新中国传统犯罪构成理论问题之检视

1/12新中国传统犯罪构成理论问题之检视【论文关键词】犯罪构成体系刑事责任【论文摘要】我国传统犯罪论体系存在一些不足，但症结性问题不是体系中的递进性不足或逻辑混乱，而是在评价时重实质概念，轻形式概念；重事实判断，轻规范评价；重视犯罪的静态要素，忽视行为的动态要素，结果使得刑事责任评价不足。一、对传统犯罪构成论之批判与反批判根据我国传统犯罪构成理论，犯罪之成立以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件得以“齐合填充”为充分条件。这种模式或体系肯定存在不足，但其不足表现在哪些方面呢对此，一些学者依照德日体系的比对总结出我国犯罪构成论有如下问题1它是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成2它是平面祸合的犯罪构成，而不是递进型的犯罪构成3它难以兼顾实质要件和形式要件的统一4它重视经验分析，忽视价值评判5其逻辑体系不明确，容易导致各种要件的混淆6它不能体现控诉和辩护的统一，等等。在笔者看来，以上见解在很大程度上是为了追求体系上的美感，于实践需要并未切中关键问题，因为我国犯罪构成理论具有德日犯罪构成所不具有的优点一是它可以大量地节省司法资源，防止在要件缺损的案件中浪费时间2/12和财力二是它可以发挥积极的人权机能，比如盗窃，根据美国刑法，明明是一个儿童，警察却要将它诉至法庭，在考察了他的行为符合法律的犯罪规定以后，再由律师来进行“未成年”的抗辩，然后由法庭做出无罪判决。川这点在德日模式中也一样，即关于未成年人的行为，首先要进行构成要件的符合性判断，然后进行违法性的论证，而只有到责任评价时，才能停止进一步的评价。LOCALHOST可见，与德日或者英美刑法等国的犯罪论体系相比较，我国犯罪构成理论在定罪或者定性方面尚没有较显著的瑕疵，至少目前还没有一种理论能有力地说明这一点。在所有上述指责中，以下两点是尤其值得商榷的。一所谓缺乏递进性之指责如日本大家仁教授认为，中国刑法犯罪论体系是不妥当的，因为“把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。例如，像后述的主观的违法要素参见第434页以下，虽然是主观的要素，但是，应该像客观的违法性要素一样被作为违法性判断的对象，同时，像客观的责任要素参见第429页，尽管是客观的事实，但是，是与其他的主观要素一样，应在决定可否对行为人进行责任非难时加以考虑。”这样的体系，“有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，3/12而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判断犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。，3笔者对于大家教授的评判，有以下异议第一，将中国、俄罗斯和英美刑法学的体系等同于前行为论体系是错误的，因为在前行为体系中，行为不是刑法中的基本概念，而在中国、俄罗斯和英美刑法学中，“行为概念依然是贯彻全部范畴的主线”，“行为作为一个事实，始终是刑法评价的对象”，4所以，他们属于行为论体系中的分支。第二，由于我国刑法中刑事责任评价和犯罪认定是分离的，依据英美刑法学的方法，在责任评价阶段存在犯罪的辩护事由，这样，就在犯罪成立的平面之后，深人展开对犯罪个性因素的分析，从而，刑法对犯罪的评价完全可以“脱平板化”，并形成更生动、更丰富、更深人的评价机制。这非但在犯罪成立上是合理的，而且在刑事责任大小的分析上也是可取的，它避免了德日“三段论体系”中混淆责任大小评价和犯罪定型评价的缺陷。二所谓逻样混乱之指责如我国有学者认为，我国犯罪构成体系，虽是一个整体，但是在其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，历史过程和逻辑过程是不统一的，这容易造成混乱。笔者认为，就如吃饭穿衣的顺序一样，这不是什么原则性的问4/12题。比如在吃饭的时候，是先吃饭还是先吃菜，每个人的习惯不同，每个地方的风俗不同，可能有些地方的人有先吃菜后吃饭的习惯，而另外一些地方的人则可能习惯于边吃饭边吃菜，但无论如何，最后都是吃饱肚子穿衣服也是这样，比如穿毛衣的时候，有的人习惯先套头后套手，而有的人习惯于先套手后套头。对于犯罪论来说也是这样，只要在大的方面没有问题，就不应当纠缠于这些细微的区别。而且即便我国刑法理论有这样的特点，也不能说它不好。实际上，在英美法系刑法中，关于犯罪论的模式和地位，也没有全然一致的看法，其中既存在一般犯罪构成论和具体犯罪的顺序的不同意见，也存在客观要件和主观要件顺序的异见LOEWY在具体犯罪之后讨论其构成部分，依次从以下内容展开论述1犯罪意图，2犯罪行为，3犯罪未遂，4共谋，S辩护事由HERRINGEMANUEL将犯罪的构成分如下内容依次论述1犯罪行为，2犯罪心理态度，3心理和行为与结果之间的一致性，4因果关系，S责任，6辩护事由，犯罪未遂，8共5/12谋，9同谋和唆使，10具体犯罪PADFIELD将犯罪的构成依次分为1犯罪行为，2犯罪心理状态，3能力耗弱的状态，4一般辩护事由，S共谋，6不完整犯罪，7具体犯罪。S而且就我国犯罪构成理论看，一般遵循“犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪的主观方面”的“发现论”顺序，或者“犯罪主体犯罪主观方面犯罪客观方面犯罪客体”的“行为论”顺序。其中的基本结构都是大同小异的。这就说明，我国犯罪构成论并非如批判者所说的那样逻辑混乱，而是大体上有“章”可循。二、我国犯罪构成论的症结我们必须承认，我国犯罪构成理论虽然定性问题不大，但是对犯罪有关方面的评价还是不足的，容易导致形式正确但结果不合理的结论。就其原因及其表现而言，主要存在以下几个方面的问题。一重实质概念，轻形式概念从形式上看，在我国刑法中，犯罪的成立必须符合犯罪构成，即与行为和行为主体相关的主观要素和客观要素必须充足犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等四个方面的要件。在有的学者看来，这似乎说明我国刑法中的实质和形式构成没有截然分开，它表明认定犯罪的法律模式是什么，有哪些条件，它还表明了认定6/12犯罪的大致标准。结合社会危害性理论，所以，我国犯罪构成四要件是形式和实质的统一。6然而，笔者认为，虽然在总体上我国刑法体系是符合形式与实质的统一的，可是，就犯罪构成的判断而言，它本来应当是一个形式的判断过程，和德、日刑法理论中的构成要件符合性的判断具有一样的属性和机能，无论是犯罪构成还是构成要件，都是理论为司法提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就成立犯罪。但在平面的犯罪论体系中，要实现形式与实质的统一，可能采取的一种做法，就是对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。这也正是我国刑法理论的通常做法。假如如上述论者所说，我国犯罪构成论中包含着实质判断的话，那么，结合犯罪阻却事由的判断，就表明实质要素在我国犯罪论中占据很大比重。此外，我国犯罪论体系是以实质性的界限性概念为主构建的，比如犯罪论中的行为，不是强调形式意义上的实行行为，而是强调实质意义上的危害行为再如关于犯罪L“理态度，在认知要素上不是强调构成要件的事实，而是强调危害社会的结果。可行为犯是无结果可言的，因而这样的定义值得怀疑。而且关于犯罪过失的概念，通说认为，“所谓犯罪的过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免7/12的一种心理态度。，FL可是众所周知，过失犯罪以刑法有特别规定为限，犯罪过失也应当受到刑法规定的限制，因此，在德日等国刑法中，关于犯罪过失都强调“法律特别有规定加以例外处罚的场合的心理态度”，可见我国犯罪过失的概念中忽视了法律形式的限制还如我国刑法中的共同犯罪人，是以实质性的作用为主进行分类的，而德日等国刑法则强调形式上的分类。从这些表现中，我们应当承认，我国刑法的形式要件没有得到很好贯彻和把握，在许多时候为实质要件所取代。犯罪构成或者构成要件模式是规制普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件，如果它不能得到很好的适用，就时刻危及到罪刑法定主义如果犯罪构成中形式要素不足，则容易导致责任评价的虚无，使罪责一致的原则流于文字。在我国，过去忽视犯罪的形式概念和框架，是罪刑法定原则不能被很好贯彻的最根本的原因现在轻视形式的要素，则是造成相当多的不合理判决的原因。比如在共同犯罪中，因为不是根据形式的要件区分犯罪人，在把握主犯和从犯时就有很大的随意性。当然，完全从形式上确认犯罪的符合也不正确。在这方面，德日和我国刑法有相互“靠拢”的倾向。F8二重事实判断，轻规范评价在我国学者看来，犯罪构成的四个方面的要件相当于犯罪成立的四个部分的零部件，它可以被机械地拆卸和8/12任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。9可是，当我们认为犯罪论体系也是一种认知体系时，就应当把犯罪论体系当作一种特殊的社会认识论体系，即关于犯罪事实的认知论体系。任何社会认知，都包含着事实陈述与价值判断两种内容，也必须凭借经验和规范两个标准。因为“真理不是终极之物，真理本身还要从我们的合理可接受性标准那里获得生命，而如果我们希望发现真正隐含在科学之中的价值，这些标准是务必注意的。”“经验世界是依赖于我们的合理可接受的标准的我们使用合理的可接受性标准来建立一幅经验世界的理论图景，然后，由于这幅图景的发展，我们根据这幅图景来修正我们的合理可接受标准本身，如此不断，以致无穷。”川所以，忽视规范评价的犯罪论是不科学的。在此意义上，我国犯罪构成理论的评价机制中就存在这方面的问题。在这里，还有两个观点是需要商讨的一种观点认为，犯罪构成或者构成要件的符合性是无价值的、无色彩的中性评价。这是一种极为流行的观点，它是深受贝林格构成要件理论影响的结果。在贝林格看来，“构成要件是完全客观的实体，是可以感知的外界的过程。”因而，很多学者认为构成要件的符合性是无价值的判断。但是，刑法是9/12根据一定的目的建立的法律体系，刑法学也是根据刑法的目的建立的知识体系，一定的目的是它们的共同精神支柱，所以，在适用刑法或者展开刑法理论的同时，也就是刑法精神在刑法事实世界的体验过程。即便在构成要件的形式判断中，也不仅仅是经验事实的对称性分析，还包括价值的评判。这种价值评判，在微观上存在于特定的刑法概念中，如“他人的财物”、“淫秽物”等在宏观上，最典型的如因果关系评价，过去完全立足于物理法则进行经验判断，但是现在一般认为，规范性要素也是不可缺少的，因而才出现了所谓的“法律因果关系”概念。另外一种观点认为，我国刑法中因为存在实质的判断，它们通过社会危害性反映出来，因而它包含价值的判断。”笔者对此有两点异议首先，实质判断中即可包含事实成分，也可包含价值成分，不能说因为我国刑法中存在实质判断，就认为必然存在价值评价。其次，以社会危害性为例，在一定程度上它也是价值评价的结果，而不能说“四个要件都是以社会危害性为基础的”，可见在刑法上反映社会危害性的，是构成要件的事实，而不是社会危害性决定实质的构成。如果根据法律的内容判断犯罪构成，它所需要的要件反映的只是经验世界的事实，应当认为主要属于事实性要素。即便在具体概念中存在规范判断，如规范性要素，但是在因果关系论中，如后所述，它是很典10/12型的经验法则的结果。犯罪构成不可忽视规范评价，而我国模式却正好忽视了这一重要的内容和标准，其直接后果并不是定罪不准确，而是在选择构成事实时缺乏明确的目的，不能有效限制客观归属的范围。三重视犯罪的静态要素，忽视行为的动态要素在我国刑法的犯罪认识过程中，仅仅依据法定的四个方面的要素进行充足性讨论，就会陷人静态评价的“泥潭”，而不能机能地把握和分析具体的犯罪因素，这就很难在相同的犯罪构成中将行为人区别开来。比如盗窃，有的是因为饥饿，出于生理原因而实施的，有的是因为贪图享受而实施的，但是盗窃的动机不是犯罪构成的要素，那么在犯罪的认定中它就不能被评价再如杀人，有的是行为人出于报复杀人，有的出于义愤杀人。即便是报复，也有不同原因，有的是因为他人举报自己的错误，有的是因为他人长期虐待自己。这样的情形也不能在犯罪中被评价。可是根据“刑罚个别化”的原理，在适用刑罚时，应根据行为人的具体行为表现、在犯罪中的地位、犯罪后的表现以及行为的原因等要素进行综合评价，以决定刑罚。在这方面，英美刑法或者德日刑法的犯罪认定模式比较容易实现“刑罚的个别化”。比如在英美刑法中，行为人的行11/12为构成杀人，这是类型性的定罪，但是，在抗辩程序中，可以通过精神紧张、认识错误、被胁迫等等宽恕事由来求得法官的谅解和同情，以达到减免刑罚的目的。在德日刑法中也是一样，符合构成要件的杀人行为，也是抽象的犯罪类型，它不能显示行为人的特性，但在责任判断中，因为考虑期待可能性以及违法意识的可能性，从而“激活”了犯罪的具体事实，便于依据具体情形确定责任大小。当然，德日理论的问题在于，在确定犯罪成立的过程中，一并讨论责任的有无和大小，似乎不太妥当。三、结论由于上述问题，使得刑事责任在我国刑法理论构造中处于十分尴尬的地位。恰如有的学者指出的在认定犯罪的过程中，刑事责任实际上并不是一个举足轻重的范畴，它可以说生存于犯罪与刑罚的夹缝中，地位显得无关紧要甚至变得十分卑微。因为刑事责任仅仅是犯罪构成的一个自然的结果，