双倍工资差额诉请微观法律辨析之-“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同--大家谈

双倍工资差额诉请微观法律辨析之 “应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同 大家谈 文/仇少明 隆安律师事务所我国劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，无固定期限劳动合同作为劳动合同中的一类，亦应适用该条款。劳动合同法对订立无固定期限劳动合同情形分为三类，即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。实践中，对“应当订立”与“视为订立”二者之间的涵涉关系及法律后果有不同认识，尤其在“双倍工资”问题上差异较大。本文从实案例出发对两种情形进行法律辨析，以便为法律适用提供参考。 “应当订立”和“视为订立”的情形 （一）“应当订立”劳动合同法第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”上述三种情形即为“应当订立”的情形，同时亦是国家立法机关强制订立无固定期限劳动合同的情形。（二）“视为订立”劳动合同法第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”此即为“视为订立”的情形。那么“应当订立”和“视为订立”两种情形下的法律后果有何不同？以下举一则案例进行法律分析。 案例及分析 案例：员工进入A公司工作达十年以上，亦签订了无固定期限劳动合同。后A公司与员工协商一致以解除劳动合同的方式将其调入A公司的关联公司B公司工作。员工亦于解除A公司劳动合同的第二日进入B公司工作，B公司未与其签订书面劳动合同，员工至B公司工作一年半后，B公司因其两次不能胜任工作与其解除劳动合同。现员工向B公司主张未签书面劳动合同的双倍工资？是否可支持？分析此则案例，可知员工与B公司的劳动合同的形成可分为两个阶段。第一阶段是员工刚入职B公司时，B公司与其应当签订书面劳动合同；第二阶段是B公司未与其签订书面劳动合同达一年多，形成了“视为订立”的情形。那么该员工是否可主张这两个阶段未签书面劳动合同的双倍工资呢？首先，分析第一阶段。在该员工入职后，B公司应与其签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同？根据劳动合同法实施条例第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”此条虽然为关于工作年限合并的规定，但是鉴于案例中员工是因工作需要而被调入B公司，且在A公司的工作年限已超过十年，并已签订无固定期限劳动合同，基于公平角度，B公司应与员工直接签订无固定期限劳动合同。对于B公司未与员工签订书面劳动合同的情形，根据劳动合同法第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款规定了用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的后果，即应向劳动者支付二倍的工资。该规定中“违反本法规定”、“不与”、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，可确定“违反本法规定”之“规定”应为“应当订立”的情形。所以员工可主张第一阶段未签书面劳动合同的双倍工资。但是主张双倍工资亦有时效问题。笔者认为，从立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。所以双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。在本案例中，因员工在B公司工作的时间为一年半，并且法律规定员工可主张的双倍工资的区间为应当订立之日起第二个月至其工作满一年期间的十一个月。同时结合时效，自提起仲裁之日向前倒推一年，该员工可主张在十一个月期间并在一年时效里的一倍工资，超出一年时效的一倍工资则因过了时效而丧失胜诉的权利。分析完第一阶段，继而分析第二阶段。根据劳动合同法实施条例第七7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可以看出，该条规定了视为订立无固定期限劳动合同，用人单位的法律责任仅为应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而并未提及应当向劳动者支付补订前至满一年之日的二倍工资。为此笔者认为，对于案例中第二阶段形成的“视为订立”情形，B公司无需承担支付双倍工资的法律责任。并且，法律直接强制性规定为“视为订立无固定期限劳动合同”，该条文本身亦是对用人单位一定程度的惩戒。此外，亦有司法裁判案例佐证该结论。参考案例：（2011）沪一中民三（民）终字第885号 陈某诉甲公司劳动合同纠纷一案法院认为：“劳动合同法第十四条第三款关于视为双方成立无固定期限劳动合同的相关规定，属于劳动合同法对在一年内未履行缔约义务的用人单位的惩罚，其法律后果是直接在双方之间拟制成立了无固定期限合同，不应再适用劳动合同法第八十二条第二款的规定对用人单位进行双重处罚。”综合上述对两个阶段的分析，可知，该员工若主张第一阶段“应当订立”情形中落入时效的一倍工资，很有可能获得支持；而若主张第二阶段“视为订立”情形中未补订书面劳动合同的一倍工资，则无法获得支持。从此结论亦可见“应当订立”与“视为订立”的不同法律后果。 实务拓展 （一）员工满足签订无固定期限劳动合同的条件，就一定要签订无固定期限劳动合同吗？解答此问题需要说明的是，由于劳动合同法关于签订无固定期限合同的规定并不明确，导致司法自由裁量权较大，各地区司法裁判口径不一，上海市司法实践或有不同。根据上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见第四条第（四）款规定：“劳动合同法第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”同时，上海市司法实践对于应当签订无固定期限劳动合同情形中的“连续订立二次固定期限劳动合同”赋予了用人单位对于是否签订无固定期限劳动合同的选择权。而对于连续工作满十年，员工提出订立无固定期限合同的，则要求单位必须与员工订立无固定期限劳动合同。换言之，当劳动者满足连续订立二次固定期限劳动合同应当签订无固定期限劳动合同的条件时，要订立成无固定期限劳动合同，还需要满足以下两个条件：1.单位同意续签劳动合同；2.劳动者主动提出。可参考案例：（2014）沪一中民三(民)终字第382号 梁某诉甲人寿保险有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：中华人民共和国劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，是指符合法定情形的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也同意订立劳动合同的前提下，双方应订立无固定期限劳动合同，并非是指用人单位不同意订立劳动合同的情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，法律强制用人单位必须订立无固定期限劳动合同。本案中，甲公司于2013年9月18日明确告知梁某双方的劳动合同期满后终止、不再续签劳动合同。可见双方就续订劳动合同未形成合意。在此情况下，甲公司于2013年10月19日在双方劳动合同期满后终止与梁某的劳动合同，不违反法律规定。（2014）沪一中民三(民)终字第472号 徐某诉上海甲家俱有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：劳动合同法第十四条对无固定期限劳动合同的订立情形作了明确规定，其中一种情形为劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。可见，该种情形订立无固定期限劳动合同必须满足两个条件，一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年，二是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。本案中，徐某主张甲公司应当与其订立无固定期限劳动合同，应举证证明其符合上述两个条件。（二）符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者已经签订了固定期限劳动合同，劳动者可以反悔吗？根据上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见中的第四条第（二）款规定：劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。所以如果劳动者同意与用人单位续签固定期限劳动合同的，该劳动合同合法有效，劳动者不得要求用人单位重新签订无固定期限劳动合同。在该劳动合同期限届满时，如果双方不能就续订劳动合同达成一致的，合同期满终止。可参考案例：（2014）沪一中民三(民)终字第462号 徐某诉甲光电（上海）有限公司劳动合同纠纷一案 法院认为：在连续两次签订固定期限劳动合同后，徐某应当知道甲公司愿意续订劳动合同时，其提出签订无固定期限劳动合同的，双方应签订无固定期限劳动合同。徐某在实际签订第三次劳动合同时，在固定期限劳动合同上签字应视为其同意签订固定期限劳动合同。现其在系争合