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江西财经大学法律硕士专业学位论文论文题目：论轮奸犯罪的成立与停止形态英文题目：The Constitution and Cease Modality ofthe Crime of Gang-rape作者姓名：宋 辉学 号：JM052052年级类别：2004级在职专 业：法律硕士研究方向：刑法学指导老师：黄华生副教授（作者联系电话：0797，135）独立完成与诚信说明本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄袭、造假等违反学术道德、学术规范和侵权行为，本人愿意承担由此而产生的法律后果和法律责任。特此郑重声明。学术论文作者（签名）：年 月 日摘 要关于刑法第236条强奸罪中的轮奸犯罪的成立以及轮奸犯罪的停止形态问题，在刑法学界存在诸多理论观点上的分歧，这种状况导致司法实践中各地做法也不一致的局面。需要从加重犯理论和共同犯罪理论两个角度对上述问题进行研究分析，找出解决方法。由于存在犯罪构成的修正要件，因此不能认为二名以上的男子轮流强奸同一女子，且全部犯罪既遂才构成轮奸。另一方面，如果这样认定轮奸犯罪将不可避免地产生惩罚犯罪时片面强调危害结果而忽视犯罪人主观恶性的问题，也不可避免地导致罪刑不相适应。轮奸并不是一个单纯的量刑情节，而是一种加重犯，因而轮奸是具有相对独立性的犯罪。以相对独立性的观点来看，加重犯的成立必须考察行为人的行为是否符合基本犯的构成要件，以及是否符合加重构成要件，还必须考察基本犯构成与加重构成之间的关系。由于逻辑上或法律上的原因，有的加重犯的成立是以基本犯的既遂形态为条件的，而有的则不是。轮奸犯罪中，行为人的行为首先必须符合普通强奸罪的构成要件，同时还必须符合加重构成要件。其加重构成要件是：二名以上的男子当场轮流实施。从逻辑上和法律上我们得不出轮奸犯罪的构成必须以基本犯（普通强奸）的既遂形态为前提条件这一结论。因此，笔者认为，二名以上的男子出于共同奸淫同一女子的故意，而当场轮流实施强奸犯罪，不论各行为人的强奸行为是否既遂都应当认定为轮奸犯罪。即在轮奸犯罪中，基本犯可以是未遂形态。加重犯是一种独立的犯罪，在直接故意犯罪的场合，也存在犯罪未得逞的可能。因此，从坚持罪刑相适应的原则出发，不能否认加重犯也存在未遂形态的可能。轮奸犯罪是一种直接故意犯罪，只要犯罪未得逞就应当认定为犯罪未遂。如果轮奸犯罪中，有的行为人犯罪既遂，有的犯罪未遂，则应当采取分别考察确定的方法，对强奸既遂的认定其成立加重犯的既遂，对强奸未遂的认定其成立加重犯的未遂。在轮奸犯罪中，一名犯罪人强奸既遂，不能实现其他犯罪人犯罪的目的，不能达到犯罪完成的结果，不具有整体性，所以不能适用“部分行为全部责任”的原则。因此，只有采取对犯罪人的行为状态分别考察确定其犯罪停止形态的方法才是可行的。关键词：轮奸、加重犯、共同犯罪、未遂。AbstractThere are a lot of different views in the field of criminal law on how to cognize the constitution and the cease modality of the crime of gang-rape, which was regulated in 236th item of Criminal Law. The divarication also causes the inconsistence when crime of gang-rape is judged in judicial practice. Therefore, the situation needs to be discussed in the aspect of the theory on both aggravated crime and joint crime to find someway to resolve it.Because of the existence of the modifying elements among constitutive elements of a crime, it is impossible to conclude that gang-rape constitutes only in the situation which two men both consummate when they rape a woman in turn. Whats more, this conclusion will cause inevitably the problem of keeping eyes on result of a crime rather than subjective harm of the criminal. The conclusion may also cause the disaccord between the crime and the punishment inescapably.Gang-rape is not only a consideration of punishment application, but an aggravated crime. It can also be identified as a relatively independent crime. This point of relative independence leads us to consider the constitution of the aggravated criminal depends on if conduct is accord with the constitutive element of a fundamental crime and an aggravated crime, and to consider the relationship between the constitution of a fundamental crime and an aggravated crime. Because of some logic or legal reasons, some of the constitution of aggravated crime needs all elements of the consummation of fundamental crime, yet some of them do not. To identify gang-rape, it is sure that the conduct of the criminal should accord with the constitutive element of general rape as well as the aggravated crime. The constitution of the aggravated crime can be described as the follows: two or more men rape someone on the spot in turn. We can not conclude in logic and legal aspect that the premise of the constitution of the crime of gang-rape should accord with the elements of consummation of a fundamental crime (the general rape). Therefore, the writer thinks if two or more men rape one woman on the spot and in turn under common intention, no matter they complete on their own or not, their conducts can be identified as gang-rape. In another word, the fundamental crime of gang-rape can be abortiveness of a crime.Aggravated crime is a kind of independent crime. The criminal may dont commit when they commit the crime purposely. So it can not be denied that aggravated crime may be discontinuance under the principal that the punishment should accommodates with the crime. Gang-rape is committed purposely, if the criminals dont commit, their conducts should be identified as abortiveness. If some of the criminal commit while the others do not, they should be distinguished separately. The former should be identified as the complete of the aggravated crime, while the latter should be identified as the abortiveness of the aggravated crime. One of the criminals complete can not be identified to achieve the purpose and the result of the other criminals, and all of them can not be recognized as an integral. The principal of some of the criminal being blamed for others conduct can not be applied. Therefore, it will be a practical way to distinguish the modality of cease of the crime by considering all of the criminals conduct separately.Key words: gang-rape; aggravated crime; joint crime; abortiveness of a crime.目 录中英文摘要引言一、案情介绍及观点分歧二、轮奸的含义与成立（一）轮奸含义之辨析1、以刑法第二百三十六条的文意和法条结构所作的分析2、以普通强奸和轮奸法定刑的对比所作的分析3、以刑法的评价功能所作的分析（二）轮奸犯罪的构成要件和法律特征1、轮奸是一种加重犯而非量刑情节2、对加重犯理论观点及分歧的评析3、轮奸犯罪的构成要件与特征4、认定轮奸犯罪之我见三、轮奸犯罪可以有未遂形态（一）加重犯有可能存在未遂形态1、理论观点的分歧及存在的问题2、加重犯存在未遂形态的可能性及理由（二）轮奸犯罪存在未遂形态之分析四、以共同犯罪理论对轮奸犯罪停止形态之分析（一）轮奸犯罪是一种共同犯罪（二）轮奸犯罪中既遂形态与未遂形态并存与共同犯罪理论并不矛盾五、结论参考书目致谢论轮奸犯罪的成立与停止形态对刘某、梅某某等人强奸案的分析引 言强奸是一种古老的犯罪，但是当前对轮奸犯罪的司法实践却依然不少困惑：一是对轮奸的概念和法律特征的理解并不统一；二是对轮奸是是一种量刑情节还是一种独立的犯罪不明确；三是对加重犯的理解不统一；四是对共同犯罪的未遂问题存在争议。由于没有明确的法律规定，对只有一人强奸既遂的轮奸案件，有的法院认为不构成轮奸，而有的法院认为构成轮奸。认为构成轮奸的，在确定被告人的行为是既遂还是未遂、中止问题上做法又不一致。有的依据共同犯罪“部分行为全部责任”理论，认定全部被告人犯罪既遂。而有的法院则以轮奸犯罪各被告人的行为具有不可替代性为由，对各被告人分别认定是否犯罪既遂。理论是指导并服务于实践的。造成司法实践中困惑的症结，固然有法律对加重犯和共同犯罪的规定并不具体的原因，但更重要的是刑法学理论尚且存在分歧和争议。针对加重犯及其未完成形态、共同犯罪的未完成形态问题，学界有许多不同的观点。基于不同观点，对轮奸犯罪的成立及其未完成形态问题进行分析所得出的结论是不相同的。近年来，我国刑法学界对这些问题进行了积极的研究，并取得了一些成果。张小虎教授在其犯罪论的比较与建构一书中提出整体性说，认为对共同犯罪的既遂认定应当采取“部分行为全部责任”原则，只要一人的犯罪行为既遂则全体共同犯罪人为犯罪既遂。陈兴良教授则在其共同犯罪论一书中主张个别性说，认为在一些各行为人的行为具有不可替代性的场合，一人犯罪既遂不具有整体性，因此犯罪是否既遂应当个别认定。卢宇蓉博士立足于加重犯理论，在加重构成犯罪研究一书中提出，“两人共同强奸，但是其中一人未遂，则强奸既遂者构成强奸加重犯之既遂，而强奸未遂者构成强奸加重犯之未遂。”笔者认为，由于轮奸与普通强奸的法定刑大不相同，因此准确认定轮奸犯罪是一个关乎犯罪人人身权利以及司法公正的重大问题，司法实践中的种种困惑应当予以重视并在理论上和实践中得到及时解决。以往对轮奸犯罪的讨论并不多，即便有所讨论也有偏颇，要么仅立足于共同犯罪理论，要么仅立足于加重犯理论，因此对问题论述并不全面。笔者在本文中以一个实际的案例为研究对象，从控辩双方的争议中提出问题，从多个角度对轮奸犯罪的法律特征进行分析，论证了轮奸犯罪构成并不以两名以上的直接正犯犯罪得逞为前提，且轮奸犯罪的既、未遂状态应当根据个别性说对各行为人分别确定。一、案情介绍及观点分歧公诉机关江西省某市人民检察院被告人刘某，男，1983年5月22日出生于江西省某市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯强奸罪，于2005年1月15日被逮捕。被告人梅某某，男，1969年4月19日出生于江西省某市，汉族，初中文化，某市 “好莱坞”美容美发厅理发师。因涉嫌犯强奸罪，于2004年9月4日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。被害人阳某某与伍某某是电话QQ的好友，但未见过面。2004年9月2日晚，伍某某与刘某某（在逃）及被告人刘某来到被告人梅某某工作的“好莱坞”美容美发厅玩。期间被害人阳某某打电话给伍某某，并被伍某某接到“好莱坞”美容美发厅。3日凌晨，被告人刘某、梅某某伙同刘某某及伍某某与被害人阳某某在某市一饮食摊点吃夜宵。期间，被告人刘某、梅某某与刘某某、伍某某约定将被害人阳某某灌醉。接着，四人轮流向被害人阳某某敬酒。酒后，被告人刘某、梅某某、刘某某、伍某某将被害人阳某某带至 “好莱坞”美容美发厅内欲先后与被害人阳某某发生性关系。在该美容美发厅二楼，阳某某自愿与伍某某发生了性关系。此后，被告人刘某首先违背阳某某意志，强行与阳某某发生性关系。接着在一旁等候的被告人梅某某及刘某某又欲强行与阳某某发生性关系，遭到被害人阳某某反抗，被告人梅某某与刘某某即上前按住被害人阳某某，被告人梅某某还打了阳某某一耳光。由于被告人梅某某的生理原因及被害人阳某某的极力反抗，被告人梅某某与刘某某未能得逞。检察机关于2005年3月24日向某市人民法院提起公诉，指控被告人刘某、梅某某的行为构成强奸罪，并具有中华人民共和国刑法第二百三十六条第三款第（四）规定的轮奸情节，公诉机关同时认为被告人梅某某还具有中华人民共和国刑法第二十三条第二款规定之情节，系犯罪未遂。在法庭审理过程中，被告人刘某的辩护人提出，轮奸应指二人以上都构成强奸既遂，如果只有一人既遂，则不应以轮奸处罚。在案件的审理过程中，合议庭对案件的处理产生了二种观点。一种观点认为，二被告人的行为构成强奸罪，且具有轮奸情节，轮奸是一种共同犯罪，根据我国刑法学理论，在共同犯罪中，只要一人犯罪既遂就应当认定共同犯罪人均构成既遂，因此公诉机关认为被告人梅某某具有犯罪未遂情节不当。另一种观点认为，我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态，但不能因此就认为未遂就不构成犯罪，同理，本案中二被告人实施了轮流强奸妇女的行为，不能因一被告人未得逞就认为二被告人未实施轮奸行为，若这种情形不认定为轮奸，那么二人实施轮流强奸妇女均未得逞则更不能认定为轮奸，但这明显违背法律规定。强奸犯罪中的轮奸情形是共同犯罪，刑法理论认为一般共同犯罪中，只要一人既遂，则应认定全部行为人均犯罪既遂，但是，共同犯罪理论并不排除例外情况，如共同脱逃犯罪中，各行为人中可以既有既遂又有未遂，因为共同脱逃犯罪中各行为人都想达到自己脱逃之目的，未得逞者则是未遂。同样，轮奸行为中虽然各行为人在犯罪中有意思和行为上的联系，但是各行为人都有满足自己的性欲要求的目的，因此，各行为人的犯罪行为具有一定独立性和不可替代性，认定轮奸行为中未得逞的行为人犯罪未遂符合法理要求。虽然轮奸是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，属于量刑情节而非定罪情节，对犯罪构成并不起决定作用，而量刑情节自然不存在既遂、未遂形态的问题，但必须注意的是，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸犯罪行为组合而成的，对于各行为人而言，其自身的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。合议庭经评议后认为，被告人刘某、梅某某违背妇女意志，与他人共同采取暴力、胁迫及其他手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控二被告人犯强奸罪的罪名成立。二被告人与他人经事前共谋，并轮流实施奸淫妇女的行为，符合中华人民共和国刑法第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情形。被告人梅某某在犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人梅某某可比照既遂犯从轻处罚。据此，某市人民法院依照中华人民共和国刑法第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条之规定，于2005年6月20日作出判决，以强奸罪分别判处被告人刘某有期徒刑11年，被告人梅某某有期徒刑10年。宣判后，二被告人不服，向江西省某市中级人民法院提出上诉。某市中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。强奸犯罪是一种严重侵犯妇女人身权利、严重破坏社会治安的犯罪行为，因此是国家法律惩治的重点。轮奸是强奸犯罪中非常恶劣的一种表现形式，在审理轮奸案件的司法实践中，常常会碰到比较多的疑难问题，本案涉及的问题就非常典型。本案中有二个法律适用问题：1、在多人实施的轮奸案件中，仅有一人强奸既遂，能否认定为轮奸成立？2、如果认定轮奸成立，那么对强奸未得逞的行为人能否适用未遂情节？第一个问题涉及到如何理解轮奸，第二个问题则涉及到共同犯罪理论的具体适用。从一审法院判决的结果看，显然认为本案中两被告人的行为属于轮奸，同时还认为在轮奸案件中可以认定未得逞的被告人为犯罪未遂。这样的处理结果对本案适用法律上的二个问题作出了回答，是否正确我们可以作以下的分析。二、轮奸犯罪的含义与成立本案被告人刘某的辩护人认为轮奸应当是两个以上的行为人轮流奸淫被害人，而且两次以上的奸淫行为都应当处于既遂状态。在实践中，有不少人持同样的观点，他们认为只有当同一名被害人在较短的时间内遭受两次以上既遂状态的强奸时，才能认定轮奸成立。但是，仔细分析起来，这种观点是经不起推敲的。要正确理解刑法中规定的轮奸，我们可以从几个方面入手。（一） 轮奸含义之辨析1、以刑法第二百三十六条的文意和法条结构所作的分析刑法第二百三十六条条文的具体表述是这样的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；”从该条文的表述上，可以看出轮奸是指两人以上轮流强奸同一妇女的行为。这里的所谓轮流是指行为人按照他们自己的意愿所决定的顺序，先后实施的意思。从条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且两人以上既遂这样的构成条件。从刑法条文的逻辑结构来看，我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态，即该条文第一款规定的是犯罪既遂的情况。“我国刑法分则对具体犯罪的规定，是以既遂为标本的。”参见陈兴良：陈兴良刑法学教科书之规范刑法学，中国政法大学出版社2003年8月第1版，第124页但是，我们不能因此就认为只有在行为人的行为具备了第一款的情形时，才能构成强奸。因为刑法条文的每一个罪名都是以犯罪的既遂状态来表述罪名和罪状的，同时由于刑法总则中有关于犯罪未遂、中止和预备这三种犯罪未完成形态的规定，因此不能认为未遂、中止、预备状态的危害行为就不构成犯罪，所以刑法第二百三十六条第一款虽然是关于强奸犯罪既遂的表述，但仍然隐含了犯罪未完成形态的情形，犯罪未遂时仍然应当按照该条文并结合总则关于未遂的规定处理。因此，本案中二被告人实施了轮流强奸妇女的行为，亦不能因一被告人未得逞就认为二被告人未实施轮奸行为。假设这种情形不认定为轮奸，那么就等于认定未得逞的行为人没有实施强奸妇女的行为，这显然于法理不符。再假设，这种情形不认定为轮奸，那么二人实施轮流强奸妇女均未得逞则更不能认定为轮奸，但这样的结论让人难以接受。我们还可以再用该条文的第（三）项来分析，是否在公共场所强奸妇女未遂的，就不能认定为在公共场所强奸妇女呢？这自然也是不正确的。2、 以普通强奸和轮奸法定刑的对比所作的分析强奸案件中有一种情形：二名以上的男子，在相互之间既没有主观上的意思联络也没有客观上的共同行为的情况下，先后对同一名妇女实施奸淫，在处理时，对各行为人都以普通强奸定罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。在此种情形下，一名妇女也遭受了两次以上的性侵犯，所不同的是行为人没有形成共同的犯罪故意，没有轮流奸淫同一妇女的合意。先后奸淫同一名妇女时，行为人主观上对犯罪后果的认识是其行为是使一名妇女遭受一名男子（一次）性侵犯；轮流奸淫同一名妇女时，行为人主观上对犯罪后果的认识是使一名妇女在短时间内遭受两名以上男子两次以上的性侵犯，而仍然为之。以此作为比较，显然，刑法在对轮奸犯罪确定一个较高的法定刑时，不但考虑了轮奸犯罪中妇女受到性侵犯的严重程度，同时还将犯罪分子主观上对犯罪行为及其危害性的认识以及意志因素作为一个相当重要的因素来加以考虑。犯罪的主观要件反映了犯罪人主观恶性的大小，是犯罪人承担刑事责任的主观基础，不同的犯罪心理态度所反映的主观恶性程度对刑事责任的影响也不一样参见利子平主编：刑法原理，江西高校出版社1995年4月出版，第72页。那种认为只有两人以上轮流强奸同一妇女都既遂才构成轮奸的观点，片面地强调了犯罪的客观方面中危害后果的重要性，而完全不管犯罪人的主观恶性。本案中，两名被告人与其他人轮流奸淫同一名妇女，他们的主观恶性远比那种先后强奸妇女的犯罪人要大得多。如果对他们按那种先后实施的普通强奸犯罪处理，则不能更有效地发挥刑法的规制机能。3、以刑法的评价功能所作的分析。刑法中之所以规定二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其立法宗旨是当妇女在一次受害遭到多人多次的强奸犯罪侵犯时，加大对犯罪分子的惩罚力度，从而保护妇女的权益。一般情况下，行为人只要实施了违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为时，就构成强奸罪。虽然犯罪可能存在未遂、中止、预备形态，但同样应当按照法律规定来追究刑事责任。本案被告人梅某某虽然本人强奸未得逞，但是单独对其行为进行刑法上的评价时就已经足够对其追究强奸罪的刑事责任了，如果梅某某还与其他人轮流强奸妇女却不加重其刑事责任，则无法保证案件处结果符合罪刑相适应的原则，这也与立法目的相悖。因此笔者认为，将轮奸理解为“两人以上轮流强奸妇女，且两次强奸都是符合强奸犯罪构成要件（包括修正要件，即未完成形态）并应当追究刑事责任的行为，而不是两次行为都是既遂状态的强奸犯罪行为”更符合立法目的。（二）轮奸犯罪的构成要件和法律特征1、轮奸是一种加重犯而非单纯量刑情节以上的分析仅立足于刑法的价值判断，似乎流于粗浅。在本案的处理时，有一种意见认为轮奸是一个量刑情节，因此，不存在未遂，仅仅是一个情节成立与否的问题。要确定本案中的被告人是否构成轮奸，还必须明确在刑法中，轮奸究竟是一个罪名（或者独立的犯罪），还是一个量刑情节？ 如果轮奸是一个罪名（或者独立的犯罪），那么，可能存在被告人的行为构成轮奸罪，但犯罪处于未完成形态的情形。就个罪而言，罪名是某种具体犯罪的名称。罪名是对某种犯罪本质特征或主要特征的高度概括。参见利子平主编：刑法原理，江西高校出版社1995年4月出版，第256页。具体表现为，将本质相同但具有形形色色表现形式的具体犯罪概括为一个罪名。从刑法第二百三十六条的情形来看，将整个条文所罗列的各种侵犯妇女性不可侵犯权利的具体犯罪行为概括为强奸罪是科学的。因此，在我国刑法学理论和相关的司法解释中，都没有轮奸罪这样一个罪名。显然说轮奸是个罪名既没有理论根据，也没有法律依据。量刑情节是指人民法院在对犯罪分子裁量刑罚时，据以决定处刑轻重或者免除处罚的各种事实情况。量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节，法定量刑情节在刑法典或刑法规范中都有明确规定，而酌定量刑情节在法律中没有规定，由审判人员在办理具体案件时酌情掌握。轮奸这一犯罪的表现形式已经在刑法条文中明确表述，显然不是酌定量刑情节。但是，法定量刑情节一般在总则中规定，如自首、立功、从犯、累犯等，在分则中规定时也非常清楚地写明了应当或者可以“从轻、减轻、免除或者从重处罚”的法律后果，而我国刑法对轮奸这一情形的处理则是在第二百三十六条整个强奸犯罪的条文中规定了一个与普通强奸犯罪不同的法定刑。因此，说轮奸是一个量刑情节显然也不正确，但是它又与量刑问题密切相关。在我国刑法中，与二百三十六条相类似的条文大量存在。例如，第二百六十三条规定“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的”又如，第二百三十四条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”一般在刑法典分则中，规定有具体犯罪和刑罚的条文，其结构都分为罪状和法定刑两个部分。罪状是对某种犯罪行为状况的描述，它反映的是具体犯罪的构成要件。上述所列举的第二百三十四条和第二百六十三条的结构是：一个罪状加一个法定刑，接着是一个或几个更为严重的罪状加另一个法定刑。在这种结构中，第一个罪状是基本的，后面的罪状则是以第一个罪状为基础，并且是第一个罪状的延伸和发展。第二百三十六条关于强奸罪的条文结构虽然比第二百三十四条略显复杂一些，但总体结构也是如此。第二百三十六条中第三款所列举的罪状都是以第一款一般强奸犯罪为基础，并且是比第一款的强奸犯罪危害性更大的强奸犯罪行为。其更大的危害性表现为后果更为严重或者情节更为恶劣。这种情况，在刑法学理论上称之为基本犯和加重犯，前一个罪状为基本犯，后面的几个罪状为加重犯。在强奸犯罪中，普通强奸是基本犯，轮奸是加重犯。2、对加重犯理论观点及分歧的评析要准确把握加重犯的犯罪形态，就必须对加重犯构成进行深入的研究。由于加重犯问题比较复杂，因此观点、看法较多。对于加重犯构成的概念，我国学者主要有以下几种观点：（1）认为加重构成是指在独立构成的基本犯基础上，具有从重或加重情节的犯罪构成。（2）认为加重构成，是指刑法分则条文以基本犯形态为基础，规定了加重情节与较重的法定刑的犯罪，其中又可分为结果加重构成与情节加重构成。（3）认为加重构成是基本犯的构成要件的转化，从而加重处罚的犯罪形式。其认为犯罪构成一般都是以基本要件的形式进行表述的。但是，法律规范也可能再在基本构成的基础上附加某些要件；具备这些附加要件时，法律后果会有量的区别，这就是构成要件的转化。（4）认为加重犯罪谓该当“加重构成要件”之犯罪。减轻犯，则为该当“减轻构成要件”之犯罪。对于情节重大而应加重处罚之行为情状，则修正为加重构成要件。（5）认为犯罪要件依照是否具有独立性，可分为独立构成要件与非独立构成要件。独立构成要件是指规定普通犯罪形态之构成要件；而非独立构成要件系指规定加重或减轻犯罪形态之构成要件。（6）是从加重结果犯的讨论中引申出来的，其认为加重结果犯的行为并不能以基本犯的主观要件看待之，而应直接以加重结果的危险故意视之，从而加重结果犯系一种危险犯的实害实现类型。加重结果犯的结构，系属本然的情况，并非法律创设的产物。这种观点实际上是认为加重犯具有自己独立的犯罪构成即加重构成，是一种独立的犯罪形态。以上六种观点都认为加重构成是在基本构成的基础之上，具有了重情节而加重其刑的犯罪形态，但对加重构成是否相对基本构成具有独立性的问题上，却存在分歧。一是从属性说。该说认为加重构成属于派生构成，即是从基本犯之构成派生而来的，因此，加重构成是完全从属于基本犯的，其不具有独立性。持该观点的学者认为，在对同一种犯罪的各个构成按照它们的社会危害程度进行分类时，必须把它们的三种形式加以区别：（1）基本的构成；（2）社会危害性较大的构成；（3）社会危害性较小的构成。但并不是所有的犯罪构成都分为上述三种形式。在有些场合，法律本身并没有分出社会危害性较大或较小的专门的犯罪构成，而只是一般地讲到在具有加重或减轻情况时的犯罪构成的法定刑。在这种结构中对减轻或加重的特征不作具体的规定，而只作一般的规定，减轻或加重情况的具体内容，完全由法院去确定。正是在这些场合，立法者才没有将危害较大的或较小的构成划分出来成立独立的规范，而只是法定刑中附带地规定了减轻或加重的情况。二是独立性说。该说认为加重构成具有独立的犯罪构成，因此与基本犯一样，同样是独立犯罪。因为基本构成要件经过修正后，已不只是加重构成要件或减轻构成要件，而成为一种独立构成要件或“特别构成要件”，行为是否该当此一独立构成要件，已可不必依赖基本构成要件而加以判断，则该当此一独立构成要件之犯罪为“独立犯”。三是相对独立说。该说认为加重构成不具有独立性，但又有不同于基本构成的罪质。学者一方面认为构成要件可以分为独立构成要件与非独立构成要件。非独立构成要件系指规定加重或减轻犯罪形态之构成要件。例如普通盗窃罪之构成要件属于独立构成要件，加重盗窃罪之构成要件则属于非独立构成要件。但另一方面认为，无论独立构成抑或非独立构成要件，皆系分别设定之构成要件。参见卢宇蓉：加重构成犯罪研究，中国人民公安大学2004年10月第1版，第17-19页。笔者认为，独立说和从属说在某些场合都具有合理性，但也都有比较明显的缺陷，不能概括我国刑法中加重犯的全部情形。从属说对那些在刑法中叙述为“情节严重的，处”的条文以及结果加重犯来说，能够比较合理地进行解释。例如刑法第一百二十七条“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”以及刑法中规定的故意伤害罪。但是，从属说忽视了加重构成的独立性，对那些刑法分则中列明加重犯罪状和法定刑的条文却不能作出合理的解释。独立说对强调了加重构成的独立性，对一些基本犯与加重犯的罪质不同的加重犯可以作出较好的解释，例如，刑法第二百四十条第（三）项规定的奸淫被拐卖妇女的这一加重犯。但独立说割裂了加重犯与基本犯之间的联系，对一些数量加重犯不能合理解释。例如普通盗窃和加重盗窃用独立说来解释就不合理。笔者认为，相比较而言，相对独立说能够比较好地反映加重犯的特征以及基本犯与加重犯之间的关系。首先，加重犯是基于基本犯而存在，没有基本犯就无所谓加重犯和加重构成；其次，由于社会生活的复杂性和立法技术上的问题，加重犯又表现出多种多样的特征，有的与基本犯相比甚至罪质不同，因此，不可否认加重犯又具有一定的独立性；第三，加重犯的设立，其根本的目的还是要解决量刑的问题，使一些符合基本犯的根本特征而情节上有区别的犯罪在量刑上与基本犯有所区别，做到罪刑相适应。3、轮奸犯罪的构成要件与特征轮奸作为一种加重犯，首先必须具备其基本犯，即普通强奸罪的法律特征。强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与其性交的行为。其犯罪构成要件是：（1）犯罪主体，是年满14周岁的具有刑事责任能力的男子，以及在共同犯罪情况下成为强奸犯罪教唆犯或帮助犯的妇女。（2）犯罪客体，是妇女性的不可侵犯的权利以及妇女的人格尊严。（3）主观方面，只能是直接故意，并且行为人具有明确的强行奸淫的目的。（4）客观方面，表现为行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性交的行为。轮奸是强奸罪中的严重形式，其构成要件是：（1）犯罪主体，是二名以上年满14周岁的具有刑事责任能力的男子，以及成为教唆犯或帮助犯的妇女。（2）犯罪客体，与基本犯相同，是妇女性的不可侵犯的权利以及妇女的人格尊严。（3）犯罪对象是同一名妇女或者幼女。（4）主观方面，只能是直接故意，二名以上的男子都具有明确的强行奸淫的目的，如果一人具有强行奸淫的目的，而另一人不是强行奸淫则不是轮奸；并且行为人知道自己是与其他男子先后实施奸淫同一妇女的行为，而仍然为之，即二名以上的男子具有先后强行奸淫同一妇女的共同故意。（5）客观方面，除具备基本犯的“表现为行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性交的行为”之外，同时还必须是二名以上的男子轮流实施强行奸淫同一受害人的行为。应当注意的是，轮流实施对犯罪行为发生的时间和空间提出了要求。一般情形下，如果两次强行奸淫的行为相隔太长时间，往往导致无法判断各行为人的主观恶性较普通强奸更大，则不能认定是轮奸，而可能是先后发生的普通强奸，但是在被害人被非法限制人身自由的情形下，即使相隔的时间较长也应当认定为轮奸。因此，笔者认为，一般情形下，轮奸应当是二名以上的男子当场实施的。轮奸犯罪与普通强奸罪相比，有以下的特征：（1）犯罪主体中的直接正犯数量要求不同。普通强奸罪的直接正犯只能是一名男子，而轮奸犯罪的直接正犯必须是两名以上的男子。（2）犯罪对象数量要求不同。普通强奸罪的犯罪对象可以是一名或二名妇女或者幼女（强奸罪的另一加重犯即强奸妇女或奸淫幼女多人的，犯罪对象必须达到3人以上）。而轮奸则犯罪对象单一，只能是一名妇女或者幼女，而且还必须是同一人。（3）犯罪行为具有连续性，两次以上的强奸犯罪是当场先后实施的。因此，轮奸犯罪是罪名的单数和行为的复数。4、认定轮奸犯罪之我见通过对轮奸法律特征的分析，笔者认为轮奸是指:二名以上的男子出于共同奸淫的故意，当场对同一妇女(或幼女)轮流强奸(或奸淫)的行为。由此看来，轮奸犯罪的构成是在普通强奸罪的构成要件基础上，同时具备了加重构成要件，这里的加重构成要件则是指，犯罪的直接正犯是二名以上的男子，犯罪的对象针对同一妇女或幼女，犯罪的方式是当场轮流实施。在认定轮奸犯罪时，首先要考察行为人的行为是否符合基本犯的构成要件，其次要考察行为人的行为是否具备了加重构成要件。在区分轮奸与普通强奸的区别时，应当把握轮奸的法律特征，并注意加重犯与基本犯之间的关系。只要各行为人的行为符合普通强奸罪的犯罪构成要件，他们实施犯罪的方式符合加重构成要件，那么他们的行为就应当认定为轮奸犯罪。以此为标准，很自然就可以得出这样的结论：二名以上的男子出于共同奸淫同一妇女或幼女的故意，而当场轮流实施强奸犯罪，不论各行为人的强奸行为是否既遂都应当认定为轮奸犯罪。即在轮奸犯罪中，基本犯可以是未遂形态。这样认为的理由是：（1）认定一个行为是否构成犯罪解决的是犯罪是否存在、有没有犯罪的问题，讨论犯罪是否既遂所要解决的是已经存在的犯罪的形态问题，两者不能混为一谈。在基本犯的构成并不以犯罪得逞作为前提条件的情况下，犯罪是否得逞只是作为考察基本犯是否既遂的因素，而不是作为考察是否构成基本犯的因素。轮奸犯罪的基本犯是普通强奸罪，普通强奸罪的构成并不以行为人的犯罪得逞作为构成犯罪的条件，而只是作为认定强奸犯罪是否既遂的条件。（2）加重犯是否构成应当考察基本犯的完成形态与加重构成之间是否存在逻辑上或者法律上的依存关系。有的加重构成以基本犯构成（基本犯存在）为前提，而不论基本犯是否达到既遂形态，但有的加重构成则因为逻辑上、法律上或者自然规律的要求必须以基本犯达到既遂形态作为构成加重犯的前提。例如，刑法第一百二十三条规定“对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”暴力危及飞行安全罪中，加重犯的构成必须以基本犯的既遂为前提条件，因为如果基本犯的暴力危及飞行安全的行为没有得逞，就更不可能造成严重后果，因而不可能构成加重犯。而抢劫罪中的加重犯入户抢劫犯罪，入户的行为（入户的行为可以称之为加重因素）发生在抢劫实行行为之前，因此加重构成不可能以基本犯的既遂形态作为成立的前提条件。在轮奸犯罪中，加重构成与基本犯的犯罪既遂形态之间不存在逻辑上的依存关系，各行为人在作为强奸的直接正犯实施强奸行为时，并不以其他行为人的强奸犯罪行为已经得逞作为自己实施强奸犯罪的先决条件。前一个实施强奸犯罪的行为人不可能知道其后实施的强奸行为能否得逞，更不可能以后实施强奸行为得逞作为他实施强奸犯罪的前提；后实施强奸犯罪的行为人也不是以前一个强奸行为得逞作为决定自己是否实施强奸的理由。因此，当场轮流实施强奸的犯罪方式在逻辑上、法律上并不必然受基本犯是否既遂的影响。轮奸犯罪的加重构成要件是两名以上的男子出于共同的故意当场先后强奸同一妇女或幼女，这一加重构成要件的成立并不依赖于基本犯的完成形态。（3）当行为人的行为同时具备了基本犯构成要件和加重构成要件时，其行为就构成了加重犯。轮奸犯罪是基本犯即普通强奸，加上一个加重构成要件，即两名男子以上的人出于共同的故意而当场轮流实施。只要具备了这两个要件，则行为人的行为构成轮奸犯罪。从以上分析我们看出，那种认为只有当同一名被害人遭受两次以上既遂形态的强奸时，才能认定轮奸成立的观点，找不到法律上的、逻辑上的和自然规律上的根据，只是人们主观上一厢情愿地为认定轮奸犯罪人为地增加的限制条件而已，但是这样做并不符合加重犯构成的规律。很明显，这种观点考察轮奸犯罪的侧重点是犯罪的危害后果。它片面地把犯罪危害后果作为认定轮奸的唯一标准，同时还将认定故意犯罪结果犯既遂形态的标准作为认定轮奸成立的必要条件，混淆了犯罪成立与故意犯罪既遂形态的概念。如果这种观点不能从国家刑事司法的实践需要上找到根据，那么它就很难成立。本案中，被告人刘某、梅某某与刘某某违背妇女意志，共同采取暴力、胁迫及其他手段，强行与妇女发生性关系，他们的行为构成强奸罪。其中，刘某的行为属于强奸既遂，梅某某、刘某某已经着手实施强奸犯罪的实行行为，因意志以外的原因强奸未得逞，属于强奸未遂。他们经事前共谋，出于共同的奸淫故意，当场轮流实施了奸淫同一妇女的行为。他们的行为已经具备了基本犯的犯罪构成要件和加重犯构成要件，符合中华人民共和国刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定，应当认定为轮奸犯罪。因此，本案法院认定被告人刘某、梅某某的行为属于轮奸是正确的。三、轮奸犯罪可以有未遂形态通常我们讨论一个犯罪行为的未完成形态都是以单独犯罪的基本犯作为考察的对象。这样做比较简单，因为基本犯有独立的罪名和犯罪构成要件，按照“构成要件齐备说”只要行为人实施的犯罪行为具备了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成要件，则认为该犯罪既遂。轮奸犯罪则是一种复杂的犯罪，它既是共同犯罪，又是加重犯，所以其犯罪的未完成形态问题就显得更加复杂。要准确地分析轮奸犯罪的未遂形态则必须对加重犯的未遂形态问题以及共同犯罪的未遂形态问题有清楚的认识。下面笔者先从加重犯的未遂形态问题进行分析。（一）加重犯有可能存在未遂形态1、理论观点的分歧及存在的问题加重犯没有独立的罪名，其构成也在一定程度对基本犯存在依附性，因此，其犯罪形态问题就比较复杂。加重犯的未遂形态刑法条文中没有明确的规定，在刑法学界也观点不一。对于加重构成是否有未遂形态，主要存在以下两种对立观点：否定的观点。虽然结论一致但因为立足点不同，又分为两种意见。第一种意见是立足于反对加重构成的独立性，仅仅把加重构成问题完全当成一个量刑问题，认为加重原因或加重因素只是加重处罚的条件。因此，对刑法分则中法律明文规定了加重处罚条件的犯罪，只要具备了完整的犯罪构成又同时具有法定加重处罚条件的就加重处罚；不具备法定加重处罚条件就按基本刑处罚。加重处罚条件是无所谓未遂形态的。第二种意见与前者不同之处在于其并不反对加重构成的独立性或者特殊性，但是仍然认为加重构成犯罪不存在未遂形态问题。其认为加重构成只有构成与否之分。因为这类加重构成犯罪是在具备基本犯犯罪构成的基础上，又出现了基本犯构成要件中不能包括的加重刑罚的条款所特别规定的严重结果或严重情节。加重结果或情节的有无，才是加重犯是否成立的要件。因此，加重犯不存在犯罪的未遂形态。加重犯不存在犯罪既遂问题，只有是否构成之分，而没有犯罪的既遂与未遂形态的区别。以上观点中，否定说中的第二种观点是我国刑法学中的通说。肯定的观点。认为加重构成有未完成形态，即加重构成是一种独立的犯罪构成，所以在判断行为既、未遂时，应把加重构成要件的行为情状一并加以判断，而不能象判例一样仅当作加重条件。把它与基本构成要件分离单独判断，才不致于判断错误。根据我国刑法分则所规定的加重犯的情况来看，由于涉及的罪名多，因此情况比较复杂。在我国刑法中规定的加重犯种类也很多，除了结果加重犯之外，还有情节加重犯、手段加重犯、身份加重犯、对象加重犯、数额加重犯等等。从不同的罪名和不同种类的加重犯情况来看，对加重犯是否存在未遂形态的问题采取“一刀切”的做法似乎欠妥。例如，盗窃罪中的数额加重犯存在未