当代刑法理论发展的两个基本向度

1/18当代刑法理论发展的两个基本向度关键词刑法客观主义/法益侵害说/规范违反说/实证方法论/价值论内容提要为了在当代刑法理论中确立一种法治观念，刑法学必须以重视行为及其实害的客观主义为基准进行建构。但是，刑法客观主义的继续发展，究竟应该坚持法益侵害说还是规范违反说刑法判断的步骤是应当采用实证方法论还是注重价值论层面的意义，都是特别需要研究的两个基本“向度”问题。在当前中国，强调规范违反说的重要性可能更有现实意义。要在刑法基本立场上坚持客观主义，就必须在犯罪论中将事实认定与价值评价统一起来。刑法客观主义重视行为及其实害，肯定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立其理论构架；刑法主观主义则拒绝承认行为概念在刑法学中的根本性意义，认为刑事责任的基础不是行为而是犯罪人可能反复实施犯罪行为的危险性。注关于刑法客观主义和主观主义的深入研究，请参见日大塚仁刑法中新旧两派的理论，日本评论社1957年版，第3页以下。19世纪中后期以来，刑法学中的犯罪论、刑罚论，以及分则各条构成要件之解释，都因刑法客观主义和主观主义学派理论的不同渗透而可能得出截然不同的结论。2/18不过，自20世纪30年代起，由于学派之争的逐步消融，极端化见解减少的趋势开始出现，学派之争的最终结果是刑法学以客观主义这种“理念型”理论为基点进行建构。注在今天的大陆法系国家，纯粹的主观主义观点已经很少有学者赞成。时至今日，刑法理论从总体上来讲，是建立在合理主义、明确化和民主主义基础上的，这样的立足点，就是“理念型”刑法直接影响的结果。LOCALHOST当代刑法学在总体立场上作出了倾向于客观主义的选择，并不意味着刑法中的所有问题就由此彻底解决了，在犯罪论、刑罚论中，还有许多具体的解释论问题需要仔细探讨。在这里，我主要在与法治有关联的意义上，讨论当代刑法理论继续发展的两个向度问题。刑法判断的对象行为还是结果由于重视行为及其实害的刑法客观主义内部不是铁板一块，强调结果侧面意义的分支极力主张结果的无价值性；重视行为侧面意义的分支凸显行为的非价值性，由此形成了立足于前期旧派的刑法客观主义和立足于后期旧派的刑法客观主义。一般地说，结果无价值论法益保护主义是对前期古典学派思想的直接继承，其重视侵害事实的存在，极力贯彻犯罪本质判断的法益侵害原理，主张刑法的机能就3/18是法益保护，犯罪的本质就是对法益的侵害或者危险；而行为无价值论社会伦理主义的源头是立足于报应刑主义的后期古典学派的思想，其重视规范对于社会生活的意义，认为刑罚惩罚是为了确证规范的有效性，刑法的机能是法益保护和社会伦理的维持，犯罪的本质是社会伦理规范的违反。注日川端博刑法总论讲义，成文堂1995年版，第37页。1法益侵害说结果无价值论。法益侵害说将刑法机能定位于对侵害生活利益行为的实际防止，把犯罪的本质诉诸对法律所保护的生活利益的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。注日平野龙一刑法总论，有斐阁1972年版，第51页。即“结果恶”才是违法性的根据。结果无价值论认为刑法的使命是保护人的生活利益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观面的要素在此阶段无须考虑。所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面结果的法益侵害性对行为违法性进行判断。例如，结果无价值论认为故意行为和过失行为的4/18违法性是一样的，在杀人罪既遂和过失致人死亡的场合，其结果都是“有人死亡”这一事实，在违法性评价阶段看，它们的违法本质、程度并无区别。注至于故意杀人罪和过失致人死亡罪的法定刑有较大差异，主要是因为行为人对于结果的责任不同所致。再譬如，掏枪对准对面的人开枪射击，客观地说，行为的危险性只与行为人和被害人的距离远近有直接关系，而和行为人的故意、过失无关，距离越近，违法性越大，而不是有故意危险性就大。规范违反说行为无价值论。规范违反说认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。注日团藤重光刑法纲要总论第3版，创文社1990年版，第14页。在此意义上所谓的“违法性”，是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序社会相当性标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。刑法要考虑如何保护生活利益，同时也要考虑社会伦理规范的维持，刑法应当在法益侵害或危险达到反社会伦理的状态时才可以施加惩罚。在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是行为本体自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相5/18当性，按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。注日藤木英雄刑法讲义总论，弘文堂1975年版，第78、78页。在很多时候，行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。在行为无价值论中，行为人的“人格”因素在违法性论中受到特别重视。例如，一般而言，行为人得到被害人同意，对其实施轻伤害行为的，视为被害人承诺的行为，阻却违法性，行为人不构成犯罪。但是，以骗取保险金为目的，行为人和被害人相勾结，行为人利用交通事故对被害人实施轻伤害的，则其行为构成伤害罪，因为行为人的动机恶劣。再譬如，故意杀人既遂和过失致人死亡之间，从行为无价值论的立场看，在行为人为什么会实施反规范的杀人行为这一点上，两罪并不相同；注所以，过失致人死亡罪的法定刑轻于故意杀人罪是因为其违法性和责任都不相同。行为人掏枪对准被害人射击的场合，不是距离越近危险性越大，而是行为人对结果的追求越强烈危险性越大，即基于故意的射击要比没有故意的射击受到更多的违法性评价。由此可见，行为无价值论认为是否对行为给予刑法评价，与行为人的主观6/18因素，如对法的态度以及行为人的个性等，有着直接的联系。行为无价值论者虽然将行为者的主观判断材料纳入评价范围，但是仍然坚持评价基准的客观性，不反对客观的违法性论。不过，从行为无价值论的实质来看，由于它是把规范视为对个人的命令和禁止，即法规范首要的角色是“行为规范”而不是结果无价值论所主张的“评价规范”，所以，对于不能理解规范实质的人，法的命令失效，不能进行违法性评价，行为无价值论在一定程度上又倾向于主观的违法性论，行为人是否有责任能力对违法性概念有限定机能。不过，这样的主张有使构成要件符合性违法性责任的犯罪论体系被间接否定的危险，所以，行为无价值论为极力避免这种危险，而倡导客观的违法性论。二元论。法益侵害说、伦理规范违反说都是实质的违法性理论，即从法规范的实质出发，考察行为对于作为法秩序组成部分的法益是否有侵害或者威胁。但是，法益侵害说和伦理规范违反说各自有其不足。法益侵害说仅强调侵害事实，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应7/18考虑招致法益侵害、威胁的行为本身的意义。所以，对法益侵害说的批判很早就开始了。威尔泽尔曾经指出“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中行为的无价值中才具有刑法上的意义。行为人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。”注转引自日大塚仁犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第132、116页。法益侵害说的主要问题在于，一方面，法益侵害说有将对法规范的侵害和对客体的侵害混同的可能；另一方面，它无法合理解释这样的问题在现代社会中，高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工，带来很多危险例如爆破技术的使用，造成施工人员的人身不安全，扰乱周围居民的生活；大量混凝土的使用严重破坏环境，远远超过刑法中规定的破坏环境资源保护犯罪的法益侵害程度，这些工程事实上也可以不进行例如没有高速公路，个人并不是无法出行，个人的日常生活也并不是根本无法进行。严格按照法益侵害说，这种对法益有侵害和危险的行为，是违法行为，应当加以禁止。但是，实际的情形是这种现象在今天打着“推进社会整体进步”、“促进经济发展”的旗号有增无减。而对于这些现象，只有行为无价8/18值论能够根据社会相当性理论给予说明高速运输工具的使用或者重大工程的施工虽然会发生法益侵害的后果，但是其对社会生活是有意义的，行为从一般的社会通念出发具有相当性。而法益侵害说就不能提供这样的解释。法益侵害说只能说这样的危险行为和其所产生的有益结果相比较，利大于弊，所以不具有违法性法益衡量说。但是，通过这样的比较和衡量所作出的解释既不详尽，有时也缺乏说服力；并且随着现代社会的不断发展，各种利益冲突的现象更加频繁和复杂，具体违法性界限的判断变得越来越困难，单纯从法益衡量的角度看待问题，有评价标准简单化之嫌。注在很多场合，对法益大小的比较很难进行。日板仓宏违法论的展望，载日藤木英雄、板仓宏编刑法的争点，有斐阁1987年版，第5页。规范违反说的弊端在于一方面，可能使伦理和法相混淆。虽然行为无价值论试图将违法评价与道德谴责区别开来，但是，由于评价标准社会相当性的内容不清晰，道德谴责的内容仍然与违法性评价纠结在一起，非难感情混进客观化的违法性评价中。另一方面，伦理规范、社会相当性等概念，就像费尔巴哈所提出的犯罪本质的“权利侵害说”一样，内涵并不明确。注当然，法益概念本身也很难说是很明确的，对此有的日本教授也赞成。概念不明确，处罚范围就难以确定，刑法适用者的恣意就难9/18以有效防止。此外，行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性，这样的标准并不能贯彻到底，因为有的行为从日常生活的角度看是有社会相当性的，但是并不能说它不具有违法性，例如汽车超速行驶的现象很严重，人们对这种现象都已经接受，认为其有一定的可容忍性，但是其违法性仍然是存在的。由此，折衷的见解开始出现，二元的行为无价值论登场并广有影响。所谓二元的行为无价值论，就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素。但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，侵害法益的行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。二元论可以这样表述从利益保护的立场看，刑法规范所关心的行为是使法益受到侵害或使之危险化的行为，对行为的违法和结果的违法必须同时作出判断。换言之，二元的行为无价值论在判断违法性时，将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑，主张对违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察，必须综合考虑行为者的行为样态、主观的要素等。二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基石性范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦10/18理秩序的保护之中。例如，藤木英雄教授认为，违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为。注日藤木英雄刑法讲义总论，弘文堂1975年版，第78、8页。大塚仁教授认为，社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作用，违法性的本质就是违反作为法律秩序基础的国家、社会的伦理规范从而侵害法益或者对法益有威胁的行为。注日大塚仁刑法概说总论，有斐阁1996年版，第338页。这样的观点就是试图结合行为的伦理规范违反性和法益侵害性两方面的内容来进行违法性判断。注对这样的思考方法，实际上今天的许多结果无价值论者也是同意的。例如，平野龙一就曾指出，考虑结果无价值时，“不仅是现实发生的结果，也必须考虑行为的方法、样态。但这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性，而不是把其反伦理性，行为无价值性也原样考虑进去”日平野龙一刑法总论，第216页，东京，有斐阁1975年版。这是想在结果的无价值之中包括行为本身所具有的一般危险性，可以说在此限度内加进了行为无价值的思考。此外，折衷的立场似乎尽力使自己与一元的行为无价值论相区别。但是，要防止的危险是，当需要将法益侵害和伦理规范违反合并加以考虑的时候，在具体案件的判断中，抛弃法益侵害说的立场，只进行伦理11/18规范违反性质的判断，这种倾向必须防止。因为在这样的情况下，折衷说所设想的限制司法恣意的目标并不能达到。按照前田雅英的观点，行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面违法性判断的对象是主观的还是客观的；违法性判断的基准是主观的还是客观的；在违法性判断基准中是否强调伦理要素；违法性判断是行为时判断还是行为后判断；是否从违反义务角度来判断违法性；在没有法益侵害危险性的场合，是否以违反伦理性、违反义务性为理由主张处罚。在上述六个对立问题上，主张前者或得出肯定结论的便是行为无价值论，主张后者或得出否定结论的便是结果无价值论。注参见日前田雅英现代社会与实质的犯罪论，东京大学出版会1992年版，第69页。按照这种思路，二元的行为无价值论和结果无价值论的总体区别就是行为无价值论认为行为是违反社会伦理规范，并最终侵害法益的行为，但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点。结果无价值论则主张行为是违反法规范并最终侵害法益的行为，但是行为的“法益侵害性”乃是违法性判断的核心。行为无价值论和结果无价值论对于“行为是违反规范并侵害法益”这一命题都是不反对的，对于行为最终会12/18指向法益也都不否定，注在这个意义上，完全可以说“法益”是整个刑法理论中的基石范畴和核心概念。只是说行为无价值论看重这一命题的前半部分，并将“规范”扩大解释为和社会伦理规范；而结果无价值论更青睐这一命题的后半部分，并将规范限定为法规范。这样的对立表明二者的分歧并不是很大。对此，大塚仁教授指出，刑法学对前述两种立场的异质性似乎强调得有些过分了，这两种立场只不过是从不同的角度认识违法性的实质，绝非不相容。注转引自日大塚犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第132、116页。讨论行为无价值论和结果无价值论的相关问题，无非是要表明如果当代刑法理论要确立一种法治立场，坚持法益侵害说基本上是妥当的、有意义的。但是，由于法益侵害说并不能解释所有的犯罪问题，适度考虑行为无价值中的规范违反的内容，以其补充法益侵害说的不足，可能是一种比较全面的观点。刑法判断的步骤实证方法论还是价值论刑法判断的步骤，实际上涉及犯罪论体系问题。对犯罪论体系的建构和解释不同，关涉到犯罪成立的范围和国家对个人权利的保障可能性，所以，其与法治命题紧密相关。在刑法主观主义的实证方法论构造中，只有经验上13/18可以掌握的事实是可以接受的，所以只承认客观的构造要件这里面没有故意和过失的判断问题。对构成要件要素，只接受描述性而不接受规范性的要素，因为规范的构成要件要素在解释上必须作价值补充。按照描述性的构成要件概念行为就是一种由肌肉的神经作用引起的机械性现象。对于因果关系，则坚持条件说，因为前后相继、价值中立的因果关联是经验上可以把握的对象。对违法性，作形式上的理解，即与实定法规范相冲突的情况就是违法。构成要件合致的行为是否违法，须检验其有无“法定的违法阻却事由”，该事由不能凭藉价值上的思考任意创造。对罪责，则认为心理责任论是合理的。心理事实包括故意和过失两种，前者是对外在世界变化的认识与希望；后者则是对于客观世界变化的缺乏愿望。上述犯罪论体系建立在科学实证主义之上，在其潜意识中承认自然界有一个因果法则决定着事物的生与灭，一切存在现象都可以用物理性的检验加以确证。经验论的犯罪论体系似乎强调对客观行为发展进程的事实评价，表面上看可以防止司法恣意，实现惩罚的明确性，但是，它与刑法客观主义的真正意蕴并不一致。当代刑法理论中所坚守的客观主义立场作为一种理念型理论，始终强调法治的终极意义，强调犯罪事实行为与实害客观性的意义，在犯罪论体系上一直坚持价值评14/18价的介入。以这种理论为支撑点的犯罪论体系与经验论的犯罪论体系存在两个本质的差异其一，刑法客观主义作为一种理念型理论，强调融事实评价和价值评价于一体，其犯罪论体系是实质性、价值性的；经验论上的犯罪论体系则是形式化、价值无涉的，从而形成价值事实的对立状态。其二，刑法客观主义虽然与价值论有关，但是它是试图通过对行为的价值评价来凸现事实客观性的意义；而刑法主观主义中经验论犯罪论体系的探讨是为了达到一种知识的客观性、与价值立场无关的纯粹性。所以，要在刑法基本立场上坚持客观主义，就必须在犯罪论中将事实价值统一起来。应当承认，在犯罪论体系形成以前，有一个已经成型的、有意识内涵的真实世界，这个世界的概念，不是透过方法论上的概念塑造才产生的。刑法中的概念形成，只是对已经成型的犯罪存在现实加以“描述”而已。所有关于生活素材的法律概念都是描述性的概念，这些概念不能创造出现实，它们只是对于先于概念而存在的现实加以理解而已。而这些描述、被理解的对象并不是价值中立的实存元素，而是存在于具体价值关系当中的存在现实，人们所经历的经验实在现象，都有其关涉的最高价值。因此，我们可以说犯罪存在现实是一种有价值关系的现实，犯罪15/18论体系是对有价值关系的犯罪存在现实的描述，评价的概念体系和被评价的生活秩序就不再是互不相干的体系，法秩序、法治的状况都可以从生活世界、价值评价过程中引导出来。这样，犯罪论体系就可以发生一些变化区分“不法”与“罪责”，在不法阶段，对行为作否定性价值判断，其核心概念是法益侵害性。在罪责阶段对行为人作否定的价值判断，其核心是非难可能性。这样，人们首先对行为有了新的理解，将行为本身视为一种因果的、机械性现象的因果行为论被抛弃，对行为意义的理解被放在价值的层面上进行。例如，依照因果行为论，从纯粹经验的角度，我们就无法理解一个单独的不作为何以具有刑法上的意义而应被纳入构成要件进行判断但是如果从社会的价值评价角度出发，我们就可以说，没有任何动作的不作为违背了社会的期待，在社会意义这一点上是无价值的，需要刑法加以过问。在构成要件解释上，必须作价值上的补充，所以坚持主观的构成要件要素故意、过失就是必要的，这样，构成要件就不再是绝对地客观化的。对违法性，经由价值上的思考，一个构成要件，当该行为如果没有带来损害或者损害极其微小，对这个行为可以判断为不违法。这个利益衡量的原则，使违法阻却事由被不断创造出来，超法规16/18的阻却事由概念得以出现。就责任评价而言，行为建立在意识的认知功能上面，罪责则是意志对价值的情绪选择，情绪上的价值选择正是罪责在存在论上的对象，所以，要坚持非难可能性的价值判断标准，把违法性认识意识视作故意的核心，承认期待可能性概念，但是要限制其使用范围。这样的刑法客观主义立场是接近于目的行为论的，但是它是对目的行为论的大幅度修正。目的行为论之下的犯罪论体系也强调犯罪认识过程中的价值评价，但是，并没有将这一点贯彻到底。将价值评价作为刑法客观主义理论的基本向度，是为了强调一种思想上的复归，即向贝卡利亚以来的思辨型刑法学传统复归，从而摒弃刑法学中的自然主义、世俗主义做法。这样的犯罪论承认价值的客观存在性人类和他的生存空间及所有自然界和精神界的存在现实，只要是对共同生活关系重要的，都构成一个复合的存在，这个复合的存在不是一团混乱的物质，而是内含、隐藏着价值的东西。将价值要素贯穿于整个犯罪评价过程构成要件、违法性和责任，使犯罪体系阶层有两大变化一是法秩序的意义更加得到展现，这是对刑法客观主义传统的坚持；二是与行