律师代理词

1/8律师代理词审判长、审判员广东禅正律师事务所依法接受陈德强委托，指派我担任本案原告陈德强的委托代理人。本人经过了解案情和查阅材料，并参加了刚才的法庭调查，现就本案事实和有关法律规定提出如下代理意见（一）被告将上网拨号专线由包月制改为限100小时的法律依据不足被告提出变更上网拨号专线月包六十元不另收通信费（以下简称包月制）协议的理由有二一是包月制没有约定服务期限；二是佛山市的市话费由元/3分钟调整为元/3分钟，故对拨号专线资费作出调整。首先，我要明确指出的是，并没有法律授权被告有自定资信收费之权力，被告变更收费并无明确之法律依据。到目前为止，被告仍不能提供任何证据来证实其变更合同的合法性，1999年3月份的资费政策调整时并没有提及到包月制的任何事项。为此，对被告提出的二个变更合同的理由进行分析1、包月制的服务期限问题首先，从包月制的性质来看，它是电信服务消费协议。在法律上，为保障用户和消费者日常生活之必需，规定了邮政、电信、水电、铁路等公用、公益单位负有缔约义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约请求，这在法理上叫2/8做强制缔约。缔约后，不得无故中止服务。这种强制缔约的消费服务协议的性质决定了不需约定服务期限，因为不得无故中止服务是提供服务方的义务。即是说，提供服务方有义务一直提供该项服务，除非服务方失去提供该项服务的能力。就本案的电信消费而言，广东省邮电通信管理条例第二十九条也明确规定邮电部门不得无故拒绝、拖延或中止邮电通信业务，这实际上以法规形式明确规定了邮电通信部门不得以期限为由中止服务。其次，从交易习惯和电信服务实践来看，由于被告对提供服务的期限没有特别声明，即视为被告承诺将一直提供该项服务，除非被告失去提供该服务的能力。从电信与消费者之间所构成的服务惯例来看，没有限定服务的期限，广大消费者理所当然地认为其服务期限是长期的，这种方式已为大家所接受和肯定，因为电信服务者不得无故终止服务是其应尽的义务和责职。举个例子大家装电话、手机，有没有约定期限呢没有。因为我们知道只要电信有能力提供，它就有义务一直提供此项服务，因而不应该也没有必要对服务期限作出约定。在座的各位，开完庭后回到家里，假如电信局突然发个通知说“因为大家对服务期限没有约定，自即日起我局有权终止对大家的服务”，并马上切断了大家的电话、手机等信号，大家会接受吗我相信大家绝不会接受因此，被告以没有约定服务期限为由认为可随时变更3/8包月制服务协议是不成立的。2、市话费的调整能否作为变更包月制的依据问题被告以佛山市市话费从元/3分钟调为元/3分钟作为变更合同的理由并不充分有效。理由是1、从法定事由上看，市话费的调整并不是法定变更合同的事由。被告提出变更合同的时间是1999年5月，根据当时仍生效的中华人民共和国经济合同法第二十六条之规定，允许变更合同的法定情形一是“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行”，一是“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，但本案并没有不可抗力的事实，也不存在原告违约的情况，因而被告未经双方协商同意而擅自变更合同是不符合法定要求即法定事由的。2、从道理上讲其一，市话费调整并不能决定上网拨号专线包月制的调整，被告故意混淆市话与上网拨号专线的类别和档次。与普通市话相比，上网拨号专线只能用来拨169或163上网，并不能用来拨打其他电话号码，其功能受到很大程度的限制，其收费与普通市话显然不是一个档次，无法类比。这正如手机与普通市话是不同的类别和档次一样。举个例子手机的基本费从100元降低到50元，其资信费呈下降趋势，而佛山市话费基本费却从16元升到18元，话费每三分钟从元调高到元，明显上升。我说因为手机基本费下调，所以决定了4/8市内电话基本费和话费也要下调，你被告会接受吗其二，包月制体现着原、被告双方的合同风险，被告在推出某项服务、发出要约时是应该也已经充分考虑了市场风险的，承诺某项服务不能随便作出，一旦决定了就应该信守承诺、承担风险。被告以市话费调整为由变更合同无疑是在转移合同风险，将经营风险转嫁给原告，这种只享受权利不承担义务的行为明显违反了公平原则和诚实信用原则，是无效且是违约的行为。3、从被告擅自调整专线收费标准的幅度来看，也正充分说明了被告违约调整的随意性和不合理性。被告单方面变更为月包六十元限制使用100小时，为什么不是300小时、400小时其调整的标准又是什么（二）包月制服务协议无效时被告应承担全部赔偿责任对广大专线用户而言，最不愿意见到的就是包月制被宣布为无效。因为大家深知，包月制有效，被告应该继续履行；而包月制无效，将面临被取消的法律后果。那么，包月制服务协议是否有效呢我国电信资费是实行国家定价的。对于市话费，国家物价局邮电部关于改变市内电话资费管理办法的通知（1990年8月30日）规定了“收费项目仍实行包月制和计次制两种方式”，而对于上网拨号通信费，并没有见到国家资费政策有可以实行包月制的规定。5/8而至今为止，被告也没有提供允许实行每月制的有效法律文件。从另一角度出发，我们是不是可以作这样的理解包月制是一种互担风险的服务方式，在国家资费政策没有明文禁止的情况下，允许当事人双方的约定。但严格来讲，既然电信资费实行国家定价，是不允许经营者自定标准的。在这种情况下，包月制协议因违反国家资费政策而无效。那么，包月制协议无效的责任应由谁来承担呢显然应由被告全部承担。因为被告作为电信经营者，有义务也有责职执行国家资费政策，对允不允许实行包月制有明确的了解。但被告在国家没有明文规定允许实行包月制的情况下，为了“抢占数据通信市场”（佛山市邮电局1997年5月22日文件），隐瞒其包月制未经批准的事实，大力推广上网拨号专线包月制，明显违反了中华人民共和国消费者权益保护法第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”规定，是侵犯消费者合法权益的行为，根据中华人民共和国消费者权益保护法第三十九条和中华人民共和国合同法第四十二条、第五十八条之规定，被告在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违背诚实信用原则造成原告损失，存在着明显的过错，应当承担损害赔偿责任。原告因包月制而上网，升级了电脑、购置了调制解调器，共支出的费用是4620元。加上被告多6/8收的通信费元，原告直接经济损失元，被告对此应全额赔偿。另外，由于被告的欺诈行为，包月制不再实行了，而原告为此事花费了大量的精力，包括交涉、起诉等，使原告的精神受到一定的伤害。故而，被告应赔偿原告一定的精神损害费。（三）处理本案的建议上一节论述了包月制服务协议因违反国家资费政策而无效时被告应承担的赔偿责任。如果人民法院照此作判，表面上看，原告是讨回了公道。但实际上，最大的赢家却是电信部门。为什么因为包月制吸引了广大网民纷纷上网，被告达到了迅速“抢占数据通信市场”、扩大市场份额的目的，而今支付小小的赔偿费，它就可以取消包月制了，这正是被告所追求的。但消费者呢兴高采烈原以为可上足网瘾，如今犹如当头泼了冷水。在罗定，我接触到一个网友，他花了上万元买了电脑回来上网足一个月，包月制就取消了。如今他的电脑放在角落里布满了灰尘，他说“没有包月制，我不会买电脑，也不上网，因为上网我消费不起。”包月制时上足网瘾的网民们如今面临着尴尬的局面不上网吧，上网已成了瘾，欲罢不能；继续上网吧，每小时4元的网络费外加通信费，每天上网几小时，一个月下来就是一千多元难怪有人形容这与中巴宰客一样无异低价诱你入户上网没商量，让你上瘾欲罢不能，然后7/8中途宰你一刀。因而，对消费者而言，是相当不公平的消费者权益保护法第四条规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”的原则无法得到体现。在有关电信资费的政策中，中华人民共和国价格法第二十二条规定“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”但实际上，按此规定实行的少之又少。电信部门既是市场游戏参与者，又是市场游戏规则制定者和裁判者的地位仍然固若金汤，今天它可以推行包月制，明天它可以宣布取消包月制，后天它又可以恢复包月制，这就是它为所欲为淋漓尽致的体现。舆论的批评消费者的声讨，丝毫改变不了现实。如果这种状况不予改变，消费者的合法权益将无法得到保障。如果电信部门不为此付出代价的话，它将会继续为所欲为。现在是改变这种不合理现象的时候了今天，我们希望人民法院判令被告对其为所欲为付出代价，那就是无条件继续履行包月制协议，尽管原先的包月制协议极有可能为无效。也许有人会问“既然协议无效，还要它履行，岂不是有违法律规定吗”本人认为，为保障消费者合法权益，要求被告履行其承8/8诺，只要在实质上原告每月交了60元，上网超过现行资费标准部份的通信费由被告承担，又有何不可呢当政府对电信部门用心良苦的时侯，当消委会无力调处的时侯，当舆论监督苍白无力的时侯，广大网民、广大消费者惟有寄希望于公正的最后一道关口人民法