（xx）高行终字第287号

1/10（XX）高行终字第287号北京市高级人民法院行政判决书（2007）高行终字第287号上诉人（原审原告）佛山市顺德区兆坚电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道兴华工业区。法定代表人梁兆东，董事长。委托代理人罗杏孙，男，汉族，1967年8月18日出生，佛山市顺德区兆坚电器制造有限公司职员，住略。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦1012层。法定代表人廖涛，副主任。委托代理人张雪飞，该委员会审查员。委托代理人杨存吉，该委员会审查员。原审第三人潘铭生，男，汉族，1965年2月27日出生，住略。委托代理人陆东强，男，汉族，1970年5月4日出生，广东省中山市和昌电器有限公司法务部经理，住2/10略。上诉人佛山市顺德区兆坚电器制造有限公司（简称兆坚公司）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1329号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年5月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案涉及专利系国家知识产权局于2004年11月10日授权公告的、名称为“油炸锅”的外观设计专利（简称本专利），其申请号是，申请日是2004年3月10日，专利权人是潘铭生。针对本专利权，兆坚公司于2005年1月19日向国家知识产权局专利复审委员会简称专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是在本专利申请日以前，已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，因此，本专利不符合专利法第二十三条的规定。2006年9月11日，专利复审委员会作出的第8652号无效宣告请求审查决定简称第8652号决定，维持本专利有效。兆坚公司不服第8652号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院认为，附件1中的核心证据为外文印刷品HOMEAPPLIANCE，其上仅标明有“2004年3至4月”这一时间，因附件1中的证明系证人证言，在无其它证据佐证的情况下，该出版物的公开3/10日至早也只能认定为是在2004年3月31日，故兆坚公司的现有证据不能证明HOMEAPPLIANCE是在本专利申请日之前公开发行。由本专利与附件2的异同点可知，二者的相同、相近似之处主要体现在锅体形状及锅体一端细长的把手上，但二者的不相同、不相近似之处却表现在许多部位，包括锅体两侧的把手形状、控制台的形状及其表面的设计、锅底部及锅体顶面的设计等。通过对二者的整体观察、综合判断，二者的区别是很明显的，一般消费者不会在整体视觉效果上对二者产生误认、混同。因此，本专利“油炸锅”和对比文件“电炸锅”是不相同、不相近似的外观设计。综上，北京市第一中级人民法院依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第8652号无效宣告请求审查决定。兆坚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其理由主要为1、原审判决不采信经过公证所认定的关于出版物的正确出版时间的证据，而推定证据外文印刷品HOMEAPPLIANCE出版日期为2004年3月31日属于认定事实错误。附件1经过公证其印刷时间为2004年2月，该事实在没有相反证据的情况下，应该被认定为有效合法证据。2、原审判决认定附件2与本专利既不4/10相同也不近似属于认定事实和适用法律错误。本专利与附件2两者形状是极为相似的，唯一不同的只是把手的倾斜角度、锅盖上把手的突出程度及锅体下面的支撑脚。从一般消费者角度看，本专利与附件2是相近似的外观设计。本专利应当被宣告无效。专利复审委员会、潘铭生服从原审判决。本院经审理查明本专利是国家知识产权局于2004年11月10日授权公告的、名称为“油炸锅”的外观设计专利，其申请号是，申请日是2004年3月10日，专利权人是潘铭生。本专利“油炸锅”有六幅视图（主视图、后视图、俯视图、左视图、右视图、立体图），从主视图、后视图看，该“锅”体为长方体，锅体中间稍上部位有“椭圆形”把手，锅体一端有一细长的把手，另一端有一“斗”形的控制台，锅体顶部中间位置有一锅盖，锅体下部两角端有“圆形”支脚。从俯视图、立体图看，锅体顶部表面有三个“椭圆形”，中间的“椭圆形”为凸出镂空把手的锅盖，其两侧为不同网状的平面，锅体两侧的把手为镂空的“半弧形”，锅体一端的控制台中间有一圆形的调节旋钮。从左视图、右视图看，锅体底部支脚为“骨头棒”形，锅体两侧把手凸出的形状与锅体顶部锅盖凸出的形状近似。（详见附图一）针对本专利权，兆坚公司于2005年1月19日5/10向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是在本专利申请日以前，已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，因此，本专利不符合专利法第二十三条的规定。为支持其无效请求及其主张，兆坚公司向专利复审委员会提交了如下证据附件12004年34月HOMEAPPLIANCE杂志（复印件2页）及市场集团（亚洲）有限公司于2005年1月17日出具的证明，该证明的内容是“市场家电行业采购目录HOMEAPPLIANCE2004年34月刊是在2004年2月份制版印刷。”附件2专利号为外观设计专利公报，该外观设计的名称为“电炸锅”，其授权公告日为2003年2月19日。该专利文件有六幅视图（主视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图），从主视图、后视图看，该“锅”体为长方体，锅体中间部位有“弧”形把手，锅体一端有一细长的把手，另一端有一外轮廓为弧面的控制台，锅体顶部中间有一“圆头”状。从俯视图看，锅体表面有两个圆形（其中一个为网面），两个圆形之间有一个细长的椭圆形，锅体一端的控制台外轮廓为圆角弧形，控制台表面有一椭圆形套一个小长方形，锅体两侧的把手为圆角长条形。从右视图、左视图看，锅体两侧的把手为“耳”形，控制台外表面右下有一椭圆形。从仰视图看，底面大部分为平面，6/10其周边为条形和角形的边线框。（详见附图二）针对兆坚公司的无效宣告请求，潘铭生于2005年3月3日提交了意见陈述书，认为附件1是2004年3、4月刊杂志，从杂志上的“3、4月”无法知道什么具体时间公开，仅仅根据市场集团（亚洲）有限公司的证明，无法证明“在2004年2月份制版印刷”。兆坚公司提交的附件2的外观设计与本专利的外观设计不相同和不相近似。2006年4月26日，专利复审委员会就无效请求案进行口头审理。在口头审理过程中，兆坚公司当庭提交了附件1的原件及其封面、第30页的中文翻译件和一份公证书。该公证书是由中华人民共和国广东省广州市公证处于2005年3月16日为市场集团（亚洲）有限公司出具的一份声明所作的公证。该声明载明的出具日期是2005年3月15日，其内容与前述证明的内容相同。2006年9月11日，专利复审委员会作出第8652号决定。该决定认为兆坚公司提交的证明和声明作为证人证言都出自同一公司，其内容相同，但是证人未能出庭作证，且兆坚公司没有提供其他佐证证明附件1印刷品HOMEAPPLIANCE的出版单位及确切的出版日期，仅凭书面证言不能证明HOMEAPPLIANCE是什么时7/10间出版发行的，亦不能证明其是在本专利申请日以前公开发表的，因此，兆坚公司提交的上述证据不能支持其主张。兆坚公司提交的附件2系在本专利申请日之前的外观设计“电炸锅”专利（简称对比文件），与本专利“油炸锅”为同类产品，二者可以进行相同和相近似的比较。将本专利与对比文件进行比较，二者既有相同、相近似之处，又有不相同、不相近似之处。通过对二者的整体观察、综合判断，二者的明显区别在整体视觉效果上具有显着的影响，一般消费者不会对二者产生误认、混同。因此，本专利和对比文件是不相同、不相近似的外观设计。基于上述理由，专利复审委员会作出第8652号决定，宣告维持本专利权有效。上述事实有本专利授权说明书、第8652号决定、附件1、附件2、当事人陈述、庭审笔录在案佐证。本院认为依据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。本案中，由本专利与附件2的异同点可知，二者相同和相近似之处为锅体形状是相同的；锅体一端细长的把手是相近似的。二者不相同和不相近似之处为锅8/10体顶面的设计，本专利为三个椭圆形，附件2为两个圆形和一个细长椭圆形，二者在这一部位的设计和其网面的设计是不相同、不相近似的；本专利与附件2锅体两侧的把手形状是不相同、不相近似的；二者控制台的形状及其表面的设计是不相同、不相近似的；本专利锅底部设计有“骨头棒”形支脚，附件2没有这一设计。由此可见，二者的不相同、不相近似之处表现在许多部位，包括锅体两侧的把手形状、控制台的形状及其表面的设计、锅底部及锅体顶面的设计等。通过对二者的整体观察、综合判断，二者的区别是很明显的，一般消费者不会在整体视觉效果上对二者产生误认、混同。因此，本专利“油炸锅”和对比文件“电炸锅”是不相同、不相近似的外观设计。上诉人兆坚公司关于本专利与附件2属于相近似外观设计的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。附件1为外文印刷品HOMEAPPLIANCE及市场集团（亚洲）有限公司出具的声明。首先，上诉人兆坚公司未提供任何证据证明该外文印刷品的发行范围、发行方式等具体情况，也未提交有关市场集团（亚洲）有限公司的企业的基本情况，本院无法确认该外文印刷品的真实性；其次，公证书公证内容仅为市场集团（亚洲）有限公司于2005年3月15日在声明上盖章的行为的真实性，不能证明外文印刷品HOMEAPPLIANCE的真实性；9/10最后，即便认定外文印刷品HOMEAPPLIANCE属于非正式出版物，在没有其他证据佐证的情况下，依照审查指南的相关规定，该出版物的公开日至早也只能认定为是在2004年3月31日，晚于本专利申请日，因此，外文印刷品HOMEAPPLIANCE不能作为对比文件。原审法院以附件1不具有证明力为由不予采信，并无不当，本院予以支持。上诉人兆坚公司关于附件1应予采信的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，