房屋买卖中的若干法律适用与对策

房屋买卖审判中法律适用的问题与对策房屋交易涉及物权、债权，又涉及诸多行政管理，从社会意义上关乎人民群众住的问题的解决，既是理论问题，还是实践问题，也是社会问题，需要认真研究解决。目前就相关问题的法律规定与司法解释不够明确具体。我结合实际情况介绍一些实际做法，并谈一些个人的思考认识，供同志们参考。介绍三个方面的问题：一是各类型房屋交易的基本效力问题；二是房屋买卖中的常见问题与对策；三是涉及贷款问题的处理。一、各类型房屋交易的基本效力问题房屋买卖房屋类型多样，涉及交易许可问题，核心是交易前提即权属能否确定下来以及相关的权利特别是土地使用权能否交易，这方面土地制度与政策起着决定性的作用。1、农村房屋买卖问题（包括小产权房屋买卖）。（1）基本态度问题不在同村村民，而是异村村民之间，特别是农村房屋卖给城市居民。有观点提出有效，有观点则提出按土地管理法修改前后为界。应当说，属于制度现状，并无明确的禁止性规定，土地管理法修改之前似规定经批准可以，国务院办公厅的文件也是从99年开始。这实际上是基本土地制度的问题，虽无明确规定，但制度不允许，制度是个大规定。按制度，农村土地不能直接交易，房随地走，由此导致对农村房屋买卖。制度以后可能会发展，但也不会无限放开，这里边有个国情问题和如何看待国情、如何进行社会管理的问题。现行的土地制度仍然是土地管理法和城市房地产管理法等确定下来的土地制度。农村房屋买卖的效力及例外。主要是：a.农村村民城市化；b.92年之前部分城市居民、归侨购买农村房屋；c.农村整体迁移；（4）其他特殊情况。（2）无效之后的处理这类案件因利益冲突而起，通常也是一个利益平衡和价值平衡问题，要考虑买房人的损失和适当考虑诚信。在涉及拆迁情况下，通常按区位补偿价，考虑双方过错和诚信问题，按一定比例确定买房人的损失。如不涉及拆迁，又无土地明显升值问题，一般不考虑买房人的损失问题。以往通常是卖房人起诉，近期开始有买房人起诉的情况。处理上不应有差别。（3）小产权房的买卖问题小产权房屋有旧村改造的小产权房屋，有为销售主要是给村外人特别是城里人的小产权房屋。这是农村房屋买卖中的一个具体类型，是规模化的农村房屋买卖，进行商品化开发显然是违反现行土地制度的，在本质上属于农村房屋买卖。据说有的地方在搞试点，但不是在北京。最近有蔬菜大棚专项治理。2、福利房或房改房的买卖这是一个政策调整的问题，与过去的住房福利化相联系，属于另类调整。这一部分资产现在已允许卖给个人，自然不应当限定其进一步的交易。问题在于实际操作有的理顺不够。单位限定工作年限时房屋买卖的效力是否受到影响。原则上不影响。3、经济适用房的买卖 经济适用房能否买卖、受让对象有无限制。这实际上是一个社会管理的政策问题。目前并无更多限制，因此更多变成了一个单纯的法律问题，经济适用房的交易也是一个单纯的市场问题。实际上对经济适用房应当考虑新的管理政策，如纳入社会统一管理，买商品房者要退出经济适用房；经济适用房的转让应通过国家或社会，私下交易经济适用房原则上无效；经济适用房应交给新的较困难人群居住。这里有特定社会政策和社会公共利益考虑。按这种思路，经济适用房的买卖在法律上会是另外一种处理对策。另一种考虑是取消经济适用房，变成给付房屋补贴，这样使得问题简单化，也更容易在法律上调整。（1）未到允许年限买卖的效力问题。这根本上是一个行政管理问题，是为补救经济适用房的无序而采取的行政管理措施。同时，相关方面并无全国性的立法规定予以禁止。（2）补缴土地出让金是否是交易的效力前提。一种观点认为，房地不可分，将划拨土地交易未经准许是不允许的，未补缴无效，但因房屋具有可交易性，无效可得补正。我认为，并非是不补缴不得交易，而是交易后需补缴。这种房子在现有政策上归到底是允许交易的，其中包含着对划拨土地交易的许可。但即便如此，经济适用房的交易必然给出售人带来额外的利益，这应当是经济适用房本身的政策出了问题。（3）借名买卖反悔的处理。这是个确认实际所有人的争议，涉及借名买卖的效力问题。严格的政策是撤销买卖，收回房屋。宽泛的政策是允许借名，买卖成立。中间的政策是按经济适用房政策确定由被借名人购得，并向借名人赔偿损失。4、农民回迁房的买卖目前准用经济适用房政策，与经济适用房并无区别。从规范上考虑，对回迁房的政策限制应当更少，因是对农民失地上楼的补偿。5、限价房的买卖限价房属于政策产物，在法律上不好定位。这里边实际上是一种有限的资源，具有社会福利性质，但比经济适用房又好点。比重明轻，目前对经济适用房即允许买卖，自然也应允许对限价房进行买卖。6、其他几类房屋的买卖（1）期房的买卖期房实际是一种期待利益。（2）未取得权属证书的房屋的买卖城市房地产管理法第三十七条明确规定不得买卖，如何理解。这是一种管理性的禁止性规定，不应影响效力。现房与期房有无区别。（3）在建项目的买卖实际是土地使用权加上在建工程的买卖。主要问题是，其买卖是否需经相关权利人如已购房业主的同意。征得购房者同意并变换交付主体不是问题，未征得同意时是处理的难点。既涉及物权与债权的转让关系，又涉及对社会利益群体特别是弱势群体的保护问题。（4）共有房屋未经其他共有人同意时房屋的买卖这应当主要是指共同所有的情况，是无权处分的效力问题（5）违章建设房屋能否买卖无效，但可以效力补正。（6）设抵押权的房屋的买卖。这主要涉及对物权法第一百九十一条第二款的理解，即“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该规定是一个授权第三人规范。二、房屋买卖中的常见问题与对策（一）商品房买卖司法解释适用中的问题最高法院司法解释力足解决了一些问题。审判实践中还有一些传统或新的问题：1、对房屋买卖是否适用消法的司法理解不适用。2、司法解释适用的范围仅仅是商品房3、预售许可证过期后房屋买卖的处理有预售许可证，本身即可交易。许可证的期限管理是个行政管理问题。4、交纳房屋认购定金后，双方未订立合同时，如何认定是否可归责于一方当事人主要是看不同意签约一方有无正当理由，在把握上应妥当，不可过严，要考虑购房者的知情情况。5、确定房屋面积的标准开发商应当出示测绘部门的有效测绘文件。6、开发商办理产权证义务的归属认定应属协助义务，实践中多接受委托同时履行购房者一方的义务。7、优化设计变更能否成为单方变更预售合同的理由原则上不能。8、开发商能否以购房人不签订物业管理合同作为不交房的抗辩事由两种义务不具有对应性，无法行使抗辩。9、意向书具备房屋买卖合同主要条款的，能否认定双方已签订买卖合同名称不重要，关键看意思表示是否完备。如完备，一方不履行意向书并非简单地不签订合同或承担缔约过失，而是承担违约责任。10、开发商违法解除房屋买卖合同后应否给付房屋差价这涉及违约赔偿范围，应当给付，在计算上要妥当。11、一房二卖中恶意串通的理解与认定要从严，关键是知道或应当知道且以不当方式剥夺他人的购房利益。以互相串通为由，实际是授权第三人撤销，要正确适用法律。（二）其他常见疑难问题与对策1、因奥运施工限制导致迟延交房问题的处理奥运施工限制在性质上并非不可抗力，原则上也不构成情势变更。2、预售登记是否为预告登记两项制度，两种目的。3、卖房人能否以承担违约金甚至赔偿损失为条件要求解除合同。不可以，卖房人无此法定解除权。4、对物权法第31条关于几类不动产未经登记而处分不发生物权效力的理解并非不发生法律效力，只是不符合公示公信的需要，不能直接产生物权转让的效力。也即不发生物权的转让，但并非不发生合同的效力。这是一个管理性的禁止性规定。具体主要是在行政管理上受到限制，应当是先办理第一手证件，才能办理第二手证件，而不是直接办理第一手证件。5、价格变化与情势变更价格变化一般不构成情势变更。合同法司法解释二对情势变更有严格规定，首先应当是不可预期的。在合同履行期内一般不得以价格变化要求变更合同。6、购房人尚未办理产权登记的，能否直接认定物权归属原则上不可以，应当判决买房人协助办理产权过户手续。在诉讼中可以查封房屋，并持判决书单方办理产权证书。7、房屋登记人与所有人不一致的，应当如何处理提出异议登记，避免转让。通过所有权确认诉讼认定实际所有权人，这方面不能简单根据资金来源来判定谁是实际所有人，要有房屋归属的意思表示。在理论上有法律物权与事实物权之分，实际上是登记物权与实际物权不同。8、房屋分割与土地使用权的分割对于传统平房，存在着房屋可分割，但土地使用权无法具体分割或明确分割的问题。这是由房、地的不同特点和行政管理部门的登记规则决定的。三、涉及贷款的权利义务1、无法办理贷款是商品房买卖合同解除的一个当然事由。在此前提下要确定未能办理贷款的责任归属。2、未能办理贷款的责任归属。目前，房屋买卖合