建设工程合同效力判断

精品资料建设工程合同效力判断篇一：如何认定建设工程施工合同效力想学法律？找律师？请上http:/ 如何认定建设工程施工合同效力核心内容：如何认定建设工程施工合同效力？建设工程合同的效力审查主要包括建设工程合同的有效要件和无效要件的审查，建设工程合同的有效要件和无效要件有哪些具体规定？下面由法律快车小编为您详细阐述，希望对您有所帮助。一、建设工程施工合同效力的审查无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。二、建设工程合同的有效要件1、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备民法通则第55条规定的“相应的民事行为能力”。2、意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。3、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照中华人民共和国招标投标法任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。4、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。5、内容合法，不违反法律或社会公共利益。有法律问题，上法律快车/retype/zoom/c1cfa4ceb0717fd5360cdca4pn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=a64a4e4d0df2bec8d68cc58859c9058a&sign=a9cd47c65b&zoom=&png=10894-20655&jpg=0-0 target=_blank点此查看 三、建设工程施工合同的无效情形 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。比较典型的表现形式主要有以下几种情况：(1)个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；(2)施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；(3)建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；(4)非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：(1)有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；(2)有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；(3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。有法律问题，上法律快车/retype/zoom/c1cfa4ceb0717fd5360cdca4pn=3&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=a64a4e4d0df2bec8d68cc58859c9058a&sign=a9cd47c65b&zoom=&png=20656-30547&jpg=0-0 target=_blank点此查看 具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。有法律问题，上法律快车/retype/zoom/c1cfa4ceb0717fd5360cdca4pn=4&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=a64a4e4d0df2bec8d68cc58859c9058a&sign=a9cd47c65b&zoom=&png=30548-&jpg=0-0 target=_blank点此查看 5、承包人进行转包或违法分包的。 转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。建设工程质量管理条例第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：(1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。违法分包指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。6、中标合同约定工程价款低于成本价的。7、法律、行政法规规定的其他情形。 有法律问题，上法律快车http:/ 篇二：建设工程施工合同的相关法律效力问题想学法律？找律师？请上http:/ 建设工程施工合同的相关法律效力问题核心提示：建设工程施工合同的相关法律效力问题有哪些？小编根据我国建筑法、招标投标标法及国有计委颁发的工程建设项目招标范围和规模标准相关规定，在本文介绍四种建设工程施工合同的相关法律效力问题如下文所示：一、施工合同的签订与招投标的关系及效力根据我国建筑法、招标投标标法及国有计委颁发的工程建设项目招标范围和规模标准规定，国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围，应该依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的实质内容。例：在进行招投标前，施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价款进行了调整。此例中的建设工程合同和补充协议的效力如何？虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理论界中合同效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整，应认定为有效。二、施工合同签订主体及其效力目前，建设工程承包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢？有法律问题，上法律快车/retype/zoom/6ff1ae4d5901020207409ca7pn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=6a9f029b0f94c3104b2c2804dfbf4436&sign=2a39952b38&zoom=&png=10916-20840&jpg=0-0 target=_blank点此查看 签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却时委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能时出地方。根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。 对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。但有些个体施工队没有资质，但他们可能会成为某一个有资质单位的项目部，成为该单位的一个分支机构，并接受该有资质企业的统一指挥、统一管理，利用公司的设备等，在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务，至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题，与合同效力没有关系。此种情形应认定为合同有效。三、违法工程与建设工程施工合同的效力某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？一种意见认为，违反工程所签订的施工合同应属无效。理由：任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售指导竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为有可能被认定违法，所建建筑物则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的物是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或标的应当合法，否则便无效。另一种意见认为，施工合同是发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、义务的合同，其标的物是经过有关政法部门批准的准备建设的工程项目。一方面，施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人有法律问题，上法律快车/retype/zoom/6ff1ae4d5901020207409ca7pn=3&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=6a9f029b0f94c3104b2c2804dfbf4436&sign=2a39952b38&zoom=&png=20841-30775&jpg=0-0 target=_blank点此查看 约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法，因而不能作为认定合同无效的依据。另一方面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系，合同的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。现实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发，委托开发的名义进行，项目的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下，有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同，或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同然后再边(转 载于: 校园 生活:建设工程合同效力判断)施工边审批，更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才可能办理，而没有施工许可的情况下进行的施工同样是违法的。本人认为，上述情形都有可能导致工程违法，但不能仅因此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。存在上述情形时导致工程违法的，一方有过错的，应当根据其过错程度承担其相应的违约责任，并受到相应的行政处罚。 四、建设工程优先受偿权放弃的法律效力问题为解决工程欠款问题，保障社会稳定，维护农民工的合法权益，合同法第286条确定了工程价款的优先受偿权的法律地位，XX年6月27日，又出台了最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，对建筑工程的承包人的优先受偿权的性质、效力等级及范围、行使条件及期限等作出了进一步的规定。为了保障资金安全，各大银行随即针对法律规定采取措施，即在对开发商贷款时要求承包人承诺放弃建设工程的优先受偿权。为取得贷款，在建设工程施工合同的补充协议中，开发商作为发包人就会设立要求承包人承诺放弃优先权的约定。对于采取该约定的做法，该约定有效吗？从我国合同法的起草过程分析，合同法第286条规定的优先受偿权从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。而法定抵押权具有不同于一般抵押权的特点：首先，它是依法律规定而产生的，不需要当事人事先约定，因此通常不需要进行登记，符合法律规定的条件即成立；其次，它的受偿顺序及受偿范围也依法律规定，当事人不能自行变更。有人认为，我国的合同法主要是任意性规定，当事人可以通过约定来变更或放弃该法律赋予给当事人的权利，这恰恰是合同自由的最好体现。本人认为，法律作出的这条规定更多的是从保护承包人的利益，最终保障民工等承包人的雇员的生存利益考虑，而生存利益优先的原则应当是人权原则的最基本要求，对其的保护应当是最大限度的，应当大于其他权利，因此该权利不容许放弃，放弃也是无效的。从另一个角度分析，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从物权的角度看，约定的抵押权在经过登记后不会因一方承诺放弃抵押权就会使抵押不有法律问题，上法律快车/retype/zoom/6ff1ae4d5901020207409ca7pn=4&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&type=pic&aimh=44&md5sum=6a9f029b0f94c3104b2c2804dfbf4436&sign=2a39952b38&zoom=&png=30776-&jpg=0-0 target=_blank点此查看 存在，至少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上的抵押权真正归于消灭，相比之下，承包人的优先受偿权属于法定抵押权，不需要进行登记即存在，那么其更不可能由于一方承诺放弃而归于消灭。综上所述，笔者认为在建设工程施工合同中承包人放弃对工程的优先受偿权是无效条款，得不到法律支持。 在司法实践中，为避免承包人放弃对工程的优先受偿权成为无效条款，有的约定附条件的放弃优先受偿权条款，即在发包人在已经支付给承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用后，承包人放弃对工程的优先受偿权。由此一来，这种条件下的放弃即可能已经符合立法原意，达到了立法目的，应当认定为有效。一方面，这个条款即使有这种设计依然是变更法律规定的法定抵押权，依然是无效条款。另一方面，即使有效，这个条款操作性不强，所附条件实际已涵盖了法律规定优先受偿建筑工程价款的全部内容，其所谓的放弃的条件中本身就已经确认了承包人的优先权，没有实际意义。有法律问题，上法律快车http:/篇三：建设工程项目“黑白合同”效力的判定龙源期刊 .cn建设工程项目“黑白合同”效力的判定作者：张亚娜来源：法制与社会XX年第23期摘 要 建设工程项目“黑白合同”效力的判定历来是司法界一个难题。本文认为实践中应尊重当事人真实