司法考试民诉知识点总结(1)

.民事诉讼法的基本原则和基本制度1、公开审判制度法定不公开审理vs法定不公开质证法定不公开审理：涉及国家秘密和个人隐私及其它法律规定的情形。法定不公开质证：涉及国家秘密、个人隐私以及商业秘密，或者法律规定应该保密的证据，不得公开质证。2、独任制的适用范围（1）基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。（包括大多数的非讼案件）（2）适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件；认定公民无民事行为能力案件；确认调解协议案件；实现担保物权案件。一律适用合议制：非讼程序中适用合议制的情况包括选民资格案件；重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件、认定公民无民事行为、限制行为能力、认定财产无主、确认调节协议、实现担保物权；公示催告程序中的除权判决阶段。（3）公示催告程序的公示催告阶段。（4）督促程序。3、适用第一审程序审理的案件=一审+发回重审+部分再审4、二审程序人民陪审员一律不得参加；再审程序不等于二审程序；再审程序中发回一审的仍可以按照一审处理；只要是一审普通程序，均可以吸收人民陪审员参加合议庭。5、所有一审不公开审判的案件均需开庭审理。当事人与诉讼代理人1、当事人的确定行为人自己责任未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人个体工商户：有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人；登记与实际经营者不一致的，为共同诉讼人。冒用法人名义或超越代理权：实际行为人为当事人为他人行为负责法人非依法设立或未领取营业执照的分支机构法人或其他组织的工作人员的职务行为致他人损害因劳务行为致他人损害劳务派遣：被派遣人的行为致他人损害：接受劳务派遣的用工单位为被告；但劳务派遣单位有过错的，列为共同被告，无过错不究原则。机动车侵权责任因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺：实际借用人为被告租赁借用时，若机动车所有人对损害的发生有过错：共同被告校园事故责任无或者限制行为能力人在教育机构受到第三人人身侵权：实际侵权人为被告，但教育机构未尽到管理职责的，学校和侵权人为必要共同被告。公共场所管理人、群众活动组织者责任通常由管理人或者组织者作为被告第三人行为致害的：第三人为被告第三人侵权但管理人未尽到安保义务：共同被告新闻报道侵权原告只诉一个的，怎么诉怎么列；单位和作者均被诉的，先看有无职务隶属关系，若有只列单位为被告宣告股东大会决议无效或者撤诉股东为原告，公司为被告公司解散诉讼起诉的股东为原告，公司为被告，其他股东可作为第三人一般保证只列被保证人为被告or将被保证人和保证人作为共同被告连带保证怎么诉、怎么列企业法人解散依法清算并注销前：该企业法人为当事人未依法清算就被注销：以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人2、必要共同诉讼人的追加原诉讼人情况追加的必要诉讼人个体工商户挂靠集体企业并以集体以企业名义从事生产经营活动的经营者被挂靠的集体企业个人合伙私营企业实际经营者营业执照上登记的业主与实际经营者不一致登记的业主借用人借用业务介绍信出借单位借用合同专用章借用盖章的空白合同书借用银行账户个人合伙中的某合伙人个人合伙从事民事活动引发的纠纷其余的合伙人继承遗产中的部分继承人有关继承遗产的诉讼未明确表示放弃实体权利的其他继承人被代理人委托书授权不明等需要承担连带责任的情况代理人共同财产的部分共有人共同财产受到他人侵害其他共有人保证人在一般保证情况下债务人直接侵权人对被害人发生侵权行为可能承担保证责任人分立后的某个单位有人单位分立为多干单位分立后的其他单位3、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人必要共同诉讼普通共同诉讼诉讼标的共同的诉讼标的同一种类的诉讼标的诉讼请求的数量只有一个共同的诉讼标的有数个合并审理的诉讼标的，有数个诉讼请求是否为可拆分之诉不可拆分之诉，必须合并审理可分之诉，各诉可独立是否需经当事人同意不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人同意才能合并审理4、起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼起诉时人数确定的代表人诉讼起诉时人数不确定的代表人诉讼起诉时人数是否确定确定不确定诉讼标的可以是共同的也可以是同一种类的只能是同一种类的使用程序一般公开审理、作出裁判（1）要经过公告（不少于30日）、登记等特殊程序，以便确定当事人（2）裁判具有扩展效力，可以直接适用代表人的产生方式由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表的当事人，在必要共同诉讼中亲自参加，在普通共同诉讼中可以另行起诉推举商定指定推选不出代表的当事人可以另行起诉5、共同原告与共同被告6、不得追加为无独立请求权的第三人的情形：（1）参加之诉专属于其它法院管辖的。（2）参加之诉的双方当事人定有书面协议（约定管辖），将争议提交其它法院管辖的。（3）参加之诉的双方当事人订有仲裁协议，不得向人民法院起诉的。7、有独三和无独三区别区别有独立请求权的第三人A和B就某一法律关系发生争执；若A告B时，当C发现自己利益因A与B的某一法律关系受损，即其需要提出独立的诉讼；此时C为有独三，C可告A+B无独立请求权的第三人A告B时，发现C也有责任，A追加C为被告参加诉讼的根据对他人之间的诉讼标的（物）主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律上的厉害关系参加诉讼的方式提起诉讼；法院无权追加申请参加或者法院追加诉讼地位独立原告，享有所有原告诉讼权利处于辅助人的地位，也是广义的当事人具有独立的诉讼地位；一审中无权提出管辖权异议，无权放弃变更诉讼请求或者申请撤诉；一审判决中没有判决其承担民事责任的，无权提出上诉，但是可以作为上诉人参加到二审程序中；判决有责任的可以提出上诉。是否会承担民事责任不会参加被告诉讼，可能会承担责任代位权诉讼、合同转让纠纷8、第三人撤销之诉提起第三人撤销之诉的条件（需要同时满足）属于形成之诉（变更之诉）（1）主体：有独三和无独三，客体：已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。（2）程序条件：因不能归责于本人的事由而未能以有独三或无独三的身份参加诉讼。有以下情形：不知道诉讼；申请参加未获批准；知道诉讼但因客观原因无法参加；因其它不能归责与本人的事由未能参加诉讼。（3）时间：知道或者应当知道民事权益受到损害之日起6个月。9、公益诉讼1、有侵权行为地或者被告所住地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。2、公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。（即：法庭辩论终结前可以撤诉）民事诉讼辅助和保障制度1、期间期间的种类：法定期间和指定期间 ； 可变期间（举证时限、执行申请期、一审（简易和普通）程序的审限、二审判决和裁定的审限）和不可变期间 指定期间均为可变期间；法定期间包括可变和不可变。期间的计算：年月日次日开始；时次时开始。期间的顺延：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在消除障碍后10日内可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。不计算在审限内的期间：公告、鉴定、管辖权争议、管辖权异议、庭外和解。民事诉讼期间的特殊性：涉外民事诉讼案件中，人民法院审理涉外案件不受一审审限和二审审限的限制。2、保全和先予执行比较：启动方式、适用范围、担保、裁定效力及其救济机制保全分为诉前保全和诉中保全先予执行必须由当事人申请，法院不得依职权主动采取措施。先予执行的适用范围：（1）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索回复生产经营急需的保险理赔费用的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。执行前保全3、送达（必须是法院向当事人才是送达）直接送达：电子送达：适用条件（须经当事人同意，当事人不知情情况下直接发送电子文书无效）和适用对象（无论当事人是否同意，判决书、裁定书、调解书不能采用电子送达）留置送达：具体的留置方式及其适用限制；在送达证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把送达文书留在受送达人的住所，并记录送达过程，即使为送达。离婚案件不能将送达文书交与当事人配偶。委托送达的受委托主体：受诉法院委托其他法院送达，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证。转交送达只有三种情况：军人、被监禁、被采取强制性教育措施。公告送达适用条件：（1）受送达人下落不明；（2）穷尽了其他送达方式仍无法送达。期限：国内60日，国外3个月。适用简易程序的不适用公告送达。调解书不能留置送达。支付令可以留置送达，但不能公告送达。当事人未提出书面申请，二审送达地址以一审为准。4、对妨害民事诉讼行为的强制措施拒不履行生效判决法院调解一审可以不制作调解书，二审必须制作（为了明确一审判决书的效力，二审调解书送到后，一审判决视为撤销）。原则上调解协议不得转化为判决书，但有两种例外：（1）无民事行为人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书；（2）涉外诉讼案件中的调解，当事人要求发给判决书的，可以依据协议内容制作判决书送达当事人。民事诉讼证据与证明1、书证、物证、视听资料和电子数据书证：以其记载的内容或者思想证明案件事实的证据。物证：以其外部形态、存在状态和物质属性来证明案件事实的证据。视听资料：类似于书证，利用“高科技手段”储存信息，并需要借助特定的设备反应所储存信息来证明案件事实的证据。例如：X光片，雷达扫描资料电子数据（2012年新增）：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、手机短信、电子签名等储存在电子介质中的信息。证人鉴定人专家辅助人功能对事实问题发表意见（感知、记忆、表述）对专业性问题提出鉴定意见对鉴定意见及其他专业性问题发表意见参诉方式依申请或依职权通知依申请或依职权依申请回避不适用适用不适用费用谁申请谁垫付，谁败诉谁承担谁申请谁承担其他问题保证书：不签不得作证当事人对鉴定意见有异议或法院认为有必要专家辅助人对专业性问题发表的意见，视为当事人的陈述出庭作证为原则、不出庭作证为例外；无正当理由拒不出庭的，证人证言不得单独作为定案依据不出庭的后果：鉴定意见不得作为定案依据+要求返还鉴定费用双方当事人申请的专家辅助人可以对质本证和反证：第一步，该证据的证明对象即待证事实是什么。第二步，谁应当对待证事实承担证明责任。第三步，该证据是有谁提出来的。若有承担证明责任的人提出，则是本证；若由不承担证明责任的人提出，则是反证。直接证据和间接证据：直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据。间接证据：不能够单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。原始证据和传来证据：原始证据：直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间环节的证据。传来证据：并非来源于案件事实，是经过复制、转述等中间传播环节的证据。质证：质证的主体只能是当事人；并非所有的偷录证据都要适用非法证据排除规则，而要看其是否足以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取；设计商业秘密的证据，属于法定不公开质证的证据，但是不公开质证不等于不质证。民事司法程序民事司法程序：民事审理程序和民事执行程序。民事执行程序包括民事诉讼程序和民事非讼程序，民事诉讼程序包括一审（普通程序和简易程序包括传统简易和小额诉讼程序）、二审和再审（审判监督程序）非讼程序包括特别程序（选民资格；宣告公民失踪、死亡；认定无民事行为能力、限制民事行为能力；认定财产无主；确认调解协议；实现担保物权）、督促程序和公示催告程序。普通程序（裁定）不予受理（1）不属于民事，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼（2）双方当事人达成书面仲裁协议的，告知去仲裁，仍坚持起诉的，裁定不予受理；但仲裁条款或者仲裁协议无效的除外。（3）依法应由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请，仍。（4）不属于本院管辖的（必须在受理之前），告知向有关法院起诉，仍。（5）依法在一定期限内不得起诉的，原告撤诉的离婚案件，判决不准离婚和调解好的离婚案件，因为相同理由提起诉讼的，裁定不予受理。（6）判决、裁定、调解书等已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知申请再审；但是一审中准许或者裁定撤诉的，可以再行起诉，二审不得再诉。应当受理（1）裁定不予受理、驳回起诉的，原告再次起诉，符合条件的；当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的；（2）当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超过仲裁机构权限的；（3）判决不准离婚、调节和好的案件，判决、调节维持收养关系的案件被告向人民法院起诉的；夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚不申请下落不明人失踪或者死亡的（4）赡养费、抚养费、抚育费案件，裁定发生法律效力后，因新情况新事由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的。（5）当事人超过诉讼时效期间起诉的（裁定）驳回起诉（判决）驳回诉讼请求决定延期审理1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭2、当事人临时提出回避3、需要通知新的证人到庭裁定诉讼中止1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未明确法定代理人3、一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务继承人的4、一方当事人因不可抗拒事由不能参加诉讼5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结裁定诉讼终结1、原告死亡没有继承人2、被告死亡无遗产3、离婚案件一方当事人死亡审理前的准备活动1、送达文书：起诉状副本和答辩状副本2、法院在受理通知书或应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利义务，或口头告知；告知当事人合议庭成员，有认识的赶快行使回避权3、认真审核诉讼材料，收集必要证据；追加当事人；传唤当事人4、当事人没有争议，且符合督促程序条件的，可以转为督促程序；可以调解的，采取调节方式及时解决诉讼；根据案件情况确实适用简单程序还是普通程序；需要开庭审理的，通过组织证据交换（非必须）、召集庭前会议等方式，明确争议焦点，做审理前的准备起诉状的法定内容（1）当事人双方的基本资料，包括姓名、性别、年龄、民族职业、工作单位、住所、联系方式（2）诉讼请求和所根据的事实与理由（3）证据和证据来源，证人姓名和住所一审普通程序的审限6个月+6个月（特殊情况）+X（上级批准）立案之日起到裁判宣告、调解书送达之日止的期间不计算在内的期间：公告；鉴定；和解；管辖权异议；法院之间管辖权争议缺席判决的适用对象（1）经传票传唤，无正当理由不到或未经法庭许可中途退庭的被告（2）本诉的原告（3）无行为能力的被告的法定代理人（4）无独立请求权的第三人（5）申请撤诉未获批准的原告，其中包括有独三合并审理的主要情形（1）案件受理后、法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。（2）基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，法院可以合并审理。（3）反诉和本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者基于相同事实的，法院应当合并审理。民事判决、民事裁定和民事决定民事判决：适用于解决实体性问题；原判决中存在遗漏，直接做出补充判决；对于原判决中的错误判决内容，只能借助法定程序予以纠正。民事裁定：适用于解决程序性问题；补正判决书中的笔误。民事决定：主要解决一些特殊事项；回避；拘留、罚款等对妨害民事诉讼行为的强制措施；延期审理；诉讼费用的减、缓、免；法院对已经生效的裁判认为应当再审。民事判决民事裁定民事决定适用对象实体多数程序；少量实体。法院内部工作关系方面的事项；特定的程序性事项形式书面书面或口头书面或口头上诉的适用范围各级法院的一审判决；发回重审后做出的判决；再审适用一审程序做出的判决不予受理、驳回起诉、管辖权异议、移送管辖、管辖权转移、驳回批产申请不可上述上诉期限1510再审的适用范围除了再审后维持原判、非讼案件和解除婚姻关系的判决外，其他判决均可以申请再审不予受理，驳回起诉不可再审可否复议不适用复议制度可以复议的：保全裁定、先予执行的裁定、执行管辖权异议的裁定、执行行为异议的裁定回避、拘留、罚款的决定可以申请复议简易程序（仅限于基层人民法院及其派出法庭）适用范围1、简单的第一审民事案件：事实清楚、权利义务明确、争议不大的案件2、当事人双方约定适用简易程序的非简单第一审民事案件不适用简易程序的案件1、起诉时被告下落不明的案件。2、发回重审和适用审判监督程序（再审）的案件。3、非讼案件：特别程序案件、公示催告程序、督促程序4、当事人一方人数众多5、涉及国家利益、社会公共利益6、第三人撤销之诉；第三人请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的应当先行调解1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷2、劳务合同纠纷3、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷4、宅基地和相邻关系纠纷5、合伙协议纠纷6、诉讼标的额较小的纠纷普转简（需要同时满足）1、必须是基层人民法院及其派出法庭适用第一审普通程序审理的民事案件。2、必须是当事人各方自愿选择适用简易程序3、需经人民法院审查同意简转普1、当事人针对适用简易程序提出异议，且法院审查后认为异议成立的2、人民法院在审查中发现不适用简易程序的3、原告提供了被告的送达地址，但是法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的4、审限自立案之日起计算传统简易程序的特点1、起诉方式简便：书面起诉为原则，口头起诉为例外2、受理方式简便：可以当即审查、当即受理3、传唤、通知、送达和审理方式简便、灵活，但需要保障当事人陈述意见的的权力；举证和答辩的合意性、非必须性。4、审判组织简单：独任制5、开庭审理程序简便：没有明显的阶段性；一次开庭为原则（当庭审结、当庭宣判），再次开庭为例外6、审判期限：立案之日起3个月+X（院长批准），但累计不得超过6个月7、裁判文书简化：可以简化认定事实或判决理由的情形：（当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求；涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁定书的内容；且法院认为理由适当的；当事人双方一致同意简化裁判文书的）二审二审程序的特点1、必须书面申请提交上诉状2、开庭审理为原则，不开庭审理为例外3、一审用判决的，二审依然用判决；