营业：商法上的特殊客体

1/17营业商法上的特殊客体关键词营业/企业/商人所有权内容提要营业是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动。客观意义上的营业作为一项商法上的日本商法中的“事业”一词，与原来所使用的“营业”没有太大的区别，只是事业比营业所指要宽泛一些，而其在诸如日本的反垄断法、劳动法、电气通讯事业法中也使用“事业”一词10。采用此种做法可以将相关法律用语协调起来。“商事营业资产”是法国法上的概念，是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的。在法国，第一部规范商事营业资产的法律是1898年的法律，该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909年3月17日的法律废除了上述法律，不仅规定了商事营业资产的抵押，还规定了商事营业资产的出卖问题11。1909年3月17日的法律对商事营业资产的构成进行了列举顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。此外，法国学者指出，商事营业资产还有其他许多构件，例如，工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证，等等4。法国法上的“商事营业资产”，来自于其特别法的规定，其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别，只是其2/17商事营业资产不包括不动产。但是，商事营业资产中的“租约权”并不是简单的合同债权，而是依据1926年6月30日法律规定的“商事财产权”，是一种倾斜于承租人的财产权制度。LOCALHOST因此，在法国商法中的“租约权”效力也就具有了类似于不动产物权的效力。再如，澳门商法典建立在“企业”这一核心概念的基础上。澳门商法典第2条规定“商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动的生产要素之组织”但是，澳门商法上的企业与我国内地使用的企业仍然存在差别，在法解释学上，更加接近“营业”这一概念。这是因为，澳门商法上的企业并不是一个主体意义上的概念，而是权利的客体。商业企业主才是法律主体。而且，澳门商法还严格区分了“公司”与“企业”。公司是企业主，企业是公司的权利客体。因而，在澳门商法上，企业并没有主体的意义，这与内地通常意义上使用的“企业”一词是不同的。与澳门商法类似的还有意大利民法的规定。采取民商合一体制的意大利民法典第2555条规定“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”可见，在意大利民法上，企业也是客体的概念。尽管如此，这里的企业与营业仍然存在差别。营业是企业的下位概念。因为，一个企业既可以存在一个营业，也可以存在多个营业。例如，一家汽车厂，既可以只存在一个生产线，亦可以存在多个3/17生产线。汽车厂是企业，而生产线是营业。可见，如果用企业代替营业，将会缩小营业的范围，并不是最理想的表述。营业与资产资产的概念是从会计学的角度而言的。资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源，预期会给企业带来经济利益的资源。1957年，美国会计学会发表的公司财务报表所依恃的会计和报表准则中明确指出“资产是一个特定会计主体从事经营所需的经济资源，是可以用于或有益于未来经营的服务潜能总量”。一般认为，资产有两个重要的属性第一，资产的经济属性即能够为企业提供未来经济利益，这也是资产的本质所在。也就是说，不管是有形的还是无形的，要成为资产，必须具备能产生经济利益的能力，这是资产的第一要义。第二，资产的法律属性即必须是为企业所控制，也就是说，资产所产生的经济利益能可靠地流入本企业，为本企业提供服务能力，而不论企业是否对它拥有所有权，这是资产的第二要义。营业不同于资产，这是因为第一，资产的范围可能大于营业的范围。资产不仅包括商人拥有所有权的财产，也包括商人不拥有所有权的但是能够实际控制的财产，例如商人通过负债而实际控制的财产。第二，资产的范围也4/17可能小于营业的范围。资产不包括不能准确进行货币衡量的各种“事实关系”，如顾客名单等。第三，商人通过各种对资产的具体权利来支配资产。例如，商人通过所有权支配各种实体资产，通过知识产权支配各种无形资产，通过使用权来支配不拥有所有权的各种财产。但是商人通过抽象、概括的所有权来支配营业。在法国，作为营业的商事营业资产，是一项财产总体，它是单一的客体，以商事营业资产为标的的各种法律行为包括它的各种因素在内，所适用的法律规则不同于每一组成部分的法律规则。而且，商事营业资产的各项组成部分是可以替换的，换言之，它的组成部分虽然发生改变，但是作为整体的商事营业资产仍然存在12。商人对营业的所有不是具体地拥有各种财产，而是总括的所有。这相对于资产就大为不同。商人对每一项资产拥有单独的权利，而且资产的范围是随时变化的。营业与企业恰恰是企业这一称谓催生了营业财产的整体性。在财产集合构成一个经济价值的中心是一个企业的场合，财产，进一步还包含与顾客的关系及其他的事实关系，取得作为脱离主体的客观上独立的一体的存在，可以作为买卖、借贷、担保等交易的客体6。但是，营业与企业的概念并不相同。5/17首先，企业并不是一个纯粹的客体。日本学者指出，营业是相对于商人的客体意义上的概念，而企业既有主体的意义，又具有客体的意义2。换句话说，当“企业”作为市场活动的参与者的时候，它是一个主体；而当“企业”作为买卖标的的时候，它又是一个客体。德国学者利特纳认为，企业有广义和狭义两个概念。广义的企业是指“由数人构成的组织”，它有独立的决策机构和行动机构，它可以以自己的名义生产产品，并为人类提供产品和服务，在市场经济中，它可以与其他企业进行竞争。而狭义的企业则是指“一种具有物质性的统一体”，它是一种实业，因而它可以成为人们继承、转让和出租的对象，它也是一个法律客体，可以成为商人和公司所有13。特别是在我国，“企业”这一用语更强调主体的意义，如“国有企业”、“集体企业”等。这些称谓都是在主体意义上使用的。多数学者指出，企业并不是一个法律上的概念，而是一个经济上的概念，企业是指所有进行生产活动的组织。其次，企业的范围与营业不同。例如，在法国，商事营业资产与企业有不同的意义。学者指出，商事营业资产只是商事企业的一个组成部分12。企业包含了人们可以称之为“资本”与“劳动”的那一切4。日本学者也指出，企业应被理解为表现主体和客体全体的用语，其包含6/17营业和构成法人主体的机构2。也就是说，企业这一称谓下，强调组织性，因而包含了组织中人的因素。而营业中则不包含人的因素。但是，在近代的经济交易中，人的要素逐渐地丧失其意义，企业拥有从其主体分离出来的客观上的组织，人只不过成为担当企业组织的一部分的劳动的主体。这就是所谓的“企业的非人格化的倾向”。并且，在这种非人格化的企业中，构成企业的要素，作为一个企业财产，具有独立的经济上的价值6。总的来说，由于企业既包含主体意义上的概念，又包含客体意义上的概念，因而其不能成为明确的法律概念。如果只将企业局限于客体意义上的概念或是狭义的概念，则接近于本文所谓的营业。但是，“企业”这一概念渐渐被人们重视，国外商法上也有将商法作为“企业对外私法”的观点。三、营业作为商法上的特殊客体的法律意义强调了主体与客体之间的归属关系私法的基本功能是确定归属。李锡鹤教授指出，法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。例如，对民法中的物，有占有、使用、收益、处分四种支配方式。所有权人从全部支配方式中，任意选择支配方式，为标的物的归属人。法律规定可支配稀缺资源的归属，归属者必然是归属对象的主体，归属对象必然7/17是归属者之客体。但是归属不同于支配。支配关系是上位概念，归属关系是下位概念，归属关系是完全的支配关系。例如，他物权人，非归属者，但却是支配者14。这种逻辑上的分析有着很重要的意义。例如，在公司的场合，公司是营业的所有权人，而非股东。公司与营业之间建立了一种主体与客体的归属关系。股东只是能够“控制”公司意思表示的人，它们之间是两个主体，公司的营业与股东之间没有直接的联系。此外，营业的所有权是商法所创设的独特的归属关系。民法并没有关于营业的所有权制度。在这一点上也可以看出特别法对一般法的补充与变更规定。有利于实现营业的维持如果将营业看作诸多实体财产的叠加，则没有任何意义。但是，如果将营业看作是机能性的人与物的结合，那么对于这个权利客体的存在则具有非常重要的意义。例如，在营业租赁的场合，被租赁的营业并非是一堆机器设备，而是能够实现营利的机能性财产。因此，出租人必须保证被租赁的营业能够继续进行营业活动，而承租人也必须保证当租赁期限届满时，承租的营业仍然能够继续进行营业。例如，澳门商法典第117条第1项规定“承租人必须按善良管理人之规则经营商业企业，不改变其所营事业，并维持组织之有效运作。”可见，营业租赁过程中，由8/17于承租人租赁的不是简单的机器设备，而是具有机能性的营业，因而，必须要保证其有效运作。这一点与民法的规定不同。在民法中，承租人保证的是租赁物本身的完好。但是，商法中的营业租赁，不仅要维持租赁物的完好，还要保证营业的机能性。从这个意义上来看，将营业作为整体看待，有利于营业本身的维持。明确了对营业进行保护的方式如何对营业进行保护，是一个十分棘手的问题。以台湾地区“民法”为例，学说和实务上对营业的保护便陷入困局。台湾地区“民法典”第184条第1项前段是关于过错侵害权利的侵权责任规定“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”而对于不属于权利的“利益”，则由第184条第1项后段规定“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”两者的差别是主观要件不同对于权利的侵害，故意或者过失都可以成立；而对于利益的侵害，须故意为之。台湾地区“最高法院”的判例指出“以权利之侵害为侵权行为要件之一，故有谓非侵害既存法律体系所明认之权利，不构成侵权行为。”台湾学者认为，“营业”或“企业”是由财产、商誉、信用、劳动关系、客户关系或业务经验等个别因素组成，并未凝聚成为一个实质的客体，不具有社会公开性及排他的归属范畴，与生命、身体、健康、自由、所有权等权利9/17尚有不同，难以将其权利化，使因过失而侵害者，即具有不法性而承担损害赔偿责任15。但是，台湾学者也有认为营业为一项权利的客体，并且“营业权”或“企业权”属于“民法”应当保护的权利。，2000年新订版，第178页；刘孔中“挖角与恶意挖角”，载月旦法学杂志第97期。）虽然台湾地区“民法”关于权利保护的制度直接来源于德国民法，但是，由于德国存在营业的法律概念，并将其视为商人所有权的特殊客体，因而民法中关于侵权责任的规定也适用于对营业的侵犯。在德国民法理论中，企业常常被看作是物权所指向的标的的一种特殊形态。企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到德国民法典第823条第1款的保护16。与德国类似，日本的判例也承认了对“老铺”的侵权行为的成立7。对于营业的保护问题，不能局限于营业中的财产权保护，还应当包括各种营业上的利益。由此，对于营业的保护就不能只局限于民法上的保护。因为，民法上的保护是对营业中的特定财产权利的保护，是具体的保护。而商法上通过建立对营业的所有权这一制度，可以对营业进行概括的保护。例如，澳门商法典第96条规定“企业主除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外，10/17对企业亦享有所有权之一般保护。”可见，在澳门商法上“企业”是一个完整的、统一的所有权客体，法律对其采取与保护一般所有权一样的保护方法。四、对我国关于“营业”的相关问题的反思我国法律体系中，并没有将“营业”作为一种特殊的所有权客体来规制。“营业”在我国法律中，主要是从主观意义上，即营业活动来规制的，如“营业执照”。缺少“营业”这一法律概念，将直接导致许多商法上特有的制度无从建立，也将导致商法上某些规则、制度的体系模糊。商法上主客体关系出现混淆我国商法沿袭了大陆法系国家的传统，许多概念、制度都与大陆法系国家的商法、民法一脉相承。在我国民法中以“主体客体”模式建立的所有权制度，在商法中并没有完全贯彻，进而造成了一定的逻辑混乱。例如，我国合伙企业法第20条规定“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”此条规定结合第17条规定的合伙人出资须履行转移财产权的规定可以看出，合伙企业在我国可以成为财产权的主体。但是，这一规定无疑与我国学界通说的“合伙企业没有权利能力”相矛盾。权利能力是享有权利和承担义务的资格。如果没有权利能力，自然就11/17不能享有权利，因而也就无从谈起财产权的主体。这种做法与德国类似。德国商法典第124条第1款规定“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。”德国的这种具有合伙性质的无限公司尽管尚未成为法人，但是已在事实上拥有法律人格，即在商法上成为商人，获得商法上的法律人格16。有学者认为，合伙企业只是作为共有的“载体”，而非主体。因为，合伙企业财产的载体是合伙企业，而合伙企业财产的性质是共有。合伙企业的财产通过合伙企业这一“载体”形式被共有3。但是，“载体”毕竟不是法律上的严谨概念。这一用语一方面希望和“主体”靠近，但是另一方面仍然无法避免逻辑上混淆。之所以在我国的法律体系中出现这样的问题，就是因为我国一直将“企业”作为主体来看待，而不是将其看作出资人的权利客体。大陆法系国家的普遍做法，是将合伙企业主体化，成为“无限公司”或“两合公司”，即使之成为股东负无限责任的法人公司。这样一来，公司成为权利的主体，享有各项财产权利以及对营业的概括所有权。采取这种做法的如日本、法国。即便是采取民商合一体制的我国台湾地区的“无限公司”与“两合公司”也是营利性的社团法人。例如，台湾地区的无限公司是法人，有其独立的人格，公12/17司的财产为公司所有，并非股东所有17。这样的问题也同样存在于我国公司的场合。如前所述，公司本身是法人，是区别于股东的不同权利主体。因而，如果严格来说，公司本身由于经营营业而成为商人，而股东不是。因此，如果要是限制从商资格，应当限制的是公司本身，而非股东。股东只是出资人，并不经营营业，因而也无从谈起从商资格的问题。然而，在我国关于从商资格的问题，更多地是与股东相联系，而不是公司。例如，北京市工商局公布的如何办理申请注册有限责任公司一次性告知单上关于股东主体资格的问题上规定“法律、法规禁止从事营利性活动的人”不得投资成为公司的股东。这一做法是由于对从商资格问题的误读，换句话说，是没有弄清究竟谁是商人。实际上，对从商资格的限制应当主要是合伙人以及个人独资企业的投资人。因为他们与公司股东不同，是直接经营营业的人。营业所有权处分制度的缺失一般认为，商法与民法在功能上的重要区别是商法建立了更加快捷、简便的制度。前文已述及，商法通过将营业整合为一项所有权的客体，简化了财产流转的程序，也促进了财产流转的速度，进而具有更高的效率。在民法上，对于拥有所有权的物，所有权人可以转让、租赁，设定用益权等。进而，如果将营业作为一项所有权的客体，13/17同样也可以对营业进行转让、租赁，设定用益权，这便是对营业所有权的处分。在比较法上，对于营业转让的规定有两种不同的法律体系。一种是本文所着重讨论的，即大陆法系的以“营业”或是“企业”为转让客体的体系。另一种是英美法系的“重大资产转让”的体系。“重大资产转让”体系着眼于具体的“资产”，而不是具有整体性的“营业”。还有一些州立法明确将重大资产转让扩展至整个营业的转让。SEESABAYITCH，TRANSFEROFBUSINESSASTUDYINCOMPARATIVELAW，INTHEAMERICANJOURNALOFCOMPARATIVELAW，VOL6，P291）在我国，涉及企业转让的制度有两个，一是股权转让，二是企业资产转让。但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移，其处分的权利客体并不涉及企业本身。而企业资产转让，属于民法意义上的财产转让，是将企业中的特定资产单独的转让，因而并没有商法上将营业作为一个整体转让的效率。国内学者对营业及其转让的关注程度相对较低，忽视了营业资产转让的特殊性，难免将营业资产混于物权法上的财产，或者简单地将合同法适用于营业或者资产转让。这些观念和做法很难适应商业实践的需求，也容易招致商业实践的混乱18。14/17在我国的商业现实中，营业转让的事例并不罕见。例如，“买壳上市”就是典型的营业转让。在“买壳上市”中，买方先要收购上市公司的股票，进而取得控股的地位。接下来，买方要将自有的资产与上市公司的资产进行置换。在这个过程中，上市公司的主体地位并没有变化，变化的只是上市公司的股东和上市公司的资产。而且，这里所置换的“资产”也并非单纯的资产，而是能够继续进行生产等营业活动的营业财产，如一个完整的工厂。在这个过程中，实际上发生的就是对营业所有权的处分，具体来说就是营业转让。然而，在我国的现有法律体系中，关于营业的概念往往被“资产”所取代。前文所述，资产的概念并不同于“营业”。在公司的资产置换过程中，严格来说，实际上置换的是营业而非资产。资产只是一个定价的参照，而非全部转让的内容。上市公司重组的过程中，将上市公司的不良资产置换为优质的资产，绝对不仅仅是将优质资产中的机器设备转移过去，而是要将整个与营业活动有关的所有构件全部转移