试论保证期间

1/17试论保证期间文章标题试论保证期间内容提要保证期间是债权人主张保证债权和保证人承担保证责任的有效期间，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利，保证期间届满后，保证债权债务消灭。针对学界对保证期间性质的不同见解，笔者认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间。从保证人与保证权人的角度进行考察，保证期间是保证权人享有保证权，保证人承担保证责任的权利义务存续期间，它是一种不变期间。对于保证期间的确定，笔者着重对作为最高额保证期间起算点的不特定债权的确定问题进行阐述，分别情况提出确定该类保证期间的原则。同时，对工作实践中当事人约定保证期间的一些不规范、容易引发纠纷的做法以及司法实践中应注意的三个方面问题进行分析，并提出处理意见。保证期间是我国担保法律制度的一个重要条款，它关系到债权人的债权最终能否得到实现，保证人是否需要承担保证责任的问题。我国的担保法和有关司法解释虽然就保证期间问题作了规定，但过于简单，司法界和法学理论界对保证期间的问题仍然存在着不同的见解。因此，笔者结合工作实践，对该问题提出一些粗浅的看法，以期抛砖引玉。2/17一、保证期间的概念和性质一保证期间的概念保证期间是指依照保证合同当事人的约定或法律的规定，债权人主张保证债权和保证人承担保证责任的有效期间。在我国担保法施行之前，有些法律和司法解释把“保证期间”称作“保证期限”。虽然从文字意义上讲，期间是指从某时开始至某时结束的一段时间，期限是指结束的时间点，但两者的法律意义是相同的，都是债权人主张保证债权和保证人承担保证责任的有效期间。LOCALHOST保证期间有双重的含义对主债权人而言，它是主债权人依法定的方式，向保证人主张保证债权的有效期间，即主债权人依法行使权利的起止时间。在此期间内主债权人没有依法定方式行使权利的，其保证债权消灭；对保证人而言，它是保证责任的有效存续期间，即保证人承担保证责任的起止时间。超过此期间，保证人将免除保证责任。二保证期间的性质关于保证期间的性质，学界众说不一，主要有以下三种观点第一种观点认为担保法第二十五条规定的一般保证的保证期间属于特殊的诉讼时效期间，第二十六条规定的连带保证的保证期间属于除斥期间。第二种观点认为保证期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。“我们3/17认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，”第三种观点认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，它就是保证人的免责期间，或者说是保证责任的存续期间，并无必要强求其在诉讼时效与除斥期间中对号入座。笔者认为，保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间。从保证人与保证权人的角度进行考察，保证期间是保证权人享有保证权，保证人承担保证责任的权利义务存续期间，它是一种不变期间。1、保证期间和诉讼时效期间都是一定期间的经过，都是权利人请求法律保护的有效期间，其法律后果都和权利人的权利能否得到实现，义务人的义务是否履行有关系，二者存在一定的联系，但保证期间的性质并不等同于诉讼时效期间，二者存在着以下的区别首先，期间届满所引起的法律效果不同。诉讼时效届满之后，权利人的权利和义务人的义务本身并不消灭，只是不再受法律保护和约束。换句话说，债务已变成自然债务，法律不再强制义务人履行义务。当然，债务人可以自愿履行对债权人的义务，法律对此并不禁止。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行第171条规定“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼4/17时效为由翻悔的，不予支持”。保证期间是保证债权债务的存续期间，期间届满后，权利人的权利和保证人的义务消灭。担保法第二十五条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；”，第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”其次，诉讼时效期间属可变期间，而保证期间为不变期间。诉讼时效期间可中止、中断、延长，属可变期间。民法通则第一百三十七条规定“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效”，第一百三十八条规定“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，”，第一百三十九条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”。而保证期间不适用中止、中断、延长，为不变期间。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。第三、起算点不同。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。保证期间从主债务履行5/17期限届满之日起计算。如果债权人在保证期间内依法向保证人主张保证权利，则从该日起，保证期间的作用已结束，开始计算保证合同的诉讼时效。第四、从法律规范的强制性上来说，法律对当事人能否约定期间的强制程度不同。民法通则第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，该规定属于强制性规定，诉讼时效期间属法定期间，不允许当事人自由协商、变更。保证期间以当事人的约定为原则，以法律规定为补充，也就是说，如果当事人对期间的长短有约定的，原则上从其约定，否则，按法律的规定。担保法第二十五条第一款规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，第二十六条第一款规定“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任”。、保证期间也不同于除斥期间。所谓除斥期间，又称预定期间，指某种权利的法定存续期间，权利人在此期间内若不行使权利的，期间届满后，该项实体权利即告消灭。除斥期间适用于形成权。它一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。例如，我国合同法第6/1775条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这是法定的除斥期间；再如合同法第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这就是一条允许当事人约定除斥期间的法律规定。但是，保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，而非形成权，而且，依据担保法的规定，保证期间首先由当事人约定，在当事人没有约定的情况下，才适用法律的规定，这也与形成权以法律规定为原则，以当事人约定为例外的体例不同。二、保证期间的确定一般保证和连带责任保证的保证期间。根据担保法第二十五条、二十六条的规定，一般保证和连带责任保证的保证期间从主债务履行期限届满之日起计算，当事人有约定具体期间的，一般从其约定。否则，保证期间为六个月。这已无可争议。最高额保证期间的确定。担保法司法解释第二十三条规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债7/17权余额承担保证责任”。由此可见，最高额保证期间的起算点为“不特定债权确定后”，如何衡量不特定的债权已确定首先，如果当事人在最高额保证合同中有约定决算期，则决算期届至为不特定债权确定的标准；其次，如果当事人没有约定决算期而仅约定最高额保证存续期，则约定的存续期间的终点，为债权额的决算期，被保证的债权不再有发生的可能，不特定债权也被确定下来。在最高额保证的存续期间内所发生的债权，保证人承担保证责任；再次，如果债权人和保证人对最高额保证的决算期和存续期间均没有约定的，依照担保法第二十七条的规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同，由此可见，保证人对于不定期保证额享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止”。保证人的通知到达债权人之日，不特定债权也确定，保证人对终止保证通知到达之前即最高额保证终止日前所发生的债权，承担保证责任。债权特定后，如果保证合同当事人有约定保证期间的，一般从其约定，如果没有约定或者约定不明的，依担保法司法解释第三十七条的规定，“如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到被保证人终止保证合8/17同的书面通知到达之日起六个月。”三、保证期间约定的几种情况实践中，当事人在约定保证期间时会出现一些不规范的做法，从而容易引起纠纷。约定的保证期间早于或等于主债务履行期限。保证期间是保证人承担保证责任的期间，其只能发生在保证责任发生后的一段期间，而不能发生在保证责任发生前一的段期间。我国担保法第六条规定，保证“是指保证人和债权人约定，当事人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担保证责任的行为。”也就是说，保证人承担保证责任必须以债务人不履行债务为前提。而债务人不履行债务的事实只能发生于主债务履行期限届满之后，那么，保证人的保证责任也只能发生于主债务履行期限届满之后，由此看来，保证期间也只能发生于主债务履行期限届满之后。如果当事人约定的保证期间终结的时间早于主债务的履行期限或等于主债务的履行期限，该保证合同或保证条款无效。担保法司法解释第三十二条第1款规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”约定的保证期间长于二年诉讼时效期间。一种观点认为，这种约定应认定为无效，按约定不明确处理。笔者9/17对此不敢苟同。理由是第一，担保法第二十五、二十六条规定保证合同当事人可以自由约定保证期间，只有当事人没有约定时，才适用六个月的保证期间。该法律规定在性质上属任意性规范，“任意性规范，这种规范允许双方当事人有自己的意思表示，就一定问题达成协议。如果达不成协议，才适用规范所规定的行为方案。”该二条规定也没有对约定的保证期间的上限进行限制。故这种保证期间长于二年诉讼时效期间的约定，在法律上并无不妥。第二，持上述理由的人，无非是认为“如果约定的保证期间长于诉讼时效期间，因债权人对债务人失去胜诉权，再要求保证人承担保证责任，就有悖于常理”，其实，这种担心是多余的。因为保证债权首先具有依附性，它是依附于主债权的有效存在而存在的，如果主债务人或保证人以诉讼时效届满对抗债权人的请求，则债权人的主债权得不到法律的保护，保证债权也得不到法律保护。并不是保证期间还没届满，保证人就一定要承担保证责任，因为保证期间届满并不是消灭保证债权，免除保证责任的依据。如果主债务人和保证人均没有主张诉讼时效届满的抗辩权，应视为其放弃诉讼时效利益。主债权受法律保护，如果还没超过保证期间，保证债权也受法律保护。约定直至主债务本息还清时为止。有的债权人为了使自己的权利得到保障，会与保证人约定保证期间直10/17至主债务本息还清时为止。在这种约定中，双方当事人还是对保证期间作出约定，只是没有约定具体的期间。这种约定将使保证人处于无期限的承担保证责任的境地，也违反了保证期间设立的目的，对保证人来说是极为不公平的。担保法司法解释第三十二条第2款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。”主债务履行期限没有约定，或约定不明。民间借贷中往往会有这种情况，债权人既未与主债务人约定还款期限，又未与保证人约定保证期间。如果出现这种情况，保证期间应从债权人要求主债务人履行义务的宽限期届满之日起计算六个月。四、实践中应注意的几个问题债权人在保证期间内向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，是引起保证债权诉讼时效中断的唯一法定事由。民法通则第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。诉讼时效中断的法定事由有三一是起诉或申请仲裁，二是权利人向义务人一方提出要求，三是义务人同意履行义务。而对于一般保证，担保法第二十五条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规11/17定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。担保法司法解释第三十六条规定“一般保证中，主债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。也就是说，依担保法的规定，债权人在保证期间内向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，是引起保证债权诉讼时效中断的唯一法定事由。债权人向主债务人提出要求，或者主债务人同意履行义务，并不能引起保证债权诉讼时效的中断。担保法相对于民法通则来说，担保法属特别法，民法通则属普通法，按照特别法优于普通法的原则，在司法实践中应适用担保法的规定来判断一般保证债权诉讼时效是否中断。“但是，权利人起诉后又自动撤诉的，不能发生诉讼时效中断的主要事由”，“如果因权利人的起诉不合要求而不予受理或被驳回的，不能发生诉讼时效的中断”，“若权利人的申请不合要求，仲裁机构不受理其仲裁的，则不能发生诉讼时效的中断”。法庭应否主动审查保证期间是否届满的问题。在诉讼中，如果保证债务已超过保证期间，而保证人也没有以此为由进行抗辩，那么，法庭是否主动审查在司法实践中，对诉讼时效届满的债务，如果债务人没有以诉讼时效12/17届满为由对抗债权人，则法庭一般不主动审查债权人主张债权是否已超过诉讼时效，而视为债务人放弃诉讼时效抗辩权。有学者认为，保证期间与诉讼时效期间同属债务人对债权人的抗辩事由。因此，法庭也不应主动审查保证债权是否已超过保证期间。笔者认为，“根据诉讼时效届满债权人丧失胜诉权的理论通说，债权人丧失胜诉权，意味着债务人产生对债权人请求权的抗辩权”，广东省高级人民法院关于民商事审判适用中华人民共和国民法通则诉讼时效制度若干疑难问题的指导意见第五条规定“债务人没有对债权提出诉讼时效抗辩的，法院对债权的诉讼时效可不予审查，”。而且，诉讼时效届满，原债权债务还存在，只是债务人的债务成为自然债务，如果债务人愿意履行原债务，法律也予以保护。最高人民法院法复4号关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复规定“根据中华人民共和国民法通则第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”也体现了该观点。但是，保证期间与诉讼时效期间的性质不同，保证期间届满，债权人并不是丧失胜诉权，而是使原来的保证债权债务归于消灭。因此，在诉讼中，保证人由于各种原因没有主张保证期间届满的抗辩事由，而法庭对此不予主动审查的话，如果没有其他事由使13/17保证人不用承担保证责任，法庭势必会判决保证人承担保证责任。其结果是法庭强制保证人履行不存在的债务，而债权人也因此获得本已消灭的债权，岂不荒谬。但是，如果在诉讼过程中，双方当事人达成调解协议，保证人自愿对由于保证期间届满而本已消灭的债权承担保证责任，应视为保证人重新为债权提供保证，也是合法的。超过诉讼时效期间借款人在借款催收通知单上签字盖章的法律效力的问题。债权人超过保证期间向保证人主张权利，如银行在保证期间届满后，向保证人催收贷款，保证人在逾期贷款催收通知单上签字盖章，这种情况保证人应否承担保证责任一种观点认为，保证人仍应承担保证责任。理由是，保证人在逾期催款通知书上签字盖章是放弃抗辩权的表现，视为提供新的保证，当事人之间形成了新的保证之债。最高人民法院法释19997号批复对超过诉讼时效期间借款人在借款催收通知单上签字盖章的法律效力做了肯定性的解释，同理，保证人签字盖章的行为所确立的保证之债受法律保护，保证人应当承担保证责任。第二种观点认为，保证人不承担保证责任。保证期间届满，消灭的是债权的实体权利，即法定权利在期间届满当然消灭，原来依附于债权上的保证之债亦归于消灭。保证人不再承担保证责任。其次保证人在催收通知单上签字盖章的效力问题。由于保证之债已归于消灭，保证人签字盖章的14/17行为并非是继续保证或提供新的保证的约定，而且在通常情况下，银行的贷款催收通知单具有一定格式性，因此，保证人不应承担保证责任。笔者倾向第二种观点。理由是，第一，保证责任是一种严格的约定责任，必须由当事人明确约定。“保证人有担任保证人的明确的意思表示，这是保证有效成立的必备条件”，保证责任不能推定。超过保证责任期间的，除非保证人有重新提供担保的意思表示，否则不能推定为其要继续承担保证责任。第二，保证期间是除权期间，构成要件只有一个，即法定期间经过。而且这种期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。只要法定期间经过，保证人当然免责。第三，在逾期催款通知书签字盖章不能视为保证人重新提供担保的意思表示。逾期贷款催收通知单内容较为简单，其法律效力也不明确。不能简单套用最高人民法院法释19997号批复来认定保证人在通知单上签字盖章视为对原债务的重新确认。当然，如果逾期催款通知书的内容符合有关法律的规定，保证人签字认可的，可认定债权人与保证人签订新的保证合同。保证人应承担保证责任。最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的批复规定“根据中华人民共和国担保法的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知15/17保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继