论我国私法人分类理念的缺陷与修正（上）

1/7论我国私法人分类理念的缺陷与修正（上）关键词单位/公法人/公法组织/私法人/类型化内容提要民法通则规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型，并非基于公法人与私法人相区分的企业法人，后者则包括由私人组成的社会团体法人和捐助法人。民法通则规定的民事主体类型分为“公民和行政权来实现，而不能通过国企或全民的“意思自治”来实现。同理，不管如何强调“政企分开”，只要政府仍然是国有资本领域所谓“国家所有权人”的代表，它就不可能完全放弃对国企的实际控制权，否则，如果政府不能有效监督和约束国企，国企经营者必然会不受约束地追求自身利益最大化，最终导致国企蜕变为“空壳企业”。因此，我国近些年尽管通过设立国资委来代表国家专门履行出资人职责，但国资委仍然属于行政机关，国资委在对国企履行“所有人权益”时，就不可避免地带有行政行为的色彩，各级政府建立或授权产生的履行出资人职责的机构对国家出资企业享有的权限，各级政府履行出资人职责的权限。LOCALHOST）。由此可见，基于“国家作为私法人而投资”的错误理念，把国家的出资行为仅仅界定为“民事行为”，2/7进而把国家的“出资人权益”作为物权法规定的“国家所有权”的权能之一，就是由于立法者在法人性质上的定位不准，造成了物权法在制度设计上“公私不分”的缺陷。另外，国企自身的组织机构可以大规模地按照公司法的规定来塑造，国企在经营活动中与其他民事主体之间的关系也属于私法关系，这都应根据国家确立的经济体制和相应的法律体系来定位，就像在德国法中，公营造物的内部机构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断，但是公营造物为公民提供特定的服务时通常采取私法行为的方式一样。但无论如何，不应该把私人股东与其所设立公司之间的私法关系以及国企与其交易对方之间的私法关系不加反思地也当作国家与国企之间的法律关系的定位。国家机关的法律定位与我国民法制度中的缺陷由于国家本属公法人，国家机关则是国家这一公法人的机构，所以，国家机关在一般情况下不具有法人的地位。不过，从民法上看，国家机关在其履行职责的过程中与一般民事主体开展民事活动的，出于方便民事活动的考虑，有必要将其拟制为在目的范围内享有民事主体资格的私法人，私法规则就可以在相应范围内准用于国家机关。比如，机关可否在不动产权利登记簿上登记为国家授3/7予它支配的不动产的权利人可否在其目的范围内以自己的名义订立民事合同可否因其违约或侵权行为承担民事责任回答应该是肯定的，但这主要是出于方便国家机关履行职能时与一般的民事主体开展民事活动的需要，而在实务中将国家机关拟制为私法人的结果。此时应该明确的是上述法律效果最终还是归属于国家，比如各级各类机关通过民事合同购得的办公用品、修建的楼堂馆所乃至公款吃喝所欠债务都属于国家的财产和债务，只不过为了民事活动的方便，可以将国家机关视为其用来办公的不动产的权利人、合同的主体、侵权行为人以及民事诉讼当事人等。而在国家机关基于其独立经费不足以清偿债务时或在其因撤销而清理财产时，也就不必囿于其拟制的主体资格，而应由国家承担相应债务或收回相应的财产，以避免国家任意决定国家机关是否具有法人地位时给交易相对人带来的风险和损害，也避免国有财产的损失。另外，由于其公法人机构的基本定位，因而国家机关实施私法行为时首先要进行该行为属于何种性质以及是否受到公法直接约束的判断，如果属于其主业，原则上就应当是以私法形式达成公法任务的行为，应首先受到公法调整。比如，政府向私人采购一批办公用品就属于国家机关从事的买卖行为，这个行为含有私法中之合同行为的性质。但是由于公法人实施的私法行为往往首先要由公4/7法来把关，所以政府的上述采购行为并非只由合同法调整，相反，首先直接受到政府采购法中特殊规定的约束。再如，物权法第53条规定“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”这里讲的“占有”、“使用”首先要受到相应法律和规定的约束，“处分”则更是直接受到规定了机关之权限的法律或规定的约束，这些法律和规定当然属于公法规范。所以，不管国家机关是作为公法机构还是私法人而实施私法行为，它都要比一般私法主体更多地受到公法上的约束。由于国家机关在一般情况下不应具有法人主体的地位，因而大陆法系诸国普遍认可“机关主体地位否定说”。与此不同，我国法律上既未确立公法人与私法人相区分的理念，又片面确立了“机关主体地位肯定说”的理念。民法通则的规定和实务上都认可“有独立经费”的各级国家机关都有法人资格，行政法上也承认各级行政机关都是行政主体。这种理念值得商榷。因为“机关主体地位肯定说”不但有悖法人理论的基本原理，更关键的是在我国的法制建设中产生了诸多弊端。申言之，从民法角度讲，“国家机关有否法人地位取决于其有否独立经费”的规则将机关的交易相对人陷于不利境地，因为机关有否独立经费乃是国家在财政管理上的内部事务，并且5/7由于改革年代国家机关撤并频繁，这些因素都极易导致交易相对人由于信息不对称和地位不对等而与机关签订了合同，但因机关缺乏独立经费或被撤并而使相对人不合理地遭受交易失败的损失。比如，缺乏独立经费但擅自订立合同的行政机关不具备主体资格致使合同无效，或因债务人单位和其“主管部门”均被撤销致使债权人的债权完全无法实现，最高人民法院关于上海社会科学院应否对中外中小企业科技经济信息联合体的债务承担责任的函。）。而上述理念在实践中产生的最大问题是除非有法律上的明确限制，否则国家完全可以任意决定对国家机关到底是按照独立法人还是无权利能力的内部组织来定位。比如，基层政府机关的财产是国有财产，但其长期吃饭赊账“打白条”或长期大量拖欠工程款时所产生的债务却是自己的这不但严重侵害了与国家机关交易的一般民事主体的利益，更损害了国家的信用，造成政治影响和经济秩序上的诸多不良后果。4所以，不应片面地一概认定国家机关的私法人地位。小结如果不能准确把握国家作为公法人的属性，会在民事法律的理论和实务上造成诸多混乱。基于国家和国家机关作为公法人及其机构的应有定位，国家和国家机关从事私法行为，也首先涉及是否通过公法来规范和约束该行为6/7的问题。这一问题从立法技术上讲，首先要由公法明确规定国家机关的权限和行为准则；从法律适用的角度讲，也首先要到公法规范中去“找法”。所以，即便从法律技术上讲，民法对该问题也基本上没有用武之地。这样，我国未来民法典就不应将国家和国家机关界定为私法人的主要类型。注释1杨晓民，周翼虎中国单位制度M北京中国经济出版社，19992方流芳从法律视角看中国事业单位改革事业单位“法人化”批判J比较法研究，XX，1283苏列宁列宁全集M中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译北京人民出版社，19594葛云松法人与行政主体理论的再探讨以公法人概念为重点J中国法学，XX，791