论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究

1/13论经济法视野中的经营者基于不正当竞争案判例的整理与研究在我国，以反不正当竞争法、消费者权益保护法、价格法、产品质量法及反垄断法草案等为代表的企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。”在该案中，法院在界定经营者的内涵与外延时，以从事商品经营为基本的核心要素，但在解释时将其扩大至附属企业的行为，即由于附属企业的经营活动而使其本身具有了经营者的资格。2企业以外的主体界定为经营者的各种理论努力与实践探索，正是剔除营利性第二层面含义的过程。在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中国药科大学的经营者主体身份时，不再强调其第二层面的营利性，而是强调其通过附属企业的上缴而获得经费来源，即通过经营活动获得市场对价。在宜昌妇幼保健院诉工商局一案中，法院在将医院理解为经营者时所指出的“只要从事了商业经营或者营利性服务”，其实质是将医院活动的对价性理解为营利性，同样不再强调医院的此种对价及盈利是否分配给医院的投资者。而在艾志工业技术集团公司诉2/13中国密封材料协会一案中，法院对于行业协会经营者主体身份的认定，是基于行业协会的声明已经介入了市场竞争这一理由，即其行为已经影响到市场竞争。4、基本结论综上所述，如何界定与理解反不正当竞争法所规定的适用主体经营者的内涵与外延，很大程度上取决于解释者采取何种部门法视野去思考与观察。因此，问题的关键就在于认识反不正当竞争法应当采用何种视野，换言之应当如何把握反不正当竞争法的部门法属性四、应当以何种视野认识竞争法意义上的经营者正如前文所述，认识部门法主体，应当依据该部门法的调整任务、调整对象与调整方法。LOCALHOST事实上，认识某一法律文件特别是其核心法律制度的属性，也同样应当依据其调整任务、调整对象与调整方法。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区“公平交易法”的调整主体时指出的“其虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取向于其规3/13范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。”反不正当竞争法以经营者之间的竞争关系为其调整对象，规定了平等主体之间在市场竞争这一民事活动中的基本规则，因此在性质上与调整平等主体之间财产关系的民法属于同一领域，而且通过其一般条款所规定的诚实信用原则、商业道德等范畴，成为民事活动基本原则在竞争领域的具体运用。而经营者从事竞争活动的目的、结果与典型形态，是通过竞争获胜而实现盈利并将该盈利分配给投资者，因此也极易被商法学者纳入自己的视野之中。从世界各国反不正当竞争法律的发展过程来看，最初对于不正当竞争行为的法律调整，也确实是在民法的框架内进行的。法国的法院以法国民法典第1382条侵权行为规范为出发点，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁；在现代反不正当竞争法发源地的德国，虽然人们普遍寄希望于立法机关确立一条一般的、制止一切非诚实商业行为的禁止性规范加以调整，但是即使在1896年制定反不正当竞争法这一世界上第一部反不正当竞争的单行法律之后，由于该法并未规定一般条款，无法调整该法所列举行为以外的不正当竞争行为，法院仍然通过适用德国民法典有关侵权行为的规定来加以应对。因此，德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言属于私法的范畴，即使有学者认为其处于公法和私法4/13的边缘地带，但同样认为其核心依然是私法。但是，尽管反不正当竞争法与民商法存在着此种特殊的关系，在认识该法的部门法属性和确定核心概念的范畴时，仍应确立经济法的视野与分析方法。第一，经济法作为社会经济生活发展变化的产物，是私法公法化、公法私法化运动的结果，因而兼具公法与私法的因素，是公私合一的法律部门，并不排斥与拒绝其调整对象中的私法因素。相反，其调整对象、调整手段、基本原则中诸种元素都深深地渗透着私法的影响，只是从社会本位出发，强调公私利益的兼顾与平衡协调而已。第二，反不正当竞争法之所以具有单独立法的必要，一方面是因为民法本身无法具体列举与调整种类繁多、日益复杂的各种不正当竞争行为，因而需要单行的法律予以具体的类型化；另一方面，也是更为重要的，不正当竞争行为所损害的除了竞争对手的合法民事权益外，还包括民法本身难以有效调整的具有社会整体利益性质的竞争秩序与市场秩序。为此，作为社会整体利益代表的政府，就有必要对各种不正当竞争行为进行介入，动用国家权力对此类行为加以制裁，以维护竞争秩序。基于意思自治、个体本位为基本特征的民法，对此已经无力进行有效的调整。因此，反不正当竞争法不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益，更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发5/13展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序，其法益已经从纯粹的个体利益走向包含个体利益与社会利益在内的综合性利益，必然也需要引入经济法的视野加以分析与考察。第三，鉴于商事法“侧重保护个体即商事主体的合法利益，保证商事主体以合法手段实现其营利目的”这一旨趣，而经济法“侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件”，反不正当竞争法同样不应纳入商事法的视野。反不正当竞争法着眼于竞争行为对竞争秩序的影响，追求的是制裁不正当竞争行为，恢复与保障公平的竞争秩序，因而并不刻意地关注竞争行为的主体是否属于商主体商人。换言之，市场交易行为的主体是否属于商事主体，并不改变其行为对竞争秩序的影响，也不改变其行为在竞争法意义上的性质。可见，反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法，它具有经济法的特征，因此，在认识其适用主体与制度性质时，应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时，应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果，而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。五、境外法的借鉴作为一个发展中国家，我国建立和运行市场经济体制的6/13历史是短暂的，因此在认识反不正当竞争法适用范围和制度构建时，借鉴与参考境外包括我国台湾地区、外国以及国际组织的立法及司法实践，是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异，但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律，可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴。在经营者主体的界定方面，境外法的实践也同样可以提供有益的借鉴。我国台湾地区的“公平交易法”第2条在规定适用主体时指出“本法所称事业如左公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，即包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，“以符合公平交易法之规范目的维护市场之竞争机能”。可见，无论是对于营利性要件的放弃，还是对主体范围的扩大理解，均区别于商法的理解，而是依据竞争法本身的法益与调整方法而得出的结论。在法国的竞争法中，其近似商业行为的规定实质上可以理解为对适用主体范围的扩大。法国公平交易法第37条规定“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公7/13有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。”第53条规定“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”对此，有学者明确指出“近似商业行为通常系指非商业性组织或个人，从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争。”此种主体范围的扩大而不仅仅限于企业，其根本原因同样在于其对公平竞争秩序的破坏与影响，而并不关注其主体资格的合法性以及是否具有营利性。世界知识产权组织的反不正当竞争保护示范条款反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或8/13者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。”据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件。此外，我国台湾地区“消费者保护法”中对于营业、事业者的界定也同样值得关注。台湾地区的“消费者保护法”第2条第2款规定“企业经营者指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。”对此，其“消费者保护法施行细则”第2条作了具体的解释“本法第2条第2款所称营业，不以营利为目的者为限。”学者们认为，“商业行为，不必限定仅以有商号而狭义地在商业市场进行谋利行为，而系指以产品或服务抽象地引入交易、流通之情形。事业者只要有将其产品或服务经由流通管道，提供予消费者即足该当，至于其是否以此为营利之事业，皆在非所讨论之列。”虽然消费者保护法与竞争法的旨趣与法益有所区别，但其对于经营者的界定同样是从法益与法律目的出发，以对消费者利益的影响为基本判断标准，同样反映出经济法视野的特色。我国反不正当竞争法中“经营者”内涵与外延的界定，既不能纳入民法的视野，运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握，而需要符合其竞争主体的特殊要求；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要9/13件，而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。因此，以社会整体利益为基本出发点的经济法，无论是调整对象、保护法益还是调整方法，都是反不正当竞争法最适合的部门法归属。以经济法的视野界定竞争法意义上的经营者，最符合反不正当竞争法的立法宗旨与调整对象。因此，该法所称的经营者，不应当以商法意义上的营利性为构成要件。从解释论的角度，“从事商品经营或者营利性服务”应当理解为在市场交易中获得对价，至于是否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者成员，均在所不问而由其他法律如商法、社会团体登记法等予以调整与关注。本文所引判例中有关作家、医院、律师事务所、行业协会等主体，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用反不正当竞争法加以调整，最高人民法院公报所刊登的有关判例应得到肯定与支持。而从立法论的角度，在我国修订反不正当竞争法时，应当将司法实践与理论研究的这些努力与成果予以确认，以明确的立法语言表达对经营者营利性要件的放弃，从而彻底解决该法适用主体上所存在的可能分歧。如果上述分析思路与结论能够成立，则以经济法的视野分析其他法律中的主体范围时，也当能解决目前存在的分歧。例如，以经济法视野界定我国消费10/13者权益保护法中的经营者时，不应拘泥于经营者是否具备商法意义上的营利性，而着眼于交易关系中消费者的弱势地位和交易的对价性；以经济法的视野界定我国广告法中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害等等。注释1参见最高人民法院公报XX年第10期。2参见最高人民法院公报XX年第6期。3柳经纬，李茂年医患关系法论北京中信出版社，20028144参见最高人民法院公报XX年第8期。5参见最高人民法院公报2001年第4期。6最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选总第42辑北京人民法院出版社，XX3237参见北京市第二中级人民法院XX二中民初字第09929号民事判决书。8参见北京市第一中级人民法院XX一中民终字第5251号民事判决书。9参见北京市海淀区人民法院XX海民初字第23663号民事判决书。10参见孙琬钟反不正当竞争法实用全书，北京中国法律年鉴社1993年12月版，第27页；邵建东中11/13国竞争法，南昌江西人民出版社1994年版，第39页。事实上，由于该法特殊的立法背景，反不正当竞争法包括了一部分属于反垄断法性质的行政性限制行为，其主体当然只能是政府部门。当反垄断法制定以后，该问题自然也就顺利解决。11陈立骅，等中华人民共和国反不正当竞争法解读北京中国政法大学出版社，19931612陈有西反不正当竞争法律适用概论北京人民法院出版社，19946613参见文海兴、王艳林市场秩序的守护神公平竞争法研究，贵阳贵州人民出版社1995年版，第60页；张玉瑞对商业秘密法律保护的认识，郑成思主编知识产权研究第2卷，北京方正出版社1996年版，第105页。14邵建东竞争法教程北京知识