BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题

BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题 来源：中华建设工程房地产大律师联盟 发布时间：2009-09-01 查看次数：2256 以某市地铁5号线为例 BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题 在BT模式下地铁建设项目投资建设合同（下称BT合同）的签订阶段，应该从两个大的方面把好法律关，以确保BT合同的签约质量。 一、与招投标衔接，把握四个环节确保BT合同的签约质量 保证BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的安排和布局，所有合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求，同时要求投标人作实质性响应。 具体的关键问题是招投标与签订合同的互相衔接。在开展招投标工作的同时要考虑合同如何签订，将招投标过程与合同的签订紧密衔接起来。以下是必须注意的四个具体问题：（1）BT合同招标应事先经建设主管部门批准，主管部门应以告知性备案方式进行备案 根据财政部、发改委、建设部、中国人民银行四个部委于2000年1月4日颁布的6号文件，规定在政府投资项目招投标过程中签订的合同需要提交政府主管部门备案，且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案。如果地铁5号线采用BT方式建设，在采用招标的方式完成招标的所有程序，确定中标单位并签订合同，整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准。 BT项目存在较多新的状况，如投资的方式、政府的监管、用地的方式等，项目建设经过有关部门的审批是关键。我国法律尚没有关于BT用地方面的具体、明确的规定，所以建议在操作过程中要完善审批手续，具体落实政府告知性备案的具体程序。 关于采用BT方式建设，国家的法律层面现还没有相关规定，只有建设部和发改委等行政部门的一些规章，但是这些规章并不是法律本身，其效力较低。因此建议在操作过程中完善需要政府审批部分的手续，需要明确政府以告知性的备案方式进行备案如何完成，具备怎样的条件才可以顺利审批，发包人要以政府的批文作为明确的法律依据。前不久，重庆市人民政府已颁布重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知，建议合同的设定参考该办法的具体规定使本项目规范运作。 （2）决定BT合同签约质量的关键是招标文件的质量 发包人提出的需要投标人作实质性响应的问题要在招标文件中明确提示，引导投标人作出实质性响应并相应提出要约。如果招标文件的提示不明，合同本身也会因此引起质量问题。 例如，BT项目在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量。作为项目承包人，负有对项目的工程质量保修的义务。关于保修期限，招标文件应根据法律、法规的规定，要求投标人在最低保修年限以上明确保修年限。根据国务院的建设工程质量管理条例第40条规定，一般土建、装修、管道工程的保修期不少于2年；有防水要求的墙面、屋面、卫生间的保修期不少于5年；地基基础和主体结构的质量在整个设计年限即合理使用寿命内确保使用。因此，BT合同中的工程保修年限的具体确定取决于招标文件的要求，取决于招标文件提示投标人在不少于最低保修年限以上的年限进行投标，并对此作出实质性的回应。 （3）招投标过程和合同之间的关系 建议发包人在提供招标文件的同时提供一份由发包人起草的拟签订的合同样本，拟签订的合同样本代表发包人的意见，如果由发包人或委托中介机构起草，是一个站在发包人的立场上的样本。可以将拟签订的合同样本作为招标文件的附件，该样本为讨论稿，投标人可以在此基础上提出修改意见。 由于招投标的过程和确定未来合同是交叉进行的过程，要特别重视招投标过程中相关问题的澄清，澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不确定的内容，加强澄清可以明确具体合同条款。在此阶段，投标人的澄清文件要由其法定代表人签字并加盖公章，并以此作为合同的组成文件。 （4）招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订 在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款。所谓缔约过失，简单地说是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订，完成招标过程如中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失。在BT项目中，由于投标人原计划的投融资计划不能实现而导致的无法签约的情况经常发生，因此，招标文件应对此种情况下缔约过失一方应承担的赔偿责任，而且应当是严重的赔偿责任作出明示并要求投标人作实质性响应，才有利于预防出现此类缔约过失情况。 二、发包人为确保合同的签约质量必须坚持的合同内容 （1）关于确保BT合同切实履行的履约担保 落实投标人的投资资金，需要投标人提供担保措施以确保项目的顺利进行。 由于BT项目一般履约周期长，投资量巨大，因此，确保BT合同的正常履行的担保措施，不仅可以设定投标人提供抵押、质押、定金、留置等物的担保，也可以设定保证等人的担保。为确保BT合同的正常履行，还可以考虑保证人的同业担保方式。保证人的同业担保的操作，是以代为履行的方式在招投标时便确定入围人为履约保证人。如果在实际履约过程中出现中标人没有能力继续履行，由履约保证人按照约定方式代为履行。其操作要点是在评标过程中应严格按照招投标法相关规定确定两个入围人，一个入围人为中标人，另一个入围人即为履约保证人。在招标文件中需要明确如果中标人不能继续履约，履约保证人必须在限定时间内进入现场继续施工。 （二）设定分阶段的工期、质量标准 由于BT合同履约周期长，整个合同的工期质量的目标要分阶段来设定，只有承包人在建设过程中均能按照阶段、节点工期完成并且保证质量才能确保最终完成整个工程。对BT承包人的工期和质量的控制，在于控制阶段的进度计划。设定阶段的进度计划分为两个方面，形象进度和节点进度。形象进度一般是指一个工程或者一个工程的一个标段的基础、结构以及装修配套完成的时间进度。因为每一个标段都存在形象进度的问题，因此，形象进度的完成时间一定要严格控制。节点进度指每一形象阶段的具体施工任务要求完成的进度计划。只有每一个标段的节点进度和形象进度同步完成，才能确保整个工程的按期完成。在合同中对质量标准的控制和工期要求是一样的。因此，合同对于形象、节点进度的工期、质量标准都要给予明确的约定。同时要给形象和节点进度计划的工期、质量以合同的约束力，应当约定任何一个阶段没有完成进度都是根本性违约并要承担相应的违约责任。因为只有保证完成每一标段的节点进度、形象进度，才能保证整个项目的最后完成。 合同不仅应该约定分阶段的工期、质量的要求和标准，同时还要相应约定其合同的约束力，即合同应设定根本性违约条款。如果给予了相应的整改时间，中标人仍然不能依约履行合同，则属于根本性违约，发包人有权解除合同，并由履约保证人继续履行。 招标文件还应对上述阶段和节点计划要求明示投标人给出完整的施工组织设计，该组织设计文件应对工期和质量两个方面作出具体的计划，明确投标人如何并以什么措施保证工期和质量。建议施工组织设计以合同附件方式约定，并赋予其合同的约束力，要求中标人的总工程师和法定代表人签字并加盖公章，使之成为合同的组成部分，具有与合同同等的效力。 （三）BT合同固定价格范围以内的包干对策 价格条款在BT合同中是一个重要的条款，从利益控制来讲，一般发包人会采用固定价格的方式。关于固定价格在实践当中的处理有两个具体问题，第一个是固定范围以内的如何包干，第二个是固定范围以外的如何调整。 确定固定价格以内范围的关键是设计的深度，价格的多少主要由设计深度确定。在BT条件下如果设计也由中标人完成，那么设计文件的确认就成为一个价格及其调整的关键的前提。从法律层面上看，要确定固定价格首先要确定固定范围以内对应的设计文件的具体内容。同时要特别注意防止合同中产生歧义，防止签约双方对同一个条款做出不同的理解。所以对固定范围以内的对应的设计已明确部分的标准、要求、范围都要做明确、具体的约定。 如果BT合同的价格是固定的，根据现有的法律，施工过程在固定范围之内的款项和价格是不予调整的。我国现行法律和国务院的行政法规对工程造价的相关问题，如如何计价、计价方式、计价标准等并没有具体规定，目前只有财政部和建设部共同颁布的关于建设工程价款计算的现行办法，该办法只是行政规章，并无法律强制效力。对于合同中的固定价格，最高人民法院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条有一个原则的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但此规定不涉及到固定价格范围以内的具体条款的具体约定。因此目前对于如何在合同中控制固定价格范围内的包干，主要依靠操作实践中的经验来约定。 （四）BT合同固定价格范围以外的调整问题 BT合同的设计一般是会变化的，由于签订合同时对应的设计发生变化，那么即使是固定价格的合同，超过固定范围以外也是可以调整价格的。履约过程当中，产生固定价格以外的价格变动的主要原因是设计变更。设计变更的概念应当在合同中确定范围，例如施工变更是否属于设计变更？如果双方约定施工变更不属于设计变更，那么可以在合同中约定，施工方案变更不予调整价格，除非由原设计单位进行的设计变更。合同中也需明确，价格调整的前提为施工过程中在已确定的范围之外的设计变更，其它情况不予调整。 固定价格范围内和固定价格范围外的界线要有明确的界定。BT合同可以约定只有经发包人认可的设计变更才是固定范围之外的，才可调整价格。施工变更和非发包人认可的变更均不属于设计变更，均不可调整工程造价。 在实践操作中的经验是，有的合同把设计变更分为三类，且这三类变更的界线约定明确。第一类是技术变更，此类变更不予调整价格；第二类是经济变更，此类变更是在招投标文件和合同中规定的固定价格部分之外的突破原有价格的变更，是可以调整价格的，在地铁5号线工程中也不可以避免会出现这一类变更，因此建议合同要作明确的约定；第三类是由技术变更变为经济变更的变更，合同应明确约定对此类转变的变更性质的确认，发包人具有最终的决定权。 在实践中，还有一类市场价格波动引起的风险即市场风险，合同对此也要预作应对。发包人的对策是在合同中设定一个风险系数，即明确约定因市场的材料、设备和人工费用涨价明确合同约定的调整范围。在固定的价格范围以内的价格给出一个风险系数，即在合同总价中除了项目本身的价格之外还包括了这个风险系数的价格，超出这个风险系数的部分才由发包人承担。用风险系数来让投标人承担约定比例和范围的市场风险，是一个具有现实操作性的方法。 因此，BT合同如果采用固定价格的，要在合同中明确固定价格以内和固定价格以外的范围，并要在合同中约定固定价格以外的调价规则和办法。铁路建设的价格应当会有行业基本的价格标准，该标准是一个市场的平均成本，而采取固定价格正是招投标和市场竞争的结果，这才是项目招投标的本质意义。 （五）承包方式的监督 我国法律规定投资建设的总承包人可以对工程进行分包，但分包必须事先经发包人认可。因此招标文件中需要提示投标人明确工程是否会分包，哪些部分需要分包。发包人应当在招标文件和合同中明确所有的分包合同原件都要交一份给发包人备案，投标文件和合同中没有提及的分包内容未经发包人同意不允许分包。 法律规定总包和分包均要对发包人负连带责任。在投标文件中明确需要分包的部分工程，只有经发包人同意才可分包。分包方式还包括劳务分包。招标人可以要求承包人把工程分包和劳务分包的合同原件都要交发包人备案，以预防发生违法承包和层层转包，以及以劳务分包的方式进行转包。 （六）合同中争议的解决方式 多方主体的BT合同在履约过程中很有可能发生争议，解决争议的方法通常有仲裁和诉讼。由于仲裁具有保密性、不公开性，建议BT合同选择仲裁的方式解决争议。由于选择发包人所在地的仲裁机构相对方便，建议选择当地的仲裁机构进行仲裁。例如在深圳，可供选择的仲裁机构有深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会，建议选择后者并在招标文件中要求投标人承诺。如果事先在合同中有明确约定，产生争议时即可由中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会仲裁，且仲裁也不影响合同的继续履行。BT合同签订过程中的一些法律问题研究 云南建广律师事务所 张慧 李萌【摘要】BT（即建设移交）模式作为一种新兴的融资方式，已越来越多的出现在城市建设过程中。目前，缺乏明确规范BT模式的法律法规。“完全BT方式”，即投资人并不直接参与工程项目的建设，而是以组建项目公司的形式（项目公司一般不具备工程的施工资质），由项目公司负责工程项目的投资建设，项目公司以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。本文就签订BT合同过程中应注意的一些法律问题，进行了简要的分析。【关键词】“完全BT方式”、项目公司自有资金、建设资金共管账户、股权转让、融资担保、设计和监理单位、招标程序及结果的确认。【引言】BT（即建设移交）模式作为一种新兴的融资方式，已越来越多的出现在城市建设过程中。目前，缺乏明确规范BT模式的法律法规。与BT模式相关的，仅有政府采购法第二条（政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为）与建设部200330号关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见第四章第七条（鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求按照建设转让(BT) 、建设-经营-转让(BOT) 、建设拥有-经营(BOO) 、建设-拥有-经营-转让(BOOT)等方式组织实施）。因此，在相关立法依据不完善的背景下，作为项目业主方的法律顾问，如何尽可能的维护业主方的利益，成为了BT项目律师所面临的一个亟待解决的问题。我所一直关注城市市政、公路基础设施建设投融资领域，并且先后为昆明市三环闭合工程（西北段）、环湖南路、禄劝至大松树公路（禄劝至半角段）等BT项目提供了专项法律顾问服务。本文为我所处理BT项目所涉及法律问题的一些经验与心得。【正文】在各地的BT项目建设中，以项目公司作为签约主体的模式被越来越广泛的采用。此种模式又被称为“完全BT方式”，即投资人并不直接参与工程项目的建设，而是以组建项目公司的形式（项目公司一般不具备工程的施工资质），由项目公司负责工程项目的投资建设，项目公司以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。采用“完全BT方式”，有利于降低投资人的风险，其主要优点在于：第一，项目公司投资人仅承担与其出资份额相应的有限责任；第二，投资人可采取项目公司股权转让的方式处置其在BT项目公司中的股东权益；第三，项目公司作为一个独立的法人实体，与投资人相比，在一定程度上可以进行更为充分和完全的项目融资。对于业主方而言，“完全BT方式”存在如下风险：（1）项目公司承担合同责任能力有限。如由项目公司作为“投资建设人”与业主签订正式BT合同，项目公司的母公司（投资人）则往往处于幕后，投资人仅需承担项目公司股东的出资义务，因此项目公司在承担合同责任方面存在天然的局限性（除非在BT合同中约定投资人承担连带责任）；（2）业主可能需为项目公司的融资提供更多的协助。项目公司作为一个独立的融资主体，身份和实力都显得单薄，贷款人通常要求除采用母公司（投资人）提供的担保外，还需要以工程项目本身的权益作为融资担保条件，例如BT合同项下的应收账款质押，甚至包括业主方回购担保的转质押，因此业主方需要承担更多的风险。作者将结合一些具体的BT合同案例，对BT合同签订过程中应注意的一些法律风险做一些初步的探讨。一、项目公司自有资金问题项目公司的投融资能力事关工程项目能否顺利实施，必须严格控制项目的投融资风险，建立风险预防机制，因此规范项目公司自有资金的问题就显得极为重要。国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知（国发199635号）明确规定了投资项目资本金的具体比例，同时各个省市也做出了一些具体规定，例如昆明市2008年基础设施项目投融资指南中规定投资主体“自有资金不低于项目总投资的30%，其余建设资金须提供相关金融机构出具的贷款承诺函”。在笔者接触的部分BT项目中，投资人是以BT项目投资总额30%的资金投入作为新设项目公司的注册资本金。为有效规避风险，可以结合投资人的资金实力做出如下限制性约定：如果投资人实力较强，资信状况良好，并且项目投资总额数额巨大，为有效利用资金，避免资金的闲置，在现行公司法许可的情形下允许项目公司注册资本金分期到位，但应明确约定分期到位的具体时间，并严格约定投资人未能按时履行股东出资义务的违约责任；如果投资人资金实力一般，或者不了解其具体的资信状况，为有效防止“烂尾合同”的出现，应以项目公司资本金全部按期足额到位作为BT合同生效条件之一或作为BT合同业主方终止合同的条件之一。二、建设资金共管账户问题在部分BT合同中存在这样的约定：建设资金共管账户的设立由业主方、项目公司及商业银行共同签订三方资金监管协议。建设资金共管账户涉及两个问题：建设资金使用计划的监管及建设期利息的计算。在这类合同中，为了确认建设资金使用计划的按约定执行，即建设资金按时足额投入并专门使用于该BT项目，每笔项目公司的建设资金的进入和划出都需要经过业主和账户所在商业银行的共同监管。通过建设资金共管账户，业主可以随时了解项目建设资金的存量及使用情况，进而掌控项目的投融资进度及工程实施进度。目前，就国内BT项目建设的实际情况而言，绝大部分项目公司都需要融资，投资人自有全部投资总额资金的情况极少。因此，作为对项目公司融资支出的补偿，业主会向项目公司支付建设期利息，一般以中国人民银行公布的一定期限的贷款基准利率计算。建设期利息的计算方式，则是以经业主和项目公司双方共同确认的建设资金使用计划约定的每笔建设资金实际进入到建设资金共管账户之日起开始计算各笔建设资金的利息，计息期间一般是到回购期开始之前终止。因此，建设资金共管账户可以作为计算建设期利息的重要依据。三、项目公司股权转让的问题业主方经过招投标或竞争性谈判等程序，确定了具备投资能力的投资人，并与其成立的项目公司签订BT合同，从某种意义上而言业主方是在和投资人合作。但投资人会基于种种原因转让项目公司的股权，股权转让后，实际导致了通过招投标或竞争性谈判所确定的投资人已经发生了改变，有损于业主方的信赖利益，也带来了合同继续履行的新风险。因此，对项目公司的股权转让进行严格限制是有必要的。一般情况下，应要求项目公司的股东出具承诺函，承诺不会转让股权，但此种模式缺乏有效约束，即使出现股东转让股权的情形业主方亦无可奈何。最好是将股权转让的禁止性规定列入到乙方的义务中，并明确其违约责任。在实际谈判过程中，投资人往往会坚持股权转让的权利，对于业主方而言，应至少坚持在进入回购期后并在缺陷责任期满之前，投资人不得转让项目公司的股权。因为，项目竣（交）工验收合格后才进入回购期，并且项目公司的缺陷责任期已经结束，在此种情况下业主方的风险已大大减小。四、项目公司融资担保的问题1、严禁项目公司在项目资产上设立担保。项目公司融资时，可能会以项目资产作为担保财产。项目资产范围比较宽泛，既包括了一些实体工程，也有一些配套的附属设施等。如以项目资产作为担保财产融资，可能会出现如下情形，即业主方按时足额的偿还回购价款，但是项目公司违反了融资贷款合同的约定拖欠银行的贷款，在此种情况下银行为维护己方权利会实现担保权，业主方回购的资产就是不完全的项目资产了。因此，应严禁项目公司以项目资产作为融资担保。2、关于项目公司以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行设立新的担保问题。在签订BT合同时，为保证项目公司的权利，往往会要求业主方提供回购担保。在实际操作模式中，一般存在如下形式：某国有企业作为业主方的保证人，为业主按时足额的偿还回购价款提供担保。例如在北京某地铁BT工程项目中，回购担保的形式，是以北京某基础设施投资有限公司作为业主方的保证人。另外一种形式，就是业主方提供某地块的土地一级开发收益的质押，作为回购担保，此种情形下该地块的土地一级开发主体（往往是第三方）须与项目公司签订质押合同。项目公司出于融资的需要，会提出以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行设立新的担保，譬如业主方的回购保证人，作为项目公司的保证人，为项目公司融资提供保证；又譬如项目公司将业主方提供的回购质押担保进行转质押，作为项目公司融资的担保等等，此种情形下，会给业主方带来一些风险，故在合同谈判方案的设计和前期对项目公司的尽职调查方面显得尤为重要。五、设计与监理的问题项目公司作为投资建设方，往往会要求拥有包括工程设计、施工、监理、材料和设备采购等工程建设全过程的完整权利。但是，业主方不能放弃确定设计与监理单位的权利。首先，业主方直接确定设计单位能够最大限度的满足业主方对工程项目的使用要求；其次，施工图纸和设计说明书是编制施工图预算的依据之一，业主方须介入施工图预算的编制工作，以有效控制整个工程的建安成本；第三，监理方在工程建设过程中占据着重要的地位，监理将对工程进度、质量、投资进行控制，并对设计变更、工程变更、工程开工令的下发等事项都发挥着不可替代的作用，特别是工程成本的控制与工程质量的审查都需要监理方积极的配合，因此作为业主方应拥有确认设计与监理单位的权利，以维护自身权益。六、对项目公司工程招标程序及结果的确认项目公司作为投资建设方，并不具备工程的施工资质，因此需要开展施工单位和材料设备供应商的招标工作。从业主方的角度来说，对项目公司的上述工作应拥有监督的权利。同时，业主方的一些特殊要求，譬如为保证工程质量而对施工总承包单位资质有特殊要求的，都应反映在项目公司的招标文件中。因此，在BT合同中应约定项目公司事先需将招标文件报业主方同意后方可实施，并且将招标结果报业主方备案，但是业主方事先的批准和备案行为，并不免除项目公司对招标过程及结果承担的全部责任。七、政府审计部门全程审计监督BT项目由投资建设方负责投融资建设，最终政府财政负责支付回购价款，应属于政府投资建设的范围，审计机关有权进行审计监督。