（xx）赣中刑一终字第17号

1/8（XX）赣中刑一终字第17号江西省赣州市中级人民法院刑事附带民事判决书（2008）赣中刑一终字第17号原公诉机关江西省大余县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘桥华，男，1959年3月28日出生于江西省大余县，汉族，小学文化，个体业主，家住略。原审被告人蔡志斌，男，1975年5月7日出生于江西省大余县，汉族，初中文化，待业，家住略。因涉嫌犯故意伤害罪，于2006年2月7日被取保候审，2007年6月22日被逮捕。现在江西省大余县看守所服刑。江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原审被告人蔡志斌犯故意伤害罪附带民事赔偿一案，于二00七年六月二十五日、十月三十日分别作出（2007）余刑初字第24号刑事判决和（2007）余刑初字第24号刑事附带民事判决。该案刑事判决部分在法定期限内被告人蔡志斌没有提出上诉，大余县人民检察院没有提起抗诉，现已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人刘桥华对（2007）余刑初字第24号刑事附带民事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人蔡志斌，听取当事人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审2/8理。现已审理终结。原审判决认定，被告人蔡志斌与原告人刘桥华分别购买了开发商孙百好开发的大余县南安镇胜利北路商家楼的三楼和二楼。自2002年起，刘桥华在二楼公用阳台违规搭建雨棚，因此与商家楼蔡志斌等六户业主产生了矛盾。2004年，大余县城建等部门对刘桥华搭建雨棚作出了拆除和罚款的处罚。2005年10月4日上午，蔡志斌与同楼的住户范承模、方魁清、伍福元等人见刘桥华又在擅自增高违规搭建的雨棚，就一起找到刘桥华协商解决违规搭建雨棚事宜。在协商过程中，刘桥华态度蛮横，蔡志斌就打了刘桥华右脸部两拳,之后双方互相对打，后被人劝开。经江西省法医学司法鉴定专家委员会2007年3月28日鉴定刘桥华的左侧眼眶内侧壁骨折，损伤程度为轻伤甲级。被告人蔡志斌的损伤程度为轻微伤乙级。另查明，原告人受伤后，即日在大余县中医院和人民医院住院治疗至2005年11月15日，又转至赣南医学院附属医院（以下简称附属医院）住院治疗至2006年4月11日出院（其中2006年1月23日至28日到北京天坛医院门诊检查治疗）。出院后，又陆续在附属医院门诊治疗13次，在北京天坛医院门诊治疗2次。2005年10月14日、2007年5月24日分别经大余正兴司法鉴定中心鉴定，认定原告人损伤程度为轻伤甲级、伤残十级；2006年5月28日，3/8经江西安泰司法鉴定中心鉴定，认定其损伤程度为轻伤甲级；2007年5月25日，经大余正兴司法鉴定中心鉴定原告人为伤残十级；同年6月27日，原告人经江西求实司法鉴定中心鉴定其的后续治疗费在1000元以内；2007年8月20日，由于被告人对原告人的医疗费持有异议，本院委托兴国兴业司法鉴定中心就原告人在住院期间及出院后的12次门诊医疗费用进行鉴定，其鉴定结论认定合理部分为元，不合理部分为元。此外还查明，原告人刘桥华夫妻在案发前在大余县城经营“广顺家俬城”，经营形式为个体经营。原告人在购房后，大余县商业局以书面、开发商孙百好以口头形式同意原告人使用二楼阳台。2005年10月18日，被告人向原告人支付了1000元赔偿款。上述故意伤害的事实和证据，已在刑事判决中作了确认。原审判决认定附带民事部分事实的证据有1、住院和门诊病历，证明原告人刘桥华住院的时间及用药情况。2、医疗费、交通费、住宿费、鉴定费用的发票，证明原告人刘桥华因住院和门诊治疗、鉴定而支出的费用情况。3、大余正兴、江西安泰司法鉴定中心的鉴定书，证明原告人刘桥华曾被认定为颅前窝骨折或颅底骨折，损伤程序均为轻伤甲级。4/84、兴国兴业、江西求实司法鉴定中心的鉴定书，证明原告人刘桥华伤残等级为十级，后续治疗费用在1000元以内。5、使用协议和录音记录，证明大余县商业局曾书面、开发商孙百好曾口头同意二楼的阳台由原告人刘桥华使用。原审法院认为，被告人蔡志斌故意伤害原告人刘桥华应当承担赔偿责任。但原告人刘桥华在阳台上违规搭建雨棚从而引发本案，对本案的起因有一定的过错，可以相应减轻被告人的部分赔偿责任。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，可确认本案的合理损失为医疗费元元，误工费元（43天县内，162天省内，6天北京，计211天；元211天元）,护理费元（计184天,元184天元）,营养费1300元（43414181300元）伙食费1558元（43416286151558元），住宿费90元（省内），交通费计1673元（住院期间122元，北京582元，省里鉴定104元，兴国鉴定175元，15次门诊690元），鉴定费用2687元（正兴1160元，安泰600元，求实300元，兴业627元），残疾赔偿金元（201210元）,共计元。其中原告人在住院期间（含2006年1月23日至28日在北京的门诊治疗）的损失，包括医疗费、误工费、营养费、伙5/8食补助费、护理费、交通费、住宿费。在出院后的15次门诊治疗期间的损失，包括医疗费、误工费和伙食补助费、交通费，但计算的时间应当与门诊病历相一致，以合理支出为准；其中两次前往北京门诊治疗无法医或医生建议，也无其它正当理由，因此额外增加的交通费、住宿费、误工费应当认定为不合理支出。在做鉴定期间的损失，包括交通费、误工费、伙食补助费、住宿费，应当以鉴定实际需要为准。上述医疗费的认定，应当以发票为据，并与病历相印证；其中诉讼前的医疗费用根据兴国兴业司法鉴定中心的鉴定结论为准，应当剔除其不合理费用元。上述交通费和住宿费的认定，应当以票据为据，并以治疗或鉴定实际需要为限；但原告人15次门诊治疗，交通费确实存在，虽然原告人只能提供2次的交通发票与病历相一致，其余或有时间但与门诊病历不符或未注明时间，难以确认，可按每次44元计算。本案鉴定费用的认定，亦应以票据为准；伙食费、营养费的标准，在县内为每天4元，本省内为每天8元，北京为每天15元；误工和护理费按职工月平均工资元（每天元）计算。原告人提出要求赔偿精神损失费和店铺费的诉讼请求，均没有法律依据，不予支持。被告人支付的1000元及鉴定费600元，应当予以折抵。依照中华人民共和国民法通则第一百一十九条和中华人民共和国刑法第三十六条第一款之规定，判决如下6/8一、被告人蔡志斌赔偿附带民事诉讼原告人刘桥华的医疗费等各项经济损失人民币元的85计元，先行支付的1600元折抵后，尚余元，于判决生效后10天内一次性付清。二、驳回附带民事诉讼原告人刘桥华的其他诉讼请求。上诉人刘桥华上诉提出，买房的时候开发商就答应前面阳台送给他，有使用协议和录音记录，他是在自己的阳台上搭建的雨棚。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，他的误工费可计算到评残日前一天即594天；残疾赔偿金应按城镇住户人均每月可支配收入计算；他最后一次去北京的治疗等费用2000多元，江西求实司法鉴定中心的鉴定2007年6月28日后治疗费在1000元内；他的医药费元及赔偿店铺费150189天28350元没有什么不合法，请求中级法院改判。本院经审理查明的事实与原判认定相同，一审判决所认定的证据经一审庭审举证质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人蔡志斌与上诉人刘桥华发生邻里纠纷后，不通过合法途径解决纠纷，而采用暴力手段致被害人刘桥华轻伤甲级，其行为已触犯刑律，构成故7/8意伤害罪，原审人民法院依法追究其刑事责任是正确的。关于附带民事部分，依照中华人民共和国刑法第三十六第一款规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。对上诉人刘桥华提出的上诉理由，经查，一审判决除残疾赔偿金按上年度城镇居民月消费性支出元计算有误，应当更正为按上年度城镇住户人均每月可支配收入元24/月元外，其他赔偿金额合理。上诉人刘桥华的误工时间应根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，治疗费用以合理支出为准，其不合理费用应当予以剔除；此外，上诉人刘桥华要求赔偿店铺损失费也不符合法律的规定，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照中华人民共和国刑法第三十六条第一款、中华人民共和国民法通则第一百一十九条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十五条第一款和中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下一、撤销江西省大余县人民法院（2007）余刑初字第24号刑事附带民事判决第一项、第二项，即被告人蔡志斌赔偿附带民事诉讼原告人刘桥华的医疗费等各项经济8/8损失人民币元的85计元，先行