民法中的知识产权.doc

第五部分 知 识 产 权 一、知识产权概述 （一）知识产权的概念与特征知识产权，概括的说是指公民、法人或者其他组织对其在科学技术和文学艺术等领域内，主要基于脑力劳动创造完成的智力成果所依法享有的专有权利。 广义概念上的知识产权包括下列客体的权利：文学艺术和科学作品，表演艺术家的表演以及唱片和广播节目，人类一切领域的发明，科学发现，工业品外观设计，商标，服务标记以及商品名称和标志，制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切权利。 狭义概念上的知识产权只包括版权、专利权、商标权、名称标记权、制止不正当竞争，而不包括科学发现权、发明权和其他科技成果权。 2、知识产权的特征 知识产权的特征概括起来有以下几个方面： （1）无形财产权。 （2）确认或授予必须经过国家专门立法直接规定。 （3）双重性：既有某种人身权（如签名权）的性质，又包含财产权的内容。但商标权是一个例外，它只保护财产权，不保护人身权。 （4）专有性：知识产权为权利主体所专有。权利人以外的任何人，未经权利人的同意或者法律的特别规定，都不能享有或者使用这种权利。 （5）地域性：某一国法律所确认和保护的知识产权，只在该国领域内发生法律效力。 （6）时间性：法律对知识产权的保护规定一定的保护期限，知识产权在法定期限内有效。（二）知识产权的分类 1著作权与工业产权2创造性智力成果权与工商业标记权（三）知识产权的保护对象 二、著作权 （一）著作权的概念著作权，又称为版权，是指自然人，法人或者其他组织对文学，艺术或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称。（二）著作权的取得 1取得著作权的实质性条件（1）作品的概念 作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（2）作品的分类1文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。2口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。3音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或者不带词的作品；戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品；曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品；舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；杂技作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。4美术、建筑作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体造型艺术作品；建筑作品，是指以建筑物或者构筑物表现形式表现的有审美意义的作品。5摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。6电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。7图形作品和模型作品。图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。8计算机软件，是指计算机程序及其文档。9法律、行政法规规定的其他作品。如民间文学艺术作品等2取得著作权的程序性条件（一）自动取得制度。著作权自动取得，指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得，不再需要履行任何手续。（二）注册取得制度。注册取得，指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权。（三）其他取得制度。其他取得方式包括：作品必须以有形物固定下来，才能获得著作权。如美国著作权法就有此规定；以著作权标记获得著作权，这为世界版权公约所确认。“版权标记”包括三个部分：在英文字母C外加一圆圈，C为英文Copyright的缩写，代表版权；版权所有者姓名；首次出版年份。而在我国，著作权的取得则采用了自动取得原则，即只要有了作品，就可以取得著作权，无须其他条件。3不受著作权法保护的对象（1）情形1.不受著作权法保护的作品：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。（著作权法第四条）比如违背法律、宣传反科学、反人类、危害公共安全、破坏社会善良风俗的反动、淫秽的言论等作品。2.不适用于著作权法的对象（著作权法第五条）。主要包括： （1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文 （2）时事新闻（3）历法、数表、通用表格和公式。（2）原因（三）著作权的主体 1作者与著作权人2特殊类型作品的著作权归属（四）著作权的内容 1著作人身权2著作财产权（五）著作权的行使和限制 1著作权的行使方式2著作权的限制（1）著作权的保护期限（2）合理使用（3）法定许可使用（4）强制许可使用（六）邻接权 1邻接权的概念也叫著作邻接权和作品传播权，是指作品的传播者在传播作品的过程中，对传播付出了创造性的劳动或投入了资金而应享有的权利。2邻接权的种类及其内容（一）出版者权出版者权，是指书刊出版者与著作权人通过合同的约定或者经著作权人许可，在一定期限内对其出版的作品所享有的专有使用权。出版者权包括：1、专有出版权。专有出版权是指出版者经著作权人的授权，在合同约定期限和地区，享有并排除他人出版某一作品的权利，又叫独占出版权。 出版者对某部作品享有专有出版权即意味着：对于著作权人，在其授权出版者出版其作品后，在合同许可期限和地区内，不得再次授权他人出版；对于出版该作品的出版者，在其享有出版权的期限内，只能自己出版，不能许可他人出版；其他人均不得复制发行该作品，不得侵犯出版者的专有出版权。在各类出版者中，只有图书出版者对其所出版的作品拥有法定的专有出版权。报纸、期刊出版者能否对其出版的作品享有专有出版权则取决于与作者的合同约定。 出版者所享有的专有出版权还受到版本的限制。按照我国著作权法的规定，对作品某一种文字版本的专有出版权只能限于该文字的原版、修订版和缩编本，著作权人许可其他出版者以其他版本形式出版该作品的，不构成侵犯专有出版权。2、出版者的义务。（1）图书出版者出版图书，应当同著作权人订立书面的出版合同。（2）按期、按质出版作品。（3）图书出版者重印、再版作品时，应当通知著作权人，并支付报酬。图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。（4）向著作权人支付报酬。 （二）表演者权1、表演者的权利。表演者的权利包括下列内容：（1）表明表演者身份。（2）保护表演形象不受歪曲。（3）许可他人现场直播。表演者有权许可广播电视组织直播其演出，也有权收取一定的报酬。（4）许可他人为营利目的录音录像，并获得报酬。2、表演者的义务。（1）表演者使用他人未发表的作品时，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。（2）表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但是应当按照规定支付报酬；如果著作权人声明不许使用的，不得使用。属于法定免费表演的，表演者无需向著作权人支付报酬。（3）表演者使用通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出，应当按照规定向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。（4）表演者为制作录音录像和广播、电视节目进行表演而使用他人作品的，如属已发表作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。（三）录音录像制作者权1、录音、录像制作者的权利。录音、录像制作者的权利，是指录音录像制作者享有许可他人复制发行其录音录像制品并获得报酬的权利。录音录像制作者权的保护期限为50年，截止于该作品首次出版后的第50年的12月31日。2、录音、录像制作者的义务。（1）录音制作者使用他人未发表的作品制作录音制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。（2）录像制作者使用他人作品，无论是未发表的，还是已发表的，都应当取得著作权人的许可，并支付报酬。（3）音像制作者使用改编、注释、翻译、整理已有作品而产生的作品，应当向改编、注释、翻译、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。（4）被许可复制发行音像制品的出版者，应按规定向著作者支付报酬。（5）音像制作者行使权利，不得损害所使用的作品著作权人的权利。（6）音像制作者在制作发行音像制品时，除应尊重作者的权利外，还应尊重表演者的权利，即应当同表演者订立合同，并支付报酬。被许可复制发生的音像制品的制作者也应当按照规定向表演者支付报酬。 （四）广播组织权1、广播电视组织的权利。（1）播放节目的权利。（2）许可他人播放并获得报酬的权利。（3）许可他人复制并获得报酬的权利。此外，广播电视组织还享有播放已出版的录音制品的权利。广播电视组织的权利保护期为50年，截止于该节目首次播放后第50年的12月31日。2、广播电视组织的义务。（1）广播电台、电视台使用他人未发表的作品制作广播电视节目，应取得著作权人的许可，并按规定向著作权人支付报酬。（2）广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播电视节目，可以不经著作权人许可，但著作权人声明不许使用的除外。（3）广播电台、电视台使用改编、注释、翻译整理已有作品而产生的作品制作广播、电视节目，应当改编、注释、翻译、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。（4）广播电台、电视台制作广播、电视节目，有同表演者订立合同并支付报酬的义务。电视台播放他人的电影、电视和录像，应当取得电影、电视制片人和录像制作者的许可，并向其支付报酬。（七）著作权的保护 1侵犯著作权的行为侵犯著作权行为的概念和构成 概念：侵犯著作权行为是指未经著作权人许可，又无法律上根据，擅自对著作权作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利的行为。 侵犯著作权的行为，须具备以下构成要件： 1、损害事实的发生。 损害事实是构成侵权行为的首要条件。 2、有违法行为的发生。即侵权人的行为没有法律根据，也未取得著作权人的授权。 3、损害结果与违法事实之间存在因果关系 4、侵权人的主观过错。包括故意和过失两种心理状态。 二、侵权行为的种类 我国著作权法采取列举方法将具体的著作权侵权行为列举出来。 1、未经著作权人的许可，发表其作品的行为。 2、未经合作作者的许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品的发表。 3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为。 4、歪曲、篡改他人作品。 5、剽窃他人作品； 6、未经著作权人的许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品或改编、翻译、注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外。 7、使用他人作品，未按规定付酬的行为。 8、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录象制品的著作权人许可或者与著作权人有关的权利人许可，出租其作品或录音录象制品的。 9、未经出版者许可使用其出版的图书、期刊的版式设计的； 10、未经表演者许可，从现场直播或公开传送其现场表演，或者录制其表演； 11、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品； 12、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录象制品，或者通过信息网络向公众传播其表演； 13、出版他人享有专有出版权的图书的； 14、未经录音录象制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录象制品的； 15、未经许可，播放或复制广播、电视的； 16、未经许可，故意避开或破坏权利人为其作品或录音录象制品制作的技术保护措施的； 17、未经权利人许可，故意删除或改变作品、录音录象制品的权利管理信息的； 18、制作、出售假冒他人署名的作品的； 19、其他侵权行为。2侵犯著作权应当承担的法律责任一是民事责任。著作权法第四十五条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的，（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（六）使用他人作品，未按照规定支付报酬的；（七）未经表演者许可，以现场直播其表演的；（八）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”第四十六条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：（一）剽窃、抄袭他人作品的；（二）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；（三）出版他人享有专有出版权图书的；（四）未经表演者许可，对其表演制作的录音录像出版的；（五）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（六）未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的；（七）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第四十七条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当根据民法通则有关规定承担民事责任。”二是刑事责任。全国人大常委会于1994年7月5日通过的关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定规定：“一、以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。二、以营利为目的、销售明知是第一条规定的侵权复制品，违法所得数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；违法所得数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。三、单位有本决定规定的犯罪行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本决定的规定处罚。四、查获的侵权复制品、违法所得和属本单位或者本人所有的主要用于侵犯著作权犯罪的材料、工具、设备或者其他财物，一律予以没收。五、犯本决定规定之罪，造成被侵权人损失的，除依照本决定追究刑事责任外，并应当根据情况依法判处赔偿损失。“三、专利权 （一）专利权与专利法概述专利权（Patent Right），简称“专利”。发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的专用权与独占权专利法是确认发明人（或其权利继受人）对其发明享有专有权，规定专利权人的权利和义务的法律规范的总称。（二）专利权的对象 1发明2实用新型3外观设计（三）授予专利权的条件 1授予专利权的实质性条件（1）发明、实用新型的新颖性、创造性和实用性（2）外观设计的专利保护条件2授予专利权的程序性条件（四）不授予专利权的对象和原因 根据我国专利法规定以下情形不予授予专利权：（1）、违反善良风尚的发明创造；（2）、科学发现；（3）、智力活动的规则和方法；（4）、疾病的诊断和治疗方法；（5）、动物和植物的新品种；（6）、用原子核变换方法获得的物质。（五）专利权的内容 专利权的内容（一）专利权人的权利 1、独占实施权 独占实施权包括两方面： （1）专利权人自己实施其专利的权利，即专利权人对其专利产品依法享有的进行制造、使用、销售、允许销售的专有权利，或者专利权人对其专利方法依法享有的专有使用权以及对依照该专利方法直接获得的产品的专有使用权和销售权； （2）专利权人禁止他人实施其专利的特权。除专利法另有规定的以外，发明和实用新型专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、使用、销售、允许销售、进口其专利产品， 或者使用其专利方法以及使用、销售、允许销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 2、转让权 是指专利权人将其获得的专利所有权转让给他人的权利。转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。 3、许可实施权 许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。 4、标记权 标记权即专利权人有权自行决定是否在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。 5、请求保护权 请求保护权是专利权人认为其专利权受到侵犯时，有权向人民法院起诉或请求专利管理部门处理以保护其专利权的权利。保护专利权是专利制度的核心，他人未经专利权人许可而实施其专利，侵犯专利权并引起纠纷的，专利权人可以直接向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。 6、放弃权 专利权人可以在专利权保护期限届满前的任何时候，以书面形式声明或以不缴纳年费的方式自动放弃其专利权。专利法规定：“专利权人以书面声明放弃其专利权的”，专利权在期限届满前终止。专利权人提出放弃专利权声明后，一经国务院专利行政部门登记和公告，其专利权即可终止。 放弃专利权时需要注意：A、在专利权由两个以上单位或个人共有时，必须经全体专利权人同意才能放弃；B、专利权人在已经与他人签订了专利实施许可合同许可他人实施其专利的情况下，放弃专利权时应当事先得到被许可人的同意，并且还要根据合同的约定，赔偿被许可人由此造成的损失，否则专利权人不得随意放弃专利权。 7、质押权 根据担保法，专利权人还享有将其专利权中的财产权进行出质的权利。 （二）专利权人的义务 依据专利法和相关国际条约的规定，专利权人应履行的义务包括： 1、按规定缴纳专利年费的义务专利年费又叫专利维持费。专利法规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始交纳年费。 2、不得滥用专利权的义务 不得滥用专利权是指专利权人应当在法律所允许的范围内选择其利用专利权的方式并适度行使自己的权利，不得损害他人的知识产权和其他合法权益。（六）专利权的行使和限制 专利的实施许可专利权人要获得经济和社会效益的主要途径就是实施其专利，专利权人可以自己实施专利技术，也可以授权别人去实施专利技术，根据我国的实际情况来看，大多数的非职务发明创造得于实施的主要的方式是授权许可他人去实施专利技术。一旦专利权人做出了这样的授权，专利技术的使用权便会从专利权人转移到受让人手里。在中国，很多人将专利的实施许可叫做专利转让，但是这种转让和真正的专利权的转让是有质的区别的，因为在专利权人的权利中，已经详细介绍这转让的有关法律问题，在这里不再重复。而国际上通用的名称则称为专利许可证贸专利权的限制（一）强制许可1不实施时的强制许可。具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实的新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。请求国务院专利行政部门给予强制许可的，只有在专利权被授予之日起满3年后才可以申请。2根据公共利益需要的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。3从属专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者新型的强制许可。（二）不视为侵犯专利权的行为1（权利用尽）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。2（先用权）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。3（临时过境）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。4专为科学研究和实验而使用有关专利的。1专利权的行使方式2专利权的保护期限专利权的保护是一个广义的概念，其核心是指专利申请人或专利权人对自己的发明创造的排他独占权。专利申请授权后，专利权肯定受到保护，但专利申请自申请日起至授权前，权利也受到保护，只是程度不同，表现形式也不同。以发明专利申请为例，自申请日起至该申请公布前，这时申请处于保密阶段。这一阶段对其权利的保护表现在对该发明专利申请后同样主题的申请因与其相抵触而将丧失新颖性，不能授予专利权。自该申请公布至其授予专利权前这一阶段是“临时保护”阶段。在这期间，申请人虽然不能对未经其允许实施其发明的人提起诉讼、予以禁止，但可以要求其支付适当的使用费。如果对方拒绝付费，申请人可以在获得专利权之后行使提起诉讼的权利。这一阶段申请人只有有限的独占权。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。专利权期满时应当及时在专利登记簿和专利公报上分别予以登记和公告，并将专利申请文档转入失效库。3不视为侵犯专利权的行为专利法第六十三条明确规定有下列情形之一，不视为侵犯专利权。一、专利权用尽以后的使用或销售专利权人制造、进口或经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利法直接获得的产品售出以后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵权。此系国际上通行的“专利权用尽”原则。该原则将专利权人对其专利产品销售的专有权限制在产品制造、进口后第一次销售环节上。该产品进入流通领域再销售时，专利权人不再享有控制权。无论何人销售、使用专利产品，不再需要得到专利权人的许可。该原则是为了保证商品自由流通。二、先用权的利用在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经做好制造、使用的准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权。先使用人的这种权利称为先使用权。对于一项发明创造，发明人有时为了保密或其他原因没申请专利，但正积极准备实施或已经实施，恰好这时别人以相同的技术先申请并取得了专利权，这种情况下允许没申请的人在原有范围内继续制造专利产品、使用专利方法。先用权保护了先使用人就一项发明创造进行的工业投资，不至于因为该项发明创造后来被别人取得专利而全部落空。先用人要获得先用权必须满足以下条件：先使用人必须证明其发明创造是在专利申请日以前自己独立完成的，没有从专利申请人那里获得任何该发明创造的情报、资料；先使用人在他人申请日前已在制造相同产品、使用相同方法，或者已经为制造、使用做好准备，如建筑了厂房、购置了机器等；先使用人继续制造、使用只能在原有范围内进行，产量不得超过专利权人提出专利申请时原有设备可能达到的生产能力。先使用人无权许可他人使用。三、临时过境的外国运输工具运行中的使用临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。此项规定是为了利于国际交通的发展。保护工业产权的巴黎公约对此也有相应的规定。外国运输工具使用专利产品不构成侵权必须满足以下条件：临时过境，即暂时的或短期的过境，包括定期的和不定期的；运输工具自身的需要，是运输工具自身装置、设备中使用有关专利，自身需要以外的利用属于侵权；临时过境的运输工具所属国在该问题上必须同中国签订有协议或有共同参加的国际条约或有互惠原则。四、专为科学研究和实验使用专利专为科学研究和实验使用专利，不视为侵犯专利权。这种使用是非营利性的，是一种为科学研究和实验利用专利的单一行为。此外，专利法第六十三条最后一款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条规定即对善意使用或销售行为的规定。这条规定是合理的，因为行为人如能证明其产品合法来源，就说明全主观上并无侵权的故意。因此他不应当承担赔偿责任。但应当注意，这种“善意使用或销售行为”和上述四种行为在性质上有所不同：上述四种行为都是不视为侵犯专利权的行为，而这种行为是一种侵权行为，但不承担侵权责任（七）专利权的保护 1专利权的保护范围 一、发明和实用新型专利权的保护范围对发明或者实用新型专利权的保护范围，世界各国一般都以权利要求为依据。但如何以权利要求为依据，各国做法不同。 1. 界定保护范围的原则1）周边限定原则 依据这种原则，专利权保护范围根据权利要求书的文字严格地进行解释。权利要求书记载的范围是专利保护的最大范围。美国采用该原则。2）中心限定原则 权利要求书是专利保护的范围，但在解释权利要求时不拘泥于权利要求书的文字记载，而是以权利要求为中心，全面考虑发明的目的、性质及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内。德国、法国等采用此原则。3）折衷原则 专利保护的范围根据权利要求确定，说明书和附图应当用来解释权利要求。此规定的意思是，专利保护的范围根据权利要求所表示的实质内容确定，不是严格按照权利要求的文字解释。这个原则公正地保护了专利权人的权利，也维护了社会公众的利益。欧洲专利公约及参加该公约的各国均采用这一原则。 2. 我国关于发明实用新型专利权的保护范围我国界定发明和实用新型专利权保护范围采取折衷原则。专利法第五十六条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。这样，不是以权利要求的严格字面含义限制专利权的保护范围，因而可以给专利权人公正的保护。另一方面，既然是以权利要求的内容为准，就是说确定保护范围时不能脱离权利要求。凡是权利要求书中没记载的内容，不在保护范围之内。说明书和附图处于从属地位，只能用于解释权利要求，而不能根据说明书和附图扩大保护范围，侵害公众利益。 3. 发明和实用新型专利侵权判定方法在具体判断实施行为是否属于专利侵权时，为了便于进行定量和定性分析，可以把实施行为和专利技术内容各自分成若干技术特征进行对比分析： 如果实施行为的技术特征与专利技术特征全部相同，则侵权成立。此时，实施行为的技术特征全部落在专利技术的权利保护范围之内。 实施行为的技术特征多于专利技术特征，侵权成立。实施行为在专利的基础上，增加了新技术特征，但实施行为使用了专利的全部技术特征，侵犯了专利权的保护范围。 实施行为的技术特征少于专利的技术特征，侵权不成立。实施行为的技术特征与专利技术特征相比，有的相同、有的有差异。若差异之处属于“等效技术特征”，则侵权成立；若差异之处并非“等效技术特征”，则侵权不成立。等效技术是指两种技术特征本质上相同，所属技术领域的普通技术人员能推断出某两项技术特征彼此替换以后所产生效果相同。如在特定技术主题中，“传送皮带” 与“齿轮”、“螺钉” 与“ 铆钉” 可以看成等效技术特征。 二、外观设计专利权的保护范围外观设计没有权利要求书、说明书，所以专利权的保护不能以权利要求的内容决定。专利法第五十六条第二款规定：外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。2侵犯专利权的行为专利侵权行为有以下两方面： 除法律另有规定以外，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品或者使用专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品的行为； 假冒他人专利的行为。（指在与专利产品类似的产品或者包装上加上他人的专利标志和专利号，冒充他人专利产品，以假充真的行为。）3侵犯专利权应当承担的法律责任侵犯他人专利权要承担如下法律责任： 1、停止侵权，当专利权被侵犯时，专利权人或利害关系人有权请求专利管理机关或法院责令被告停止侵权，拆除侵权用的生产设备、查封、扣押、处置侵权产品； 2、赔偿损失，专利权被侵犯时，专利权人可要求赔偿损失。新专利法第60条规定赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定； 消除影响，专利权被侵犯而使专利权人或利害关系人的业务声誉受到损害时，应采取恢复专利权人的业务声誉的措施，如在报纸刊登、电台广播道歉广告等，以消除侵权人的破坏性影响。四、商标权 （一）商标和商标法概述1商标的概念和种类商标是指商品生产或者经营者为区别于其他商品生产者和经营者所生产或经营的同一和类似商品，而使用于自己的商品上的由文字、图形或者其组合所构成的显著标记。种类：1、根据构图形式分类：文字商标、图形商标、文字和图形组合商标 2、根据用途和作用分类：商品商标和服务商标 3、根据拥有者和使用者的不同分类：制造商标、销售商标、集体商标(例如兰州百合、漳州柑橘、黄岩蜜橘) 4、根据管理分类：注册商标和未注册商标 5、根据使用动机分类：联合商标、防御商标、证明商标 6、根据商标的表现形式及构成要素不同分类：平面商标、立体商标 7、根据商标的知名度分类：普通商标和驰名商标2商标法概述（二）商标权的取得 1商标注册申请人的条件1、工商行政管理部门核准发给营业执照的企业、个体工商户或经有关部门依法批准成立的事业单位、社会团体、对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品和对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局提出商会注册申请。 2.外国人或者外国企业在中国申请注册或者办事其他商标事宜，应当委托国家工商行政局指定的商标代理组织代理。2商标注册的条件商标注册条件包括商标注册申请人的条件和商标构成的条件。 商标注册申请人的条件自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品或者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。 商标构成的条件1商标的必备条件商标的必备要件包括两项：第一，应当具备法定的构成要素。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。视觉不能感知的音响、气味等商标不能在我国注册；第二，商标应当具有显著特征。商标的显著特征可以通过两种途径获得：一是标志本身固有的显著性特征，如立意新颖、设计独特的商标；二是通过使用获得显著特征，如直接叙述商品质量等特点的叙述性标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为“第二含义”商标注册。2商标的禁止条件商标的禁止条件，也称商标的消极要件，是指注册商标的标记不应当具有的情形。(1)不得侵犯他人的在先权利或合法利益。主要内容有：不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似；就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用；不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；不得侵犯他人的其他在先权利，如外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、奥林匹克标志专有权、知名商品特有名称、包装、装潢专用权等。(2)不得违反商标法禁止注册或使用某些标志的条款。商标法第10、12条和第16条主要从以下两方面作出了规定：第一，禁止作为商标注册或使用的标志：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形相同的；同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；县级以上行政区划名称或者公众知晓的地名，但该地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效；商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。第二，禁止作为商标注册但可以作为未注册商标或其他标志使用的标志：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。前述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。3商标的国内国外注册（三）商标权 1商标权的基本内容（1）商标权人的主要权利一、商标权人拥有使用其商标的专有权利。商标的使用包括产品的生产者或销售者在产品或者产品的包装上直接使用，还包括服务的提供者在服务场所的使用。不仅如此，在广告中宣传自己的商标也是一种使用方式。二、商标权人有许可证或禁止他人使用其商标的权利三、商标权人有权处分其商标权。商标权人对于自己的商标权的处分可以是多方面的，比如转让、放弃等。（2）商标权人的主要义务缴纳各项费用的义务标明注册标记的义务保证商品质量的义务依法使用注册商标的义务2商标权的期限与注册商标的续展一、使用期限商标权的使用期限为10年，自核准注册之日起计算。二、续期的规定1、商标权的期限可以延续，每次续展注册的有效期为10年；2、续展其为每次期满前6个月以及期满后6个月。注册商标的续展注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后，予以公告3商标权无效与被撤销商标权的撤销和无效都是商标权终止的原因。世界多数国家和地区商标法对撤销和无效制度都明确加以区分，我国现行商标法没有“商标权无效”的概念，而是统称为“撤销”。但是，第41条规定的“撤销”本质上属于商标权的无效，第44条和第45条的规定则是“撤销”。此次修改商标标法应当严格区分商标权撤销和无效制度，并对撤销和无效事由作必要的修改和完善。商标权撤销和无效的区别商标权的撤销，是指因商标权产生之后的事由使商标权丧失了继续受保护的基础，由商标主管机构作出取消该商标注册的决定。商标权的取得并无瑕疵，被撤销的商标权在撤销前是有效的。撤销事由通常由不使用商标或者使用商标不规范所致。商标权的无效，是指因商标权的取得存在瑕疵，由商标主管机构宣告商标权自始没有法律效力。商标权撤销与无效存在以下主要区别：(一)事由不同依据我国商标法第44条和第45条的规定，撤销事由包括自行改变注册商标或者商标注册事项；自行转让注册商标；连续三年停止使用；使用注册商标的商品粗制滥造、以次充好，欺骗消费者。依据我国商标法第41条规定的商标权无效事由可分为三类：第一，欠缺注册的绝对条件，即商标不得使用法律禁止使用的标志商标法第10条)、必须具备显著特征（商标法第11条)、立体商标不得使用功能性标志(商标法第12条)、不得以欺骗手段(商标法第41条第一款)；第二，侵害在先权利，即侵犯他人在先申请注册的商标权(商标法第28条)及其他在先民事权利(商标法第31条)；第三，注册人违反诚实工商业习惯，包括侵害驰名商标权益(商标法第13条)、代理人或者代表人擅自以自己名义注册被代理人或者被代表人商标(商标法第15条)、不当使用地理标志误导公众(商标法第16条)、抢注他人在先使用并有一定影响商标(商标法第31条)、以其他不正当手段取得注册(商标法第41条第一款)。(二)时限不同有撤销事由发生即可申请撤销商标权，因撤销事由发生的不确定性，对申请撤销无法设定时限。依照商标法第41条的规定，申请商标权无效宣告的时限分为两种情形：第一，没有时限。对于欠缺商标注册绝对条件的，商标局依职权或者其他单位或者个人请求商标评审委员会裁定宣告该商标无效不受时间的限制；对于恶意侵犯驰名商标权益获得注册的商标，驰名商标所有人申请宣告该商标无效也不受时间的限制。前者是保护社会公共利益的需要，后者体现了对驰名商标的特殊保护和对恶意行为的严惩。第二，五年。由于民事权利的意思自治性，只有在先权利人或者利害关系人才能请求商标评审委员会宣告无效，商标局不得以保护在先权利为由，依职权宣告。而且，在先权利只是一种私权，给予法律保护的同时必须考虑社会关系及市场秩序的稳定性等公益因素。侵犯在先权利的商标经过长期使用，已经建立了市场信誉，如果宣告该商标无效，会破坏现存的经济关系。因此，在先权利人的无效宣告请求权须在一定期限内行使，大多数国家规定在商标注册之日起五年内提起，我国商标法第41条第二款和第三款亦同。(三)法律后果不同可撤销事由发生在商标权取得之后，被撤销的商标权自撤销后失效。依据商标法实施条例第40条的规定，注册商标被撤销的，由商标局予以公告，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。无效事由存在于商标权取得之时，被宣告无效的商标权自始无效。依据商标法实施条例第36条的规定，依照商标法第4l条的规定宣告无效(撤销)的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关无效宣告注册商标的决定或者裁定，对在无效宣告前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。商标法有关撤销事由的规定及其修改建议依据商标法第44条和第45条的规定，撤销商标权的事由包括：(一)自行改变注册商标或者商标注册事项依据商标法第22条、第23条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标(图样)和核定使用的商品为限，商标注册事项包括注册人的名义、地址等。注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；需要改变注册人的名义、地址或者其他事项的，应当提出变更申请。因此，商标注册人使用注册商标时，不得自行改变经核准注册的商标图样和已登记的注册事项，否则依据商标法第44条第(一)项、第(二)项的规定予以撤销。与我国商标法将上述自行改变一概列为可撤销事由不同，其他多数国家或者地区立法规定注册商标的使用导致混淆或欺骗性后果的，才撤销商标权。 1其中，以是本商标法第51条之(一)的规定最为明确，即“商标权人故意在核定商品或者服务上使用与注册商标相近似的商标，或者在与核定商品或服务相类似的商品或服务上使用注册商标或与其相近似的商标，而造成对商品的品质或服务质量的误认，或与他人业务相关的商品或服务发生混淆的”，任何人可以提出撤销请求。本文认为，我国商标法对“自行改变行为”不加区分，概作为可撤销事由，显然有失妥当。商标注册是静态的，而市场是动态的，应当给予注册人根据市场需要作适当改变的自由，故“不得改变”并不意味着实际使用时必须“一成不变”，注册人对注册商标作字体、颜色等不改变显著特征的改变，只要不侵犯他人商标权，就应当允许。反之，如果自行作近似于他人注册商标的改变，侵犯他人商标权的，应予撤销。而且，注册商标平等地受法律保护，如果注册人故意将其在先注册商标作近似于在后注册商标的改变，侵犯在后注册商标权的，也可撤销在先注册商标。(二)自行转让注册商标依据商标法第39条的规定，商标注册人转让注册商标的，应当与受让人签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标申请经核准后，由商标局予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。商标注册人虽然可以依照自己的意志转让注册商标，但必须办理转让注册手续，否则不仅受让人不能取得商标权，而且依据商标法第44条第(三)项的规定，转让人的商标权将被撤销。此项中的“自行转让”应理解为转让注册商标但未依法办理转让注册手续