（xx）赣中刑二终字第40号

1/11（XX）赣中刑二终字第40号江西省赣州市中级人民法院刑事判决书（2007）赣中刑二终字第40号原公诉机关江西省定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊锋（又名张俊峰），男，1986年9月3日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民，家住略。因涉嫌犯销售赃物罪于2007年月13日被刑事拘留，2007年3月14日被取保候审，同年6月26日被逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人刘亭华，江西剑绅律师事务所律师。原审被告人叶飞，男，1984年11月29日出生于安徽省滁州市，回族，中专文化，原系江西省定南县加华新材料资源有限公司员工，家住略。因涉嫌犯盗窃罪于2007年月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人何琦宏（曾用名何启宏），男，1972年月15日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，原系定南县中联宾馆保安，家住略。案发前租住略。曾因犯抢劫罪被广东省韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑十五年，2002年6月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2007年月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于2/11定南县看守所。原审被告人刘庆春，男，1983年4月10日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，原系定南县加华新材料资源有限公司员工，家住略。因涉嫌犯盗窃罪于2007年3月5日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人陈国忠，男，1974年5月15日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，原系定南县加华新材料资源有限公司保安，家住略。因涉嫌犯盗窃罪于2007年3月6日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人黄永开，男，1985年12月10日出生于江西省定南县，汉族，高中文化，原系定南县加华新材料资源有限公司员工，家住定略。因涉嫌犯盗窃罪于2007年4月13日被羁押，同年月17日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人何斌，男，1981年月24日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，原系定南县加华新材料资源有限公司员工，家住略。曾因犯盗窃罪被定南县人民法院判处有期徒刑五年，2004年5月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2007年2月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于定南县看守所。3/11原审被告人温盛房，男，1974年3月14日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民，家住略。因涉嫌犯盗窃罪于2007年月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人凌云峰，男，1981年7月20日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，无业，家住略。因涉嫌犯销售赃物罪于2007年2月13日被取保候审，同年6月26日被逮捕。现羁押于定南县看守所。江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人叶飞、何琦宏、何斌、刘庆春、陈国忠、黄永开、温盛房、张俊锋犯盗窃罪，张俊锋、凌云峰犯销售赃物罪一案，于2007年7月23日作出（2007）定刑初字第26号刑事判决。原审被告人张俊锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定一、2006年10月间，被告人何斌分两次从被害单位定南县加华新材料资源有限公司（以下简称加华公司）的原材料仓库内盗走碳酸盐稀土2包藏匿于其在良富村租赁的一间民房内。期间被告人何斌还邀约到被告人何琦宏、温盛房从加华公司仓库内盗走碳酸盐稀土6包。经被告人何琦宏联系，由被告人凌云峰、张俊锋以2400元的价格将4/118包稀土收购。经鉴定，被盗的8包稀土重270公斤，价值4707元。二、2006年11月中旬的一天凌晨1时许，被告人叶飞从加华公司原材料仓库里盗走氧化稀土3包藏匿于其在良富村租赁的民房内。后以4000元的价格销赃给被告人张俊锋。经鉴定，被盗的3包稀土重150公斤，价值8270元。三、2006年12月的一天晚上，被告人叶飞邀约被告人何琦宏、何斌，利用加华公司的人力铁斗车倒废渣的机会，从加华公司原材料仓库内盗走碳酸盐稀土8包。后以2500元的价格销赃给被告人张俊锋。经鉴定，被盗的8包稀土重400公斤，价值4977元。四、2006年12月的一天晚上，被告人叶飞邀约被告人何琦宏和时任加华公司保安的被告人陈国忠盗窃稀土。由被告人陈国忠打开公司大门，被告人叶飞与何琦宏利用加华公司的人力铁斗车装载稀土，盗走氧化稀土16包。后以28000元的价格销赃给被告人张俊锋。经鉴定，被盗的16包稀土重800公斤，价值47782元。五、2007年1月的一天晚上，被告人叶飞邀约同案人叶新福（另案处理）从加华公司原材料仓库盗走氧化稀土1包藏匿于该公司后山。当晚被告人叶飞又邀约到被告人刘庆春、黄永开从加华公司原材料仓库盗走氧化稀土5/118包。天亮后，由被告人叶飞以13800的价格将9包稀土销赃给被告人张俊锋。经鉴定，被盗的9包稀土重450公斤，价值26703元。六、2007年2月11日，被告人叶飞用手机与被告人张俊锋联系，告诉张俊锋其定于当晚盗窃稀土，要求张俊锋收购，双方约定收购价格为万元一吨。次日凌晨2时许，被告人叶飞邀约被告人刘庆春、叶新福盗窃加华公司的稀土。被告人刘庆春表示不参与。被告人叶飞要求刘庆春帮忙照看一下，有人来时要打电话通知他，并表明事成之后会给予好处。对此，刘庆春表示同意。随后，被告人叶飞与叶新福趁大门保安不在岗时，用人力铁斗车分两次从加华公司原材料仓库内盗走氧化稀土12包。期间，被告人刘庆春用手机打电话告诉被告人叶飞不远处的车间里有很多人。约4时许，被告人叶飞打电话告诉被告人张俊锋已经盗出稀土放置在出租车上。后被告人张俊锋赶往该出租车上与叶飞会合。当日早上8时许，被告人张俊锋以万元一吨的价格将12包稀土销赃。经鉴定，被盗的12包稀土重600公斤，价值34552元。综上，被告人叶飞盗窃作案5次，盗窃数额122284元；被告人何琦宏盗窃作案3次，盗窃数额56289元；被告人何斌单独盗窃作案3次，盗窃数额9684元；被告人刘庆春盗窃作案2次，盗窃数额58288元；被告人陈国忠盗窃作6/11案1次，盗窃数额47782元；被告人黄永开盗窃作案1次，盗窃数额23736元；被告人温盛房盗窃作案1次，盗窃数额3530元；被告人张俊锋参与盗窃一次，盗窃数额34552元，销售赃物五次，销赃数额92439元。案发后，被告人陈国忠退赃6700元，温盛房退赃600元，张俊锋退赃52970元，凌云峰退赃1200元。所退赃款均已发还给被害单位加华公司。原审判决认定上述事实的证据有证人陈莲秀、刘丽君、郭汉春、潭美秀、杨启华、黄树金、叶彩云、龙伟平、王义成的证言；公安机关拍摄和出具的现场照片、扣押物品清单及相关退赃凭据；被告人叶飞、何琦宏、何斌、刘庆春、陈国忠、黄永开、温盛房、张俊锋、凌云峰的供述；涉案物品价格鉴定结论书；广东省北江监狱及江西省赣州监狱释放证明；九名被告人的身份证明材料等。原审法院认为，被告人叶飞、何琦宏、陈国忠、刘庆春、黄永开、何斌、温盛房以非法占有为目的，秘密窃取公私财物。其中被告人叶飞、何琦宏、刘庆春盗窃数额特别巨大，被告人陈国忠、黄永开盗窃数额巨大，被告人何斌、温盛房盗窃数额较大，七名被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人张俊锋、凌云峰明知是犯罪所得的赃物而予以销售，其行为均构成销售赃物罪。被告人张俊锋于2007年2月11日在与他人通谋盗窃后，按通谋时的约定对7/11犯罪所得的赃物予以销售，应视为他人盗窃犯罪的共犯，且数额巨大，其行为也构成盗窃罪。被告人何琦宏、何斌曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人何斌、何琦宏、温盛房共同盗窃一次，何斌起了主要作用，是此次犯罪的主犯，被告人何琦宏、温盛房起次要作用，是此次犯罪的从犯；被告人叶飞与何琦宏、何斌共同盗窃一次，与何琦宏、陈国忠盗窃一次，与刘庆春、黄永开、叶新福共同盗窃一次，与刘庆春、叶新福共同盗窃一次，被告人叶飞在该四次共同盗窃犯罪中，均起了主要作用，是主犯，被告人何琦宏、何斌、陈国忠、刘庆春、黄永开、张俊锋起了次要作用，是从犯。对于主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对于从犯，应当分别予以从轻或者减轻处罚。被告人叶飞、何琦宏、何斌、温盛房在罪行尚未被司法机关发觉，经教育后，主动交待了犯罪事实，符合自首的条件，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张俊锋、陈国忠、黄永开、凌云峰归案后能认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈国忠、凌云峰能积极缴交罚金，可酌情从轻处罚。被告人凌云峰认罪、悔罪态度较好，不予关押也不致再危害社会。依照中华人民共和国刑法第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十8/11七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条、第六十七条、第七十二条及最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定，作出如下判决一、被告人叶飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万五千元；二、被告人何琦宏犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万六千元；三、被告人刘庆春犯盗窃罪，判处有期徒刑六年。并处罚金一万六千元；四、被告人张俊锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。犯销售赃物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元；五、被告人陈国忠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；六、被告人黄永开犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七千元；七、被告人何斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四千元；八、被告人温盛房犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；九、被告人凌云峰犯销售赃物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。张俊锋上诉提出，其只是收购了由被告人叶飞盗窃的稀土再转销给他人，并未事前与叶飞通谋，一审认定其犯盗窃罪定性不当；其归案后已全部退还所得赃款，认罪、悔罪态度好，一审以销售赃物罪对其判处有期徒刑三9/11年量刑畸重。请求二审重新改判并酌情考虑对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见与张俊锋的上诉意见内容相同。经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原审判决认定上述事实的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定。关于张俊锋及其辩护人提出张俊锋只是收购了由被告人叶飞盗窃的稀土再转销给他人，并未事前与叶飞通谋，张俊锋的行为不构成盗窃罪的上诉及辩护意见。经查，同案人叶飞供述2007年2月11日其打电话告诉张俊锋定于当晚盗窃稀土，要求张俊锋收购，双方还约定了收购价格。张俊锋本人在侦查阶段也承认叶飞在2007年2月11日实施盗窃行为前告诉他“能搞到稀土”，问他是否收购。结合张俊锋之前曾多次收购过叶飞等人盗得的稀土的事实，张俊锋应当明知叶飞称“能搞到稀土”是指去盗窃稀土。张俊锋在叶飞等人盗窃稀土之前就销赃事宜与叶飞通谋，其行为构成盗窃罪的共犯。因此，张俊锋及其辩护人就此问题提出的上诉及辩护意见不能成立。本院认为，原审被告人叶飞、何琦宏、陈国忠、刘庆春、黄永开、何斌、温盛房以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大以上的财物，其行为均构成盗窃罪。上10/11诉人张俊锋与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对盗窃所得赃物予以销售，是盗窃犯罪的共犯。原审判决认定其行为构成盗窃罪符合法律规定。上诉人张俊锋及原审被告人凌云峰明知是犯罪所得的赃物而予以销售，其行为还构成销售赃物罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。但鉴于上诉人张俊锋在案发后能积极退赃，认罪、悔罪态度较好等情节，原审以销售赃物罪对其顶格判刑不当。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项、中华人民共和国刑法第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下一、维持定南县人民法院（2007）定刑初字第26号刑事判决的第一、第