万科反并购争议公司法解读

-万科反并购争议公司法解读从专家法律意见书谈起吴建斌南京大学法学院校友与发展办公室引言万科反并购事件（当然还未触发证券法上的要约收购）展现的三国演义跌宕起伏异常惨烈，各方机关算尽，近日博弈似乎陷入囚徒困境，欲将对方置于死地。江平等13位教授的专家法律意见书横空出世，但立即招来非议。宝能更是不顾万科股价连续跌停而逆势加仓，似乎志在必得。因该案影响巨大，举世瞩目，势必会成为影响上市公司治理结构，甚至公司法证券法走向的经典案例。说影响巨大，不仅在于万科是全球最大的房地产公司，总股本110亿元，股东人数最多时多达70余万个，停牌前也有33余万个，市值接近2700亿元，去年净利润259亿元，而且敌意 收购人宝能集团已动用数百亿元资金，7月4日复牌以来连续2个跌停板，今天上午又是冲高回落，早盘收市19.15元，下跌3%以上，午盘翻红，7日早盘又补跌近5%，市值蒸发近800亿，数十家股票基金深陷其中。说举世瞩目，主要表现有五：一是国际国内有影响的主要评级机构先后声明假如各方缠斗下去，导致管理层换马，就要下调其风险评级；二是导致上市公司纷纷修改章程增设反并购条款，深宝安等甚至将金降落伞条款的无理由解任董事补偿标准提高到正常薪酬的10倍之多，加重管理人与投资人之间的权利冲突，引起深交所严重关注；三是7月1日，北京大学法律经济学研究中心组织经济学法学专家专题研讨对策，各路大牛纷纷表态，尽管大多属于隔靴搔痒做和事佬，但经21世纪经济报道登载也广为人知；四是法律出版社资深编辑公开征集该案法律战书稿；五是也即本次会议讨论的对象，法学界泰斗江平等出具的专家法律意见书，以13位民商法专家一致同意的方式为华润站台，华润罕见行动迅速，随即将其公布在公司官微，不想却招来一片嘘声，可见无论从理论还是实务角度，均需要重新审视。当然，该专家法律意见书涉及若干个法律争议点，案件本身的法内法外争议问题更多，如独董之一华生频频露脸甚至宣称江平等老先生“毁了一世英名”是否合适；宝能有关罢免全部任期未届满董监事提案是否明智；万科有关不得无故罢免任期未届满董事议案有无法理依据；第一大股东刘元生实名举报华润宝能串通合谋是否属实；万科工会股东起诉宝能损害股东权益的请求权基础何在；等等，因时间关系，我的发言只能起个抛砖引玉准用，其他问题不可能一一展开，讨论时当然不受限制。一、事件回顾万科成为并购目标公司的主因是其股权高度分散，第一大股东华润持股15%强，王石郁亮及其他员工持股比例很小，尽管有事业合伙人等持股计划，无奈全部实施尚待时日，即使完成总比例似乎也不超过10%，而公开市场股价相对低廉。2015年8月宝能集团首次举牌持股比例超过华润，后者略有增持后即按兵不动，王石寻求安邦等白衣骑士未果。12月18日仓促停牌，2016年3月13日宣布与深圳地铁签订合作备忘录实施定向增发换股。6月17日 万科召开董事会审议拟以每股15.88元发行新股2.87亿股总价456亿收购深圳地铁旗下前海国际的议案。在11名董事中，独董张利平临时申明因其任职的黑石集团正在与万科商洽重大商业交易有潜在关联及利益冲突，故请求回避表决权，公司董秘当场予以确认并记录在案，其他与会董事未提异议，董事会会议继续进行，表决结果为7票同意3票反对，万科公告7/10超过章程规定2/3多数票同意通过决议，华润认为张利平不符合关联董事条件其回避无效，并购议案因7/11没有达到2/3多数票同意故未形成有效决议。该案的争议问题是：凡客有关引进白衣骑士深圳地铁反并购重组方案的董事会决议是否有效，换言之，独董张利平票权因回避表决不计入总票权数还是属于弃权算入总票权数。深交所发出7个问题的问询函，万科委托北京君合所出具专项法律意见书予以回复，华润委托北大企业与公司法研究中心组织13名教授出具专家法律意见书，其中有法学界泰斗江平老先生，也有南大调任北大法学院的蒋大兴教授。民法学界有孙宪忠和崔建远教授。但孙宪忠随后即发声：“这份曝光的材料违背了我的意见。负面的东西是写的太多，基本内容超出了我的看法。另外我的资料都搞错了。我当了十几年主任，主动辞职了。还说我是副主任。我是民法研究会常务副会长，也写错了。看来对于这些律师不得不防。”今天一早经济观察报报道从电话采访中得知江平称属于一次内部讨论会的意见，其他不愿多谈，事情越发变得蹊跷起来。二、专家法律意见书的主要观点让我先贴专家法律意见书的影印件几页相关内容：从上可见，专家们的论证意见为：“独立董事张利平提出回避表决的理由不符合法律及万科公司章程的相关规定，6.17董事会决议实际上并未有效形成，按照现行法的规定股东可请求人民法院撤销该决议。”可谓直截了当，毫不含糊。让我们归纳总结一下，上述专家意见就独立董事张利平不符合回避之情形的依据及理由有四：一是公司法第124条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权”；万科章程第152条第2款，内容相同。二是公司法第216条第4项以及万科章程第274条第2款有关关联关系的定义：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”专家意见实际仅凭前半段就断言，只有张利平与深圳地铁有关联才符合关联董事的情形。三是张利平有关董事会回避表决的请求，须经法定程序正式表决形成决议才能发生法律效力，与会董事沉默或者无异议，不能推定为同意，不产生回避的法律效果。四是张利平任职的黑石集团与万科洽谈商业合作项目，仅仅导致其在该项目议案表决时需要关联性回避，而不影响在本案中表决的独立性。三、君合所专项法律意见书的主要观点君合所关于之专项法律意见书，目的是回复深交所公司管理部2016年6月22日关于对万科企业股份有限公司的重组问询函。问询函问题1：你公司披露董事会决议称，独立董事张利平认为由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在公司章程第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。请你公司核查以下事项并补充披露，律师出具专业意见并对外披露：（1）该独立董事回避的具体原因、该原因与本次交易之间的关系，并说明是否符合本所股票上市规则第10.2.1条等的规定；你公司董事会认定该独立董事需回避的认定程序、认定原因及是否符合公司章程、董事会议事规则等的规定；进一步说明该独立董事回避表决是否合法合规、本次董事会作出的决议是否合法和有效；（2）该独立董事所任职的美国黑石集团与你公司间的交易、合作等具体情况，相关交易、合作等是否可能妨碍该独立董事进行独立客观判断，如是，补充披露独立性受到影响的起始时间及其后的董事会表决程序是否符合公司法、公司章程等有关规定；如否，补充披露判断依据及合理性；（3）结合上一问，该独立董事是否具备关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见、本所独立董事备案办法等所要求的独立性，是否仍符合独立董事任职条件，如是，补充披露判断依据及合理合规性；如否，补充披露你公司拟采取的措施。君合所核心的法律意见主要体现在第一部分：即张利平独立董事的回避原因、该原因与本次交易之间的关系及是否符合股票上市规则第10.2.1条等的规定。其回复的依据及理由简化如下：第一，张利平本人的申明。表决当天张利平签署的申明称：因黑石与万科交易（简称收购A公司）“带来潜在的关联与利益冲突，存在公司章程第152条第2款所述之关联关系”，请求回避表决。第二，万科公司的确认函。万科公司确认函确认上述事实，且6月21日万科董事会以通讯表决方式审议通过收购A公司的议案，张利平独立董事在审议时回避表决。第三，张利平本人的回复函。6月25日张利平出具的回复函再次确认，“从商业逻辑上来看本次交易的通过与否可能影响黑石商业收购项目的通过与否，本人对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响。并本着审慎的原则，本人作出回避表决的意思表示。”第四，公司法即股票上市规则。认定关联董事的规范依据为公司法第124条（关联董事所涉关联公司还包括“可能导致公司利益转移的其他关系”）、股票上市规则第10.2.1条。后者明确规定“（六）中国证监会、深交所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。”同时，强调与会董事在表决前并未提出异议，在并无前置性程序强制要求的情形下，应当合法有效。第五，符合其他规则有关关联董事回避要求。（1）深交所规范运作指引第3.5.1条规定，独立董事若发现所审议事项存在影响其独立性的情况，应当向公司申明并实行回避。任职期间出现明显影响独立性情形的，应当及时通知公司，提出解决措施，必要时应当提出辞职。（2）万科独立董事制度第3条规定相同。(3)根据万科董事会议事规则第40条，出现下述情形的，董事应当对有关提案回避表决：（一）本公司公司章程规定的因董事与会议提案所涉及的事项有关联关系而须回避的其他情形。另外，根据万科公司章第126条，董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。虽未明确是否回避表决，据此认定张利平关联董事的身份还是足够的。四、比较与分析无论是传统的法律教义学，还是王泽鉴先生极力推崇的请求权基础理论，甚或法律经济学支柱之一产权理论，以至于司法裁判、仲裁裁决的基本思路及做法，均是首先查明争议的事实真相，确定争议的法律性质，找准适用的法律或者其他规则，进而分清是非曲直权利义务，最后推导出合符逻辑的结论，再进行事实、法律或者理论上的产权重新界定。根据前述罗列的客观材料，尤其是江平等专家法律意见书和君合所专项法律意见书的论据和论证，尽管前者含有较多的理论分析，后者仅仅是简单地根据罗列事实和证据得出结论，几乎没有什么说理成分（当然也与其使用目的有关），但高下立判，后者可信度和说服力似乎更胜一筹。我们更为关心的问题是：为何公开信息几乎找不到对于同样已经公示的君合所专项法律意见书的质疑声音，而专家法律意见书却成了众矢之的？也许其中确有问题，容易受到攻击或者质疑。本人初步分析，似有以下四点：第一，专家法律意见书有点断章取义。实际上，本案的争议问题一点都不复杂，有关张利平究竟是否属于关联董事，不应该有严重的意见分歧。专家法律意见书本身引用的法律和章程规定，就有明确规定。让我们简单回顾或者重复一下其中的第二个论据：即公司法第216条第4项以及万科公司章程第274条第2款有关关联关系的定义：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”专家法律意见书稍微客观或者认真一点，也不至于遗漏掉“可能导致公司利益转移的其他关系”这样的内容，而停留于现在的水平上，甚至出现明显的硬伤，以至于留下笑柄。专家法律意见书所引万科章程第126条即“董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度”，则进一步细化了关联关系或者关联董事的情形，其文义不可谓不清楚，参加论证并亲笔签名（如有伪造签名情节，则是不同性质的问题了）的13位教授竟然全都视而不见？当然，有可能屁股决定脑袋，专家或者专家法律意见书的起草者存在选择性说理的嫌疑，假如真的如此，专家岂非成了“砖家”，网网络舆情中出现“法律意见书让法学专家沦为鹰犬”、“可惜毁了一世英名”的声音，岂非成真？第二，委托方提供或者专家们索取的论据材料严重不足。两相比较，君合所即使单单受托回复深交所的问询函，也是下足了功夫。不说其他，该份专项法律意见书所依据的规范性文件，就比专家法律意见书多得多，其中提供的有关张利平回避表决的规范依据，除了公司法，还有交易所交易规则，公司章程的详细规定，包括专家法律意见书虽然引用但为了说明其他事项的前述章程第126条，还有张利平就回避表决的一系列文件资料。专家法律意见书材料依据似乎只有公司法本身（还不全）和华润万科公司章程等自主性规范，连交易所上市、交易规则都没有收集研读。更让人难以理解的是，专家法律意见书形成时间在后，此时，专项法律意见书不仅已经形成而且已经公开公示，专家们竟然没有注意收集拿来看一下，更不要说进行仔细研究，再进行有针对性的反驳反证了，是否大意失荆州？第三，专家法律意见书论证乏力。前述专家法律意见书第三、第四点的论证，前者过于乏力，几乎没有说服力；后者认为张利平任职的黑石集团与万科洽谈商业合作项目，仅仅导致其在该项目议案表决需要关联性回避，不影响在本案中表决的独立性，明显自相矛盾。第四，对立双方论证思路不够清晰。本案双方均未重视或者疏忽的是，对于张利平是否具有独立性或者符合关联董事情形的考量，从规范的公司法理论角度，似应从三个层析进行分析：一是张利平作为万科董事与万科有无关联关系，或者任职后由于某种事由的发生形成了关联关系，结论应当是肯定的；二是作为万科的独立董事，是否丧失独立性，其衡量标准明显高于上述第一个层面，通常有了关联性，独立性即无从谈起，因此，本案中的结论不言而喻；三是作为黑石集团高管，在两大企业集团之间发生重大交易甚至同业竞争造成潜在的关联或者利益冲突时，其独立性或者关联性甚至商业判断的影响又当如何，这是国内公司法学界尚未意识到