困境的被害人正在贫困线上挣扎，现实不允许坐等，司法机关有义务在现有的法律框架内寻求一个适当的解决方案以解燃眉之急，维护社会基本的公正和稳定。就此而言，“赔钱减刑”是一种现实条件下的适当选择，具有现实必要性。二、“赔钱减刑”的法理容许性恢复性司法与社会的整体公正“赔钱减刑”咋一看不可思议，似有“法律岂可讨价还价”之疑问，但在快速发展的文明社会里，司法理念已经发生了巨大的变化：司法目的从报应性转向恢复性，司法公正也摒弃了从单纯强调国家、被告人而转向了包括被害人、证人等在内的所有人的公正整个社会的公正。“废除死刑”、“刑事和解”、“辩诉交易”、“诉讼谦抑”、“以人为本”等与传统刑罚格格不入的理念与制度正被国际社会广泛接受与采纳。在此社会背景下，“赔钱减刑”与辩诉交易以及刑事和解一样，尽管存在争议 辩诉交易在英美法系国家从存在之日起就饱受争议，但英美法系国家却有90%的案件以辩诉交易方式处理。无法想象，如果取消了这项制度，英美法系国家的刑事司法是否能够运转。刑事和解目前在美国与欧洲的比例占75%。，但其合理性与积极意义也同样显著，具体而言，“赔钱减刑”的法理容许性 主要表现在两方面：其一，有利于实现社会利益的整体公正和利益平衡。当罪犯被依法判处刑罚时，对国家、被告人、被害人来讲都是公正的，但如果被告人没有赔偿能力，导致被害人得不到判决中的民事赔偿的话，这个公正对被害人而言就只是部分公正或某种程度的不公正。被害人从被告人那里无法得到恢复的经济利益应当由国家来解决，但在国家尚未确立补偿制度（或没有能力）之前，被告人亲属积极请求帮助负担的，对被害人利益恢复是有利的（经济利益在现实中由于贫困的压力往往会最终超越情感复仇的需要），应当予以支持。不过，被告人亲属的代替赔偿通常包含巨大的能够减轻被告人刑罚的期望，他们期望通过被告人的忏悔、请求以及积极的赔偿，能够获得被害人或其亲属的原谅，从而请求法院从轻处罚。法院应当允许、并且常常也会主动促成这种协调。“赔钱减刑”正是从社会整体公正和利益平衡出发，在原则与现实之间权衡的结果。它在相当意义上解决了被害人的经济赔偿，给予了被害人一个相对的公正。其二，恢复性司法，有利于重塑被告人与被害人的和解，实现社会秩序的恢复。早在三百多年前，贝卡利亚就曾写到：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”3，“难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙。”4司法的目的不应当仅仅是报复，更应当是恢复。从国际社会看，“恢复性司法”、“刑事和解”广受关注并在许多国家运行。如果“赔钱减刑”既能够给予被告人一个悔过自新的机会，又能够使被害人获得经济赔偿，那么为何不可酌情从轻呢？因为这种行为减轻了犯罪造成的危害后果，在客观上对社会各方利益的恢复都有益。在我国提倡构建和谐社会的时代大背景中，从矫治犯罪、化解矛盾、减少对抗、促进社会稳定和谐的治国目标出发，“赔钱减刑”可谓是时代的背景下一种可考虑的、有意义的举措。 “赔钱减刑”最大的疑问是司法是否不公？同罪是否不同罚？有钱人是否可以买刑（买命）？毋庸讳言，“赔钱减刑”在传统意义上的确与法律的公正与威严难以兼容，很容易令人产生质疑和不平，有人激烈的将其称为“法律的堕落”。“赔钱减刑”可能带来两方面的负面影响：一种是“同罪不同罚”。即犯同样罪行的人，因为本人或家庭经济能力不同，造成赔偿（实际恢复被侵害的社会关系）的能力不同，最终因酌定量刑情节上的考虑导致“同罪不同罚”；另一种是被害人遭受的情感折磨。被害人大多希望通过法律严惩犯罪来抚慰情感的创伤，但他们又往往处于“请求法院从轻处刑以获得被告人亲属的赔偿”与“拒绝求情，但面临生存困境”的两难选择，备受情感的煎熬。对于那些并不原谅被告人罪行的被害人，如果他们接受了被告人亲属的赔偿，他们情感恢复的公正就难以满足或必须让步。这两方面的弊端是社会公众不易接受的。毕竟“杀人偿命”、“罪有应得”的观念已流行了几千年，根深蒂固，以“赔钱”来换得部分“让刑”，无论如何都与人们所拥有朴素正义观不相协调。这些问题都将可能影响人们对法律的信心。问题是我们应当如何理解法律的正义？正如美国法律哲学家博登海默所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”5正义的含义并不简单，与时代、环境、群体等多种因素有关。现代文明社会的现实条件下，对被告人有条件的予以“刑罚宽和”，不可谓不正义；相反，严惩罪犯，但同时无力解决被害人的“法律白条”，也不可谓正义。另外，公正是否可以打折？在社会主体多元化的今天，有没有绝对的公正？如果我们一味强调对被告人处刑的绝对公正，就可能忽略被害人民事赔偿的公正以及刑事司法所包含的其他社会利益的公正。如此，刑事诉讼就可能沦为纯粹的报复工具，这也是不公正的。在此意义上，公正未必不可以打折，“赔钱减刑”也可以考虑，只要这一“公正折扣”不突破社会道德和法律所能够容忍的最低线度，只要它能够实实在在解决一些被害人的生存需要并且换回社会整体利益的平衡。如同英美法系的辩诉交易制度，尽管其“公正性”争议从未间断，但所谓“半个面包总比没有面包强”，辩诉交易这一“公正打折”的制度在英美法系国家的刑事审判中已不可或缺。从目前情况看，法院在运作“赔钱减刑”案件时比较慎重。由于“赔钱减刑”实质不是减刑 减刑是指已决犯在刑罚执行期间的一项重要制度，有严格的适用条件和程序控制。，只是量刑，裁决结果必须在法定的刑罚范围内，因此“减刑”所能改变的刑种和刑罚幅度都有限。由此造成的“公正折扣”应当是可以接受的。只是在涉及死刑立即执行变为死缓处刑时，由于涉及生命而极其敏感。三、“赔钱减刑”的法律依据量刑的“酌定情节”和“宽严相济”的刑事政策“赔钱减刑”是否违背法律规定？其实所谓“赔钱减刑”是通俗或民间说法，从法律层面而言，“赔钱减刑”所表达的含义就是具有“酌定从轻情节”，可以对赔偿的被告人做出酌情从轻处罚。就此而言，“赔钱减刑”并不存在法律适用上的障碍。首先，刑法中关于酌定量刑的规定。我国刑法中有关于从轻、减轻和免于处罚的量刑情节规定，在法定量刑幅度内，法官可依据法定情节与酌定情节裁判具体刑罚，因“赔钱”而获“从轻”属于法官的量刑裁量权范围。尽管“酌定情节”在刑法中没有明文规定的，但根据刑事立法精神和有关刑事政策，司法机关与学说通常将有关犯罪的动机、手段、结果、对象、时间地点、犯罪后的态度以及犯罪人的个人情况与一贯表现等视为酌定情节而在量刑中加以考虑。酌定情节对公正量刑具有重要意义，有利于区别对待，实现个（案）体公正。如果犯罪后积极退赃、积极挽救被害人、主动赔偿受害人经济损失以及主动坦白交待犯罪事实，这些都表明犯罪分子具有悔罪心理与悔罪行为，在量刑时，可以作为从轻情节予以考虑。酌定情节在许多国家都是量刑考虑的因素。比如日本，日本的量刑情节包括与犯罪有关的事实与不属于犯罪事实的部分，前者包括犯罪的行为、动机、结果、程度、共犯等，后者包括被告人的年龄、生活经历、家庭环境等，还包括对损害的赔偿、道歉的努力、和解的成败、被害人的感情、社会情况的变化等情况，由法官综合判断，适当量刑。6而美国则将被告人的赔偿作为缓刑的条件。其次，司法解释的规定。最高人民法院于2000年12月19日发布的关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。最高人民法院、最高人民检察院和司法部发布的于2003年3月14日试行的关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见)(试行)稿中第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这些司法解释对于被告人的悔罪态度与赔偿行为都予以肯定，明确规定可作为量刑情节予以考虑。其三，“宽容相济”、“慎杀”、“少杀”的刑事司法政策。最高人民法院在2006年12月1日举行的“学习全国政法工作会议精神”会议上，强调了“宽严相济”的刑事政策。最高人民法院院长肖扬指出，从构建和谐社会，维护社会公平的立场出发：对于“案发后真诚悔罪并积极赔偿被告人损失的案件，应慎用死刑立即执行”7。随着诉讼文明的发展，减少死刑已获得共识，废除死刑已在许多国家成为现实。最高人民检察院已经推进“轻缓刑政策”，我国死刑核准权也于今年1月1日统一收归最高法院行使，死刑案件的标准会越来越严。终究越来越多的被害人也将接受“杀人不一定偿命”的司法理念和现实。对于并非罪大恶极、民愤极大的罪犯，即便无力赔偿也不宜判处死刑立即执行。但通过“赔钱减刑”的政策疏导，可促进被告人及其有条件的亲属主动积极赔偿，以获“生命”，这符合“慎杀”和“少杀”的刑事政策，也均衡了国家、被告人与被害人的利益。但是，“赔钱减刑”毕竟可能引发社会的不理解，当这种操作缺乏有效制约时，还容易引起法官滥权与纯粹的“花钱买刑”，因此，法院在运作时应当加以总结规范，设立相应原则，明确适用案件与程序。首先，法院应当充分尊重和听取被害人的意见，在量刑上尽可能考虑被害人的想法，如果被害人不同意，则不宜采取此种措施。其次，“赔钱减刑”可以分层次分类型展开。对于轻微故意犯罪、未成年人犯罪