试析设立中公司——兼评《公司法》第30条

1/5试析设立中公司兼评公司法第30条企业中，个人和个人委托的企业“机关”都有权代表企业做出行为；在合伙企业中，各合伙人均享有经营管理权，每一个合伙人的行为均视为合伙企业的行为。从这一角度看，个人独资企业与合伙企业有多个代理人，公司则有所不同，除法律规定的机关外，其他人不能代表公司，比如公司法规定，有限责任公司、股份有限公司设股东会、董事会、监事会，规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会，但须设执行董事和监事，一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行民事行为，其他的人，包括全体股东，都不能代表公司行事。问题是，公司的成立与公司的设立有所区别，公司的成立是公司设立的结果。公司法第7条第一款规定“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见，在营业执照签发前，公司没有成立，只有完成登记才能成立。可依据公司登记管理条例第9条规定，登记事项包括“法定代表人姓名”，公司法第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第47条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权决定2/5聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；”加之实践中董事长一般由董事会选举产生，所以，无论是公司董事长还是经理，“法定代表人”的产生必须以董事会的存在为前提，董事会又是由股东会选举产生的，因此，公司登记管理条例的规定实际上要求公司机关的存在。LOCALHOST公司只有具有人格才有被公司机关代理的必要，公司没有成立能否具有人格三、设立中公司的地位设立中公司是指从公司的章程订立生效开始，至在工商登记部门获准登记成立为止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。设立中公司不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续性的行为过程，而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。豏由于设立中公司并非当然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有两个问题需要廓清一是发起设立公司的人的性质；二是设立中公司的性质。公司的设立，事实上是财产的联合。设立公司这种社团的过程，是发起人以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第3/5一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同”。豐公司发起人是属于民事合伙组织，已经殆无异议，公司法第80条规定，“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。应当明确的是，这些行为并非都是由发起人合伙完成的。这取决于设立中公司有自己相对独立的人格，只有这种人格才能使其与发起人合伙相区别，从而发起人合伙并不能当然代表公司。不能忽视的一点是，设立中的公司处于一种变动状态，在发起人订立章程之前，它的形态是“发起人合伙”，这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前，这个组织的形式又有一个确定的名称“设立中公司”，这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的，最终必定要消亡的组织状态，最终，它或者成为“公司”，成为名正言顺的独立法人，或者重新回复为发起人合伙。豑公司章程的订立是公司设立的起点，之后发起人合伙会按照公司章程的规定缴纳股款，选举公司机关。本文以为，发起人合伙一俟公司机关产生，便无权代表公司。发4/5起人合伙与公司机关是两个性质不同的“组织”，一个是以合同形式联结的组织，一个是法定的公司代理人，尽管这个代理人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”由此可以看出，在股份公司的发起设立中发起人合伙的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关，然后由公司机关向行政机关报送有关资料，申请设立登记。公司法第91条第二款规定“创立大会行使下列职权审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”第93条规定“董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记。”可见在募集设立中，公司法同样承认了设立中公司的人格，规定了由公司机关、而不是发起人合伙去进行设立登记。在公司法的规定中，对于股份公司，无论其是发起设立抑或是募集设立，设立中公司都具有一定的法律人5/5格，体现之一便是由公司机关代表公司进行登记行为，而在有限公司中，公司法否定了设立中公司的法律人格，体现在公司法第30条的规定中，它规定由全体股东委托进行公司登记。事实上，“股东会由全体股东组成”，但全体股东并不必然是股