社会秩序型构下的迁徙自由.doc

社会秩序型构下的迁徙自由【原文出处】山东社会科学【原刊地名】济南【原刊期号】20062【原刊页号】114116，145【分 类 号】D411【分 类 名】宪法学、行政法学【复印期号】200604【作 者】赵小鸣【作者简介】赵小鸣，山东大学法学院，山东济南250010 赵小鸣（1969），男，山东大学法学院博士研究生。【摘 要 题】法学与实践【责任编辑】周文升【参考文献】 1 英洛克人性论M.北京：商务印书馆，1981. 2 英弗里德利希冯哈耶克自由秩序原理M.邓正来译，北京：生活、读书、新知三联书店，1997. 3 邓正来哈耶克法律哲学的研究M.北京：法律出版社，2002. 4 韦森社会制序的经济分析导论M.上海：三联书店，2001. 5 申明民中国二元经济结构与二元社会体制分析J.香港社会科学学报，1997,(9). 中图分类号D90文献标识码A文章编号10034145200602011403 随着宪法修正案日益为人民所关注，尊重与保障人权的呼吁亦在与日俱涨。增加人权具体条款已不为学界所怀疑，在现有的修宪建议中，增加“关于公民的迁徙自由权”的宪法规定似乎已达成共识。为了避免任何一种先入为主的偏见，本文不再将矛头仅瞄向官方立法，也不再从任何户籍改革和一系列社会法规的具体方案中单刀切入，而是从社会秩序生成的角度来讨论人类迁徙自由的情况，并由此来明确一种关于秩序的姿态，同时在这种姿态下寻找一些解决问题的可能性。 一、人的自由与迁徙 （一）关于自由的理解 关于自由，在人类思想史上几乎成为每个思想家都在颂扬的物事，但究竟何为自由，却莫衷一是。根据美国自由理论大师柏林统计，对于“自由”的众说纷纭可达二百余种之多。依洛克之见，“自由要前设理解和意志一个网球不论为球拍所击动，或静立在地上，人们都不认为它是一个自由的主题。我们如果一研究这种道理，就会看到，这是因为我们想象网球不能思想，没有意欲，不能选择动静的缘故。”“因此，离了思想，离了意欲，就无所谓自由。”1(P208) 我们可大体明确，我们所理解下的自由存在于“人类”之中，并且这种人类的自由一方面与运动、活动必然相关，另一方面又无法脱离意识、意志而存在。对此，图加林诺夫曾有很好的表述：“从最一般的意义上来说，能够按照自己意志、自己的目的来行动，而不是按照外界的强制或限制来行动，就叫做自由。”接下来的推论似乎自然是自由包括“思想的自由”和“行为的自由”，然而，这种认识并非全面。如柏林反驳“穷人买不起面包，便是无买面包的自由”的理论，穷人只是没有买面包的能力，而不是没有买面包的自由。因此，所谓的“自由”，只能与一种“能力”所结合是才具有意义。在这一点上，霍布斯说的可谓清楚：“自由一词就其本义说来，指的是没有障碍的状况。我们所谓的障碍，指的是运动的外界障碍。但运动的障碍存在于事物本身的构成之中时，我们往往不说它缺乏运动的自由，而只说它缺乏运动的力量，像静止的石头和卧病的人便都是这样。” （二）自由意义下的迁徙行为 迁徙作为人类自身的一种行为，其获得自由的价值与意义自是不言而喻的。首先，迁徙自由的内在价值来自于最深刻的人性需要，它是人类的一种基本需要的反应。对于人类而言，是通过其自身外在的行动来达到内外的平衡以维持生存。而这种外在的行动必须在没有任何外界的强制或阻力下而为才具有上述意义。因此，迁徙的自由从其固有的价值来看，其动机来自于人之为人的欲望，即“摆脱不好”或“追求更好”，以此来维持人自身的“内外平衡”状态。其次，迁徙自由的外在价值在于它还是达成其他有价值之事物的一种手段，即是一种手段性的价值。迁徙作为一种行为的过程，虽本身来自于人的“保持平衡”的需求，但其目的却是为了实现人的某种利益和人的某种需求。人的需求是复杂的。而迁徙自由在满足人类的需求方面亦是多样的。比如，选择生存条件的迁徙是为了满足一种生理上或安全的需要，走亲或访友是为了满足归属和爱的需要，异地求学和就业是为了满足认知的需要和自我实现的需要。 迁徙为一种自由行为的意义在于其内在的和外在的两方面价值。而迁徙的自由也只有这样理解时才具有意义：即它是在“没有外在强制从而能够按照自己的意志，并且是在其自身的能力范围内而行为”。 二、一种秩序型构的理论模型 （一）迁徙自由的必然性边界 既然迁徙的行为动机来自人的欲望，并且人的“摆脱不好”或“追求更好”的欲望是大体相当的，那么，随之而来的问题自然是会遇见一种行为相互冲突的境况。为了说明这种境况，我们可以先对现实世界作一些简化假定的描述：即有限理性的人，在资源有限和资产具有专用性的世界上，追求自身的最大幸福。人们追求自身幸福的欲望以及资源的有限性，使得人的自由在一场必然出现的弈局中开始受到限制，而人有限理性在“演进稳定策略”的模式下，使某种“玩法”在弈局中成为可能。这种“玩法”是行为者的自由在受到一种“外界的限制或阻力”时不断“试错”和过程中的“对话”而来的一种“契约”性结果，这种结果使得行为者或参与者将自己行为的自由控制在自己的能力范围之内，并从中衍生出一种事态、一种情形。这种由演进稳定性所表示的一种事态、一种情形，显然成为一种习俗并由此而得到一个相对稳定的秩序。而一旦此种秩序下的习俗或说此种习俗下的秩序在一个群体中生发出来，那么每个在其中的成员都会“黏附”于它。这里并不需要有第三者通过某种强制来维持或维护，而每个成员均自觉遵守之。因而，这可视作一种“自生自发的社会秩序”。 （二）自由秩序论者的基本观点 在对秩序生成的演进理性主义理路上，我们基本上赞同哈耶克所谓的那种“自生自发的社会秩序”以及他在后来又有所发展的“人之合作的扩展秩序”。当然，这种“自由秩序原理”的观点，如同其他任何论者的观点一样，都不是不可以批判的。在哈耶克看来，所有的社会型构中的社会秩序不是生成的就是建构的，前者是关于社会秩序的演进理性主义的理路，这是一种“自生自发的秩序”；而后者则是关于秩序的工具理性主义的理路，这是一种“组织”或“人造的秩序”。而在这两种社会秩序中，哈耶克指出，只有自生自发的秩序才是自由主义社会理论的核心概念。而这种“自生自发的秩序”就是在人们的社会交往的行动过程中经由“试错过程”和“赢者生存”的实践以及“积累性的发展”的方式而逐渐形成的社会秩序，并且“这种显见明确的秩序，既不是什么设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多未明确意识到其所作所为会有此结果的人的各自行动”。2(P5657) 人们在社会交往中的相互调适中生成并经由一个演进过程而扩展的“自由社会秩序”。这种秩序的型构，使社会秩序中行动着的个人“在回应他们的即时环境时遵循某些规则的结果”。这类“某些规则”的存在，意味着社会中人类迁徙行为的自由不仅出于“摆脱不好”或“追求更好”的本性欲望，而且在很大程度上也是“规则”下的行为，即自生自发的秩序是在那些追求自己的目的的个人之间自发形成的。反过来，这种自由又被哈耶克视作自生自发的社会秩序之所以有助益的必要条件，因为他认为“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他所能期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而他本人的意志行事。因此，自由预设了个人具有某种“确获保障的私域”，亦预设了他的生活环境中存有一系列情势使他人所不能干涉的”，所以，在这种自由理论下，如果一个人不受制于不正当的强制，那么他就是自由的，而所谓不受外在强制是指不受他人武断的意志之强制，而非否定一切的外在强制。这里自由的关键是排斥一切外在他人不正当的“专断的干涉”。 尽管个人行动整合而成的秩序产生于对“某些规则”的遵循，但却并不意味着任何性质的行为规则都会导向稳定过整体的社会秩序，因为“一些调整个人行为的规则会使整体秩序的型构变得完全不可能，甚至有可能导向无序和混乱”。3(P31) 因此，对“这些规则”的性质进行追问的结果会使我们发现，人们往往还会“被迫去遵守另外一些规则，因为，尽管无视这样的规则可能会符合每个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所依凭借整体秩序才会得以产生”。但如果进一步追问，我们又会发现另外的可能性，即这“另外一些规则”极有可能对个人的自由造成一种外在的强制。在这里，区分外在强制的正当或不正当开始变得非常关键，同时“确获保障的领域”具有突出的意义。 由此可以看出，在哈耶克哪里，自由社会的自生自发秩序尽管区别于组织秩序，但却并不对那些作为行动者的组织（其中包括最大的组织即政府）予以排斥，而且自生自发的社会秩序在没有某种命令结构的情况下也是无法存续的。而这种组织中的有序性使一致行动的结果，因为组织中的合作于和谐使集中指导的结果。 于是，我们便会自然会看到这种“社会秩序规则的二元观”，即哈耶克所称的“内部规则”和“外部规则”，前者正是我们在前文所言的社会在长期的文化进程中为人们所自发遵循的“某些规则”，“这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。它们导致了对平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”；后者是那类根据组织或治理者的意志而制定为人们被迫遵循的“另外一些规则”，尽管哈耶克对此类规则也相当重视，然而他却将之视为一种独特类型的社会秩序规则，且与社会自生自发形成的内部规则相区别。因为这种独特类型的外部规则是“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令，它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。 我们几乎可以确定地得知，人们迁徙的自由在出自本性欲望和遵循某些内部规则的基础上成为边界明确的可能且必要的行为，这些与自由社会的内部秩序相适应的内部规则告诉每个人何者规定是他所能信赖的，何种物质性的东西或服务是他可以用来实现其迁徙目的的，以及他所具备的自由行动的范围是什么。这种内部规则并不能对个人“自由领域”作出一个明确肯定的规定，但使得受这些规则支配的个人在自由迁徙的行为中，根据他与他人的互动和所“默会”遵循的外部情势来划定各自自由的边界与范围，即这种迁徙的行为成为其“能力范围之内的自由”。 而对迁徙自由进行规定的“另外一些规则”是根据组织或治理者的意志而形成的“治理工具”，这种“治理工具”运作于外部秩序，其型构遵循的是一种建构理性主义的理路，它只能作为保障个人“迁徙的自由领域”的正当的外部强制而存在，否则，这种对社会秩序“作出有意识的控制或刻意指导的各种诉求，不仅永远不可能实现，而且只会导致自由的丧失，进而最终摧毁文明。”3(P9) 这归结为两个原因：其一，由于这种外部规则的存在必定“预先设定存在着一个发布此项命令的人”，故此类规则始终依附于组织所颁布的相关具体命令，其作用也只能限于来规定由组织所指定的职能部门（如公安部门）和具体迁徙行为者之行动的具体内容，以及对这些具体命令未作规定的事项进行调整；其二，这些组织所发布的关于迁徙的具体命令“无一例外地对应当采取的行动作出了规定，从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此，根据这里命令所采取的行动，只服务于发布该命令的人的目的”。3(P34) 因此，我们可以认为这样的关于对迁徙自由的外部规则必定会因具体命令的不同而对该组织的不同成员具有不同的意义。这样，人们迁徙行为的“自由领域”便会面临一种来自外界的“强力”的干涉，并且在“不同意义之下”，这种“强力”会有演变为一种不正当的极大可能性。 三、我们的思路与选择 自20世纪50年代初到“文革”前后，中国的社会科学基本上是在随着整套移植前苏联的行政控制管理模式的现实过程中成套的照搬过来，而这种人文科学的理论范式，可从斯大林、列宁、马克思那里直接追溯至法国建构理性主义者卢梭、伏尔泰和笛卡儿。4(P111) 因此，在中国学界，其深层的精神底蕴中有着深厚的建构理性主义的传统。这种建构理性主义的精神传统及底蕴曾在一段时期内为稳定中国的社会秩序起到一定的积极作用，但很快就暴露出其弊病，正如哈耶克一再警示的，这种弊病从实质上说是人们不能自省到自己理性的有限性，因而不能认识到社会现实中还有诸多人的理性所不及的领域和方面。我们的理论家以及改革者们总是怀有一种理性的乐观主义，并在理性与冲动下试图为实存的社会秩序过程建构或设计些什么。 同样，在人口的流动与迁徙上，理论家及改革者们亦无例外地抱有理性的自信，即认为自己理论思考中的理性能力本身，能够探索出或醒悟出帕累托增进和降低社会成本的组织形式、社会机制，甚至整个社会秩序的模式。于是，这种建构的思径取向使得组织者自1958年以来，在中国设计了以户籍制度以及与其相关的配套制度为标志的二元社会体制。这种二元社会体制实际上是实一种应对城乡二元经济结构状况的“外部规则”，实“一种用以克服二元经济结构内部矛盾的制度结构：它采用国家政权的方式强制性地割裂了已存在的二元经济结构内部的资本与劳动自由的双向流动，从而把已存在的二元性状态固定下来”，而作为二元社会体制之基础的正是与“外部秩序”相应的行政控制。这种二元社会体制完全排斥社会秩序赖以生成的内生力量，整个社会在“人之理性”的设计和建构下呈静止状态。 这种静态设计出的社会秩序随之带来的后果是，行为者在这种外部力量的强制或阻力下，失去了选择的机会和能力，迁徙行为不再成为其意志所支配的事情，行为自由在其内部秩序中遭到外力破坏的情况下开始异化，这种异化的自由在外部规则面前失去了自生自发秩序的有助益性。因“外部规则”始终依附于具体的命令，是积极而明确的，而“内部规则”却是否定性的