（xx）赣中刑二终字第32号

1/6（XX）赣中刑二终字第32号原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）张志刚，男，1964年2月17日出生于江西省赣州市，汉族，大学文化，原系赣州市章贡区农业综合开发办主任，家住略。因涉嫌犯受贿罪，于2007年11月8日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人韩良人，江西同心齐律师事务所律师。赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人张志刚犯受贿罪一案，于2008年4月2日作出2008章刑初字第19号刑事判决。原审被告人张志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定2003年12月12日，在被告人张志刚担任章贡区沙石镇党委书记期间，赣州市人民政府召集有关部门的人员在赣州市政中心召开关于赣州50万伏变电站开工奠基仪式筹备工作的会议，被告人张志刚与章贡区人民政府的有关领导一同参加了该会议，会上确定由被告人张志刚负责该项目的征地和奠基仪式的场地平整工作。当天下午，被告人张志刚召集沙石镇的相关人员就此事开碰头2/6会，会上被告人张志刚提出并决定将该场地平整工作交由章贡区槐山沙石场场长曾德槐承建，此后，由时任沙石镇镇长钟晓伟代表沙石镇人民政府与曾德槐签订了土地平整合同。在工程开工前后，被告人张志刚以“合伙”的名义向曾德槐提出其要分得四成的工程利润，曾德槐表示同意。后在整个场地平整工程过程中，被告人张志刚既未投入任何的资金、实物，也未参与该工程的管理。2004年1月至2005年1月，曾德槐陆续收到工程款，先后3次将人民币万元送给了被告人张志刚。2007年10月下旬，被告人张志刚约曾德槐到赣州市政中心，将曾德槐所送的人民币万元退还了曾德槐。原审判决认定上述事实的证据有证人曾德槐、钟哓伟、曾庆兵、何勇、刘一良、李金堂、陈朝忠、杨萍的证言，变电站建设的相关文件、土地平整合同、结算财务凭证等，被告人张志刚的主体身份材料以及反映其收受赃款的去向、退款来源的相关资料，公安机关出具的扣押物品清单及罚没收据，被告人张志刚在一审开庭审理过程中对上述事实也无异议。原审法院认为被告人张志刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。由于被告人张志刚不是主动向检察机关投案，且检察机关在对被告人张志刚立案3/6侦查之前，就已经掌握了其收受他人钱财的事实，其行为不符合自首的条件。因此，对辩护人提出张志刚具有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人张志刚犯罪后认罪态度较好，在法庭上自愿认罪，且在案发前已经主动退还了全部赃款，对其可以酌情从轻处罚。依照中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款之规定，以受贿罪判处被告人张志刚有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元。张志刚上诉提出，其是在未收到检察机关的传唤通知、未被采取强制措施和受到讯问的前提下，主动、直接向检察机关交待自己的犯罪事实，应当认定具有自首情节；其在案发前已全部退清赃款，归案后能自愿认罪，原审对其量刑畸重。张志刚的辩护人提出的辩护意见与以上上诉意见内容相同，要求二审对张志刚减轻处罚。本院审理查明的张志刚收受他人财物的事实与原审判决认定的一致。案卷中相关诉讼文书还表明检察人员于2007年11月6日通过对证人曾德槐做调查即初步掌握了张志刚收受其贿赂款万元的犯罪线索。次日，检察机关根据中华人民共和国刑事诉讼法第九十七条的规定，书面通知张志刚到检察机关接受询问。在接受询问过程中，张4/6志刚如实交待了其收受曾德槐贿赂款万元的犯罪事实。检察机关于2007年11月8日立案并书面传唤张志刚到检察机关接受讯问，张志刚于同日被刑事拘留。本院认为，上诉人张志刚身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确。关于张志刚是否具有自首情节的问题。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，检察机关虽然在2007年11月6日初步掌握了张志刚受贿的犯罪线索，但检察机关在次日是根据中华人民共和国刑事诉讼法第九十七条的规定以询问证人的理由书面通知张志刚前往接受询问的，此时检察机关并未立案，也未对张志刚采取强制措施，张志刚在此情形下前往检察机关接受询问并不丧失投案的主动性。在接受询问的过程中，张志刚如实交待了其受贿的全部犯罪事实。因此，张志刚在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动向检察机关交待犯罪事实的行为符合我国司法解释关于自首的规定，属于自首。5/6鉴于张志刚具有自首情节，并且在案发前即已全部退清赃款，归案后能够自愿认罪，可依法对其减轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项、中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款以及最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条、第三条之规定，判决如下一、维持赣州市章贡区人民法院（2008）章刑初字第19号刑事判决中的定罪和判处附加刑部分，即被告人张志刚犯受贿罪，并处没收财产人民币八万元。二、撤销赣州市章贡区人民法院（2008）章刑初字第19号刑事判决中的判处主刑部分，即判处被告人张志刚有期徒刑十年。三、上诉人张志刚犯受贿罪，判处有期徒刑六年