论述题其实只是一个填空题(背诵版)——众合陈璐琼

论述题其实只是一个填空题论述题其实只是一个填空题（背诵版）（背诵版） 陈璐琼陈璐琼 一、一、2014 年年司考司考卷四的构成卷四的构成解密解密 科 目 案 例 数 分 值 刑法 1 22 刑诉 1 22 民法（包括合同法等） 1 22 商法（公司法）商法（公司法） 1 1 1818 民诉（包括仲裁） 1 20 行政法（包括行政诉讼法） 0.5 17 论述题（法理或者其他学科） 0.5 19 论述题（社会主义法治理念） 1 20 共 计 7 150 小贴士：时间分配小贴士：时间分配 具 体 内 容 见 ： 卷 四 考 前 解 密 班 ， 报 名 网 址 ：具 体 内 容 见 ： 卷 四 考 前 解 密 班 ， 报 名 网 址 ： .RsB5G7 2.无本人观点或论述，照抄材料原文不得分; 3.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅; 4.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于 800 字。 【2012 年真题】年真题】 案情：孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟 寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费 2 万元，营养费 3000 元，交通费 2000 元。钱某委托李 律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失 2.5 万元，精神损失 5000 元，并提供 了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易 程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲 县法院最终支持了钱某的所有主张。 二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追 加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加 诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某 即时向钱某支付赔偿金 1.5 万元，赵家兄弟在 7 日内向钱某支付赔偿金 1 万元，孙某和钱某 同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。 问题： 4近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、 司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择； 同时， 司法改 革以满足人民群众的司法需求为根本出发点， 让有理有据的人打得赢官司， 让公平正义通过 司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。 答题要求： 1根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答； 2观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅； 3请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于 600 字。 【解题思路】本题答案（第四问）可以分为以下几个方面。首先，定事实，站立场。首先，定事实，站立场。指出在 转型时期调解和审判的关系是密切相关， 不可分割的。 其背后的价值取向是效率和正义的辩 证关系。其次，定概念，说理由。其次，定概念，说理由。指出效率价值、公正价值的概念和基本关系。一方面强调 效率和公正的联系，指出调解的优势，从而弥补审判的不足，要求结合案情进行说明。另一 方面，如果两者产生紧张关系，如调解时间过长，阻碍了权利的实现，需要合理协调，也需 要结合案情进行说明。最后，再强调，做评论。最后，再强调，做评论。支持“调解为王” ，但是，也不能“久调不 判” ，损害当事人的利益。 【参考【参考答案】答案】 【定事实，站立场】【定事实，站立场】 在材料中，孙某和钱某作为合伙人，由于经营理念的不同而相互伤害，最后在法院调解 中达成一致意见，继续合伙经营，从而体现了调解制度对审判制度的一种重要的补充，完善 了中国多元化纠纷解决机制，实现了效率价值与公正价值的完美统一。 【定概念，说理由】【定概念，说理由】 效率是指在诉讼中所投入的司法资源与所取得的成果之比例， 包括诉讼过程的经济合理 性和诉讼效果的合目的性。 公正是指司法裁判应以客观存在的事实为依据， 且适用法律的程 序正当。公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序 的作用。 一方面，调解的优点在于程序简单，能节约司法成本，弥补审判的不足。同时，由于 是双方自愿达成，有利于诉讼的顺利解决，从而保障诉讼效率的价值。在本案中，如果在二 审时不能及时达成调解协议，则按照法律只能发回重审，从而浪费了司法资源，不能体现司 法效率的价值。 另一方面，审判的优势在于明确事实，树立权威，但是，却和中国传统文化中“以和 为贵”有一定的冲突。同时，如果坚持“调解为王” ， “久调不判” ，诉讼的拖延则也损害了 当事人按照法律的规定所享有的“诉权”和“公正审判”的权利。结合本案，如果本案中没 有经过审判来查明事实，则当事人各方的权益就没有办法明确，也违反了公平正义的原则。 【再强调，做评论再强调，做评论】 综上，在实践中应当“调解优先” 、注重调解，能调则调。但也要注意，调解并非审理 案件的必经程序，对于一些不能或不宜调解的案件要及时判决，从而达到“公正优先，兼顾 效率”的目的，实现“定纷止争” ，达到纠纷顺利解决和案结事了的法律效果。 B、考点、考点必备必备 （一一）程程序公正序公正（2014 年论述题的重点） 1、所谓程序公正，是过程的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照程序法 的规定处理各种行政、民事或刑事案件。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参程序公开、程序中立、程序参 与、程序平等、程序安定、程序保障。与、程序平等、程序安定、程序保障。 程序公正不仅要求严格执行程序法， 而且还要在依法执法过程中体现司法的人性化。 司 法的人性化，是指司法过程中要尊重人，关心人，充分保障被告人的各项诉讼权利。 2、 实体公正是结果的公正， 指司法裁判应以客观存在的事实为依据， 且适用法律正确。 实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益， 增进民众对诉讼的信赖， 稳定社会秩序的作 用。 3、程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。 （1）没有程序公正，就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方 面，缺一不可。最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少冤假错案。程序公 正具有保障实体公正实现的作用。 （2） 程序公正相对实体公正又具有独立性， 因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准， 程序公正是看得见的公正， 是可操作的公正， 是社会公正。 是一国是否法治国家的检验标准； 而实体公正则是个案公正。程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。保障司法活 动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护。 （3）程序公正优先于实体公正。 （有限优先） 。程序公正与实体公正还可能出现价值冲突， 如非法证据排除规则的适用。 实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻， 由于发现事实和 适用法律的不确定性， 实体公正具有不确定性， 而程序公正的特性有助于给这种不确定提供 正当性的基础。 况且， 受大陆法系司法传统的影响， 我国司法实践中长期 “重实践、 轻程序” ， 也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。 （二） 诉讼效率（二） 诉讼效率小额速裁小额速裁 （该部分在（该部分在 2013 年年 3 月出版的 论述题十讲 有明确的论述，月出版的 论述题十讲 有明确的论述， 2013 年年 9 月司考最后一题和它预测吻合。 ）月司考最后一题和它预测吻合。 ） 诉讼效率是指在诉讼中所投入的司法资源（包括人力、物力、设备等）与所取得的成果 之比例。诉讼中的效率价值主要体现在两个方面：一是诉讼过程的经济合理性；二是诉讼效 果的合目的性。 诉讼效率的两项内容之间的联系同时也体现了公正与效率之间的辩证关系。 （1）效率与实体公正统一，比如在审判阶段遵循的一个重要原则不中断原则或集 中审理原则。其次，效率与程序公正统一。诉讼效率越低，诉讼程序的持续时间就越长，被 告人和被害人的权利在遭到损害的可能性就越大。 同时， 程序的公正有时也有利于诉讼效率 的提高。 （2）诉讼效率与公正毕竟是不同的范畴。在一定情况下，效率与司法公正必然会发生 矛盾。如在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情 的基础上，惩罚犯罪、保障人权，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。而这种目的的达到 就体现为实现实体公正和程序公正。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对对 诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。当然，公正的优先地位不是绝对的，在一定 情况下，为了效率，不得不对公正价值做出适当牺牲。 （3）因此，我们不应头痛医头，脚痛医脚，今天司法腐败严重就强调程序公正性，明 天积案太多就强调诉讼效率， 而有必要在改革之初就作全面的考虑， 找到公正与效益的最佳 结合点。 （三）（三）多元化解决纠纷机制 我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种:和解、调解、仲裁和诉讼和解、调解、仲裁和诉讼。前三种 可概括为非诉讼纠纷解决机制，国外则称其为替代性纠纷解决机制（ADR） ，又称为多元化纠 纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。替代性纠纷解决机制主要 特征包括（非公力救济的优越性）: 1 2。 3 4 方当事人友好协商、 互谅互让的基础上达成的， 故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执 行。 5 交往和人际关系，并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。 替代性纠纷解决机制是一种开放的、 发展的体系， 对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应 性。 【法理学法理学的万能模板】的万能模板】 【标题】【标题】 法治乃合法性与合理性之平衡器法治乃合法性与合理性之平衡器 【定事实】在材料中，XXX（主体）做了（行为） ，产生了（影响） ，引发了 “XXX”这个法律难题。 【站立场】我们认为， “个人权利” （国家权力）的重要性不言而喻，但是本案中就产 生了相应的冲突，最后导致个人权利（国家权力）行使的合法性和合理性问题，要求相关主 体在行使个人权利（国家权力） 的同时注意其他的个人权利（国家权力） ， 防止个人权利 （国 家权力）突破合法和合理的边界。 【说理由一】首先，个人权利（国家权力）的行使应当符合合法性原则。对于权力 主体， 合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。 因 此，对国家权力的限制上， “法无授权即禁止” 。而对于个人而言则是“法无禁止即自由” 。 结合材料，结合材料，（联系材料，说明主体的行为是否合法。 ） 【说理由二】其次，个人权利（国家权力）的行使应当坚持合理性原则。所谓合理 性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何 个人权利（国家权力）的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡 的结果。结合本材料，结合本材料，（联系材料，说明主体的行为是否合理。 ） 【说理由三】最后，法治的理想就是实现合法和合理的平衡，否则“无合理性的合 法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意” 。法律已经为个人权利（国家权力）设定 了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，具体到本案，。 （联系材料，说 明主体的行为应该做到合法与合理并存。 ） 【再强调，做评论】综上所述， “法治乃合法性和合理性之平衡器” 。合法性始终是 法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重现行法律。但是，合法 的行为不一定就是合理的行为， 要求法律在具体的制度当中进行权衡， 为应对新型的法律纠 纷提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共存。 【2010 真题】 材料 近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政 机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行 政争议。2008 年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定 ，从制度层面对 行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实 现“案结事了”提供了更大的空间。 近日，最高人民法院人民法院工作年度报告（2009） 披露，“在 2009 年审结的行 政诉讼案件中， 通过加大协调力度， 行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43,280 件， 占一审行政案件的 35.91%。” 总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也 有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不 完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。 问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。 【2011 年真题】 材料：2007 年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人 履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在关于应对国 际金融危机做好当前执行工作的若干意见中指出： “在金融危机冲击下，为企业和市场提 供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳 定 三保 方针的贯彻落实提供司法保障， 是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。 ” 例一：2007 年 8 月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸 公司” ）2 亿元人民币。近 1 年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同 升市法院申请执行。 同升市法院执行法官李某调查发现， 被执行人张某除一些变现难度大且 价值不高的财产外，尚持有上市股票 ZX 科技 3000 万股，遂进行了查封。当时股票的市值每 股仅 3 元多，如抛售可得 9000 余万元。李法官综合分析市场大势，认为 ZX 科技不仅近期会 有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法 院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。 此后 1 年多时间，ZX 科技先后 2 次送股，被查封的股票数量达到了 4000 多万股，股值 上涨到 7 元多。 李法官请示法院领导后， 速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出 股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。 例二：2007 年 6 月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公 司” ）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司” ）10 余起欠款纠纷案， 标的约 2000 万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除 剩有 4 年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。 张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后， 经请示法院领导， 决定在经营使用权上想办 法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司， 经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的 1500 余万元债权。同 时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太 平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。 此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社 会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活” 。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做 法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。 问题： 1从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在 案件执行中的上述做法。 2结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行 分析。 答题要求： 1运用法理学及部门法知识作答； 2观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅； 3无观点或论述，照搬材料原文的不得分； 4请按提问顺序分别作答，总字数不少于 500 字。 （二）司法改革（二）司法改革 2014 年年 7 月月 9 日日,人民法院第四个五年改革纲要（人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018） （简称“四五改革纲要” ） （简称“四五改革纲要” ） 1、总体思路：、总体思路：紧紧围绕让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的目标，始终坚 持司法为民、公正司法司法为民、公正司法工作主线，着力解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题，确 保人民法院依法独立公正行使审判权，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度公正高效权威的社会主义司法制度，着力 推进国家治理体系和治理能力现代化，到 2018 年初步建成具有中国特色的社会主义审判权 力运行体系，为建设法治中国、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦 提供强有力的司法保障。 2、八大部分、八大部分： 第一，第一，深化法院人事管理改革。要坚持以法官为中心、以服务审判工作为重心，建立深化法院人事管理改革。要坚持以法官为中心、以服务审判工作为重心，建立 分类科学、结构合理、分工明确、保障有力分类科学、结构合理、分工明确、保障有力的法院人员管理制度。的法院人员管理制度。 1. 配合省以下法院人事统管改革省以下法院人事统管改革。2. 推进法院人员分类管理制度改革分类管理制度改革。3. 建立法官员法官员 额制额制。4. 完善法官等级定期晋升机制定期晋升机制。5. 完善法官选任制度，针对不同层级的法院，设置 不同的法官任职条件。初任法官首先到基层人民法院任职，上级法院法官原则上从下一级上级法院法官原则上从下一级 法院遴选产生法院遴选产生。 第二，第二，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。 1. 在管辖制度方面，通过提级管辖和指定管辖提级管辖和指定管辖，确保行政案件、跨行政区划的民商事 案件和环境保护案件得到公正审理。 2. 在法院管理方面，巩固铁路运输法院铁路运输法院管理体制改革成果，将林业法院、农垦法院林业法院、农垦法院统 一纳入国家司法管理体系，改革部门、企业管理法院的体制。 3. 在机构设置方面，建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭巡回法庭 工作机制。进一步推动环境资源审判机构建设。 4. 在法院设置方面，推动在知识产权案件较集中的地区设立知识产权法院设立知识产权法院。 第三，健全审判权力运行机制。让审理者裁判，由裁判者负责，是司法规律的客观要第三，健全审判权力运行机制。让审理者裁判，由裁判者负责，是司法规律的客观要 求。求。 1. 完善主审法官、合议庭办案机制。选拔政治素质好、办案能力强、专业水平高、司 法经验丰富的审判人员担任主审法官， 作为独任法官或合议庭中的审判长。 完善合议庭成员 在阅卷、庭审、合议等环节中的共同参与和制约监督机制。 2. 改革裁判文书签发机制改革裁判文书签发机制， 主审法官独任审理案件的裁判文书， 不再由院、 庭长签发。 第四，加大人权司法保障力度。第四，加大人权司法保障力度。 1. 严格实行非法证据排除规则非法证据排除规则。 2. 建立对被告人、罪犯的辩解、申诉和控告认真审查、及时处理的机制，有序推进刑刑 事案件速裁程序改革事案件速裁程序改革。 第五，进一步深化司法公开。最高人民法院已于去年启动审判流程公开、裁判文书公第五，进一步深化司法公开。最高人民法院已于去年启动审判流程公开、裁判文书公 开和执行信息公开三大平台建设