证券、期货犯罪的刑事立法及其完善

1/22证券、期货犯罪的刑事立法及其完善关键词证券犯罪/期货犯罪/刑事立法/完善内容提要在刑法中规定证券、期货犯罪是保证我国证券期货市场企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。也即单位的内部成员在执行职务的活动中，根据单位决策机关或者负责人的批准、同意或承认，以单位名义、为单位利益实施的严惩危害社会、依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。我国1979年刑法是在否定单位犯罪的历史背景下制定的，因而刑法没有单位犯罪的内容。其后的单位犯罪立法都是通过单行刑法或附属刑法体现出来的，且都属于分则性的规定。1997年新刑法采用了总则和分则相结合的方式对单位犯罪作了较为全面的规定，明确规定了单位犯罪的定罪原则和处罚原则等，为正确认定和处理单位犯罪提供了既概括又具体的标准。应该看到，现行刑法将惩治单位犯罪的重点放在经济犯罪方面，刑法规定单位可以构成经济犯罪的罪名约占单位犯罪所有罪名总数的一半之多。作为经济犯罪一部分的证券、期货犯罪理所当然也存在有单位犯罪的情况。随着证券、期货市场的建立和发展，单位实施证券、期货犯罪的情况十分普遍，某些单位为了单位利益，以单位名义实施了各种各样的证券、期货犯罪行为以谋取暴利，严重地扰乱了证券、期货市场的管理秩序，也危害了其他2/22投资者的合法利益。为此，我国现行刑法明确规定了单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及操纵证券、期货交易价格罪的刑事责任。对于单位犯罪的处罚，理论上和司法实践中有转嫁制即以处罚单位组织本身，而不对单位中的自然人适用刑罚的制度、连带制即虽未明确肯定单位须直接对其代表人的行为承担刑事责任，但规定当其代表人不能缴纳罚金时，应承担连带责任，代为缴纳；如果单位也不能缴纳时，则对单位的代表易处徒刑的制度、代罚制即以处罚单位中的自然人来代替对单位的处罚的制度、双罚制即除了处罚单位的代表人外，同时对单位本身也要予以处罚的制度。LOCALHOST我国现行刑法对单位犯罪的处罚主要采用双罚制，理论上认为对于部分单位犯罪的处罚采用单罚制。对于证券、期货犯罪，我国刑法在规定单位可以成为犯罪的主体的同时，均强调要用双罚制进行处罚，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处相应的自由刑。笔者认为，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制，符合世界各国和地区相关法律的发展趋势，也符合惩治证券、期货犯罪的客观需要。理由是首先，双罚制是对单位组织体的证券、期货犯罪行为的综合性的全面处罚。这种处罚最后必然要直接或间接地落实到单位3/22内部成员的头上，根据单位内部成员在单位犯罪中所处的地位和作用不同，使他们不同的责任，不但合理而且公正。其次，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制符合我国刑法对证券、期货犯罪采用的刑罚方式的要求。我国刑法对证券、期货犯罪的刑罚方式主要采用自由刑与财产刑相结合的方式，双罚制对单位判处罚金，并对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处相应的自由刑，这符合刑法对证券、期货犯罪的自由刑与财产刑相结合的刑罚方式。再次，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制符合世界各国和地区相关法律的发展趋势。综观世界各国和地区有关证券、期货犯罪的刑事立法规定，只要规定有单位犯罪的，一般均采用双罚制的处罚原则，这无疑是一种对单位犯罪处罚的立法发展趋势，我国现行刑法的规定显然是顺应了这一发展趋势。三、证券、期货犯罪的立法模式所谓证券、期货犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定证券、期货犯罪的方式。理论上一般认为，证券、期货犯罪的立法模式所要解决的问题，不是立法者如何在法律中设定证券、期货犯罪的罪状，如何在法律中设立证券、期货犯罪的法定刑，而是通过什么法律对证券、期货犯罪进行法律规定。就此而言，证券、期货犯罪的立法模式完全属于立法技术问题。但是，透过这些立法技术的问4/22题，我们可以分析出立法当时的法律环境、立法背景以及立法者的理念和对证券、期货犯罪的认识程度。对于证券、期货犯罪的立法模式，各国和地区根据自己国家和地区的不同情况采用了不同的立法模式。理论上有人认为，国外关于证券管理体制及与之相应的证券犯罪的立法模式主要有三大类型其一，英国式。英国虽然是证券业发达的国家，但对于证券管理和证券犯罪至今没有形成一整套完整的法规。除了某些国家立法外，其证券管理基本上是通过由各类协会、交易所、委员会等组织机构制定的业务规程、从业准则等规定来维护的。因此，对于证券犯罪也相应地散见于不同的法律文件中，如公司法、防止诈骗法、借贷法、股票交易法、银行法、金融服务法等。其二，美国式。美国的证券市场是目前世界上最大的市场，并且具有最为严密、最为科学的组织管理体制。美国联邦管理证券的法律有证券法、证券交易法、公共事业控股公司法、信托合同法、投资公司法、投资顾问法。美国强调政府对证券的统一管理，形成了一整套专门管理证券交易法律。因此，关于证券犯罪的规定也较为集中，主要规定在证券法和证券交易法等联邦证券法中。其三，发展中国家或地区的证券犯罪的立法模式。发展中国家和地区关于证券犯罪的立法模式，有的按英国式建构，例如印度；有的按美5/22国式建构，例如墨西哥；还有的是根据本国的实际情况，把股票交易所和证券管理委员会的作用结合起来，即在统一的证券法和证券交易法中规定有关证券犯罪，也同时在一些公司法、银行法、金融法中规定涉及证券的犯罪。注樊志刚等主编最新金融证券反欺诈实用全书，中国统计出版社1995年版，第267页。笔者认为，上述对证券、期货犯罪所作的立法模式分类虽有一定道理，但并不十分科学。因为，作为立法模式简单地用某一个国家的名称并不十分妥当，事实上在一些国家中有关证券、期货犯罪的立法模式有时还会变化。笔者赞成从证券、期货犯罪法律规定的形式来具体描述证券、期货犯罪的立法模式。从证券、期货犯罪法律规定的形式分析，世界各国和地区有关证券、期货犯罪的立法模式主要有以下几种其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关证券、期货犯罪加以规定，也即有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。这种模式的好处在于能最大限度地保持刑法规定刑事责任的统一性，不能因为某种特别犯罪而使刑法失去这种统一性。但是，由于刑法条文相对较为稳定，且修改又较困难，这就很难适应证券、期货市场上犯罪变化较大的情况。另外，由于证6/22券、期货犯罪均属于刑法理论上的法定犯，而所有的法定犯均是以违反证券、期货经济行政法律法规为前提的，在有关证券、期货法律法规中均应有相应的规定，否则就很难称得上是法定犯。可见，刑法典规定型具有一定的弊端，因此目前世界各国和地区采用此立法模式者几乎没有。其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑。由于特别刑法一般是针对某一种或者几种犯罪及其刑事责任而规定的单行刑事法律，因此其具有针对性强、内容集中以及灵活性较大等特点。但是，由于其脱离刑法典而专门就某一特别问题作出规定，难免会出现一些与现行刑法不一致的地方。目前世界各国和地区单纯采用这一立法模式并不很多，一般均是采用特别刑法与其他法律结合规定有关证券、期货犯罪的立法模式。例如，美国1984年的内幕交易制裁法，1988年的内幕交易与证券欺诈实施法等。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑，即在有关证券、期货的经济、行政法律法规如证券法、证券交易法、证券业法、证券市场法等中，附带规定证券、期货犯罪的罪状及其法定刑。这种模式的优点在于能充分根据证券、期货市场的特点规定证券、期货犯罪，因而不仅针对性和操作性很强，而且较能协调证券、期货犯罪与证券、期货7/22违法行为的关系。但是，由于在刑法典中找不到相对应的条文，司法实践中对行为人的行为定罪量刑的依据不是刑法而是有关证券、期货法律法规，这就从根本上打破了由刑法统一规定刑事责任的模式。应该看到，附属刑法规定刑中也并非完全一样，如上述提及的英国式和美国式其实均属于附属刑法规定型，但是，英国因为强调自律性组织“自我管理”，所以政府机构对证券市场与投资的直接干预较少，因而其证券、期货犯罪的立法规定散见于不同的法律文件中。美国则因为较强调政府对证券、期货市场的集中管理，所以有关证券、期货犯罪的立法比较集中在一些由联邦制定的证券、期货法律法规之中，如证券法、证券交易法等。同样荷兰也采用这一立法模式，荷兰一开始对证券、期货犯罪是用刑法典加以规范的，而现在则主要由证券交易监管法来规范。也即现在虽然荷兰也强调要对证券、期货违法犯罪进行惩治，但是，在法律规定的模式上则采用行政法规规定的模式，在刑事法律规定中则不设专门的条文加以规定。其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在条文中具体规定证券、期货犯罪的罪状，并指出构成犯罪的，追究刑事责任。而与之相对应8/22的，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定刑。这种模式的优点在于既考虑到证券、期货市场本身的特点，并以此在证券、期货法律法规中明确规定证券、期货犯罪；同时又保证刑法规定刑事责任的统一性，即在刑法中更具体地对证券、期货犯罪的罪状和法定刑作了重申或明确。例如，我国目前有关证券、期货犯罪的规定就是采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的证券、期货犯罪作出规定。这种立法模式是上述第二、第三种立法模式的结合，采用这一模式的国家一般都是先有附属刑法的规定，后来为了解决一些特别的问题，才专门制定一些特别刑法规范某些特别的证券、期货犯罪。例如，美国在1933年颁布证券法后，又于1934年通过了证券交易法，以后又陆续颁布了1984年的内幕交易制裁法和1988年的内幕交易与证券欺诈实施法等。对于以上有关证券、期货犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的立法传统、证券、期货市场的实际需要，以及刑事法律对证券、期货市场的规范程度等因素影响。另外，9/22许多国家有关证券、期货犯罪的立法模式也并非是一成不变的，相反随着证券、期货市场的发展、随着证券、期货犯罪种类的增加以及人们对证券、期货犯罪认识的提高，有关证券、期货犯罪的立法模式也在变化。正如前述，我国有关证券、期货犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对证券、期货犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而证券法中虽然有规定，但均是笼而统之地规定在法律责任一章中。没有法定刑，甚至没有罪状。注祝二军证券犯罪刑事立法原理，中国方正出版社2000年版。笔者对此观点不能苟同，应该看到，在我国刑法典中确实具体对一些证券、期货犯罪作了规定，有罪状也有法定刑；但是，刑法所有规定的证券、期货犯罪实际上均必须以违反证券、期货法律法规为前提，这是由法定犯的原理所决定的。就此而言，对证券、期货犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有证券、期货法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。事实上我国的证券法等法律法规中也同样对有关证券、期货犯罪作了规定，而且一般均具体规定了有关证券、期货犯罪的概念和构成要件并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有对有关证券、期货犯罪规定法定刑而已。我们不能因为证券、期货法律10/22法规中没有规定法定刑而就认为他们没有规定证券、期货犯罪。事实上如果证券、期货法律法规中规定了法定刑，刑法就根本不需要再作具体规定了。笔者认为，由刑法具体规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑这是刑法规定刑事责任统一性的要求，而由有关证券、期货法律法规对证券、期货犯罪作出相应的规定也是由法定犯的要求所致。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式，应该说现有的这种立法模式还是比较科学和适合我国实际情况的。四、证券、期货犯罪的刑法完善应该承认，我国现行法律中有关证券、期货犯罪的规定是比较全面并具有一定科学性的，特别是在立法上采用了刑法典与附属刑法规定结合的模式，基本上能适合我国打击证券、期货犯罪司法实践的需要。但是，我们也应该清醒地看到，我国有关证券、期货犯罪法律规定中仍存在有一些问题，需要我们从理论上加以研究和探讨，并在适当时进行完善。笔者认为，当前证券、期货犯罪的刑法完善主要应从以下几方面入手一应用不同的标准处罚证券犯罪与期货犯罪如前文所述，证券、期货犯罪虽然具有一定的共通性的地方，但是证券交易毕竟不同于期货交易，证券犯罪与期货犯罪对市场造成的危害在数量和范围上也有很大的11/22不同。分析我国有关证券、期货犯罪的刑事立法轨迹从刑法中不专门规定证券、期货犯罪，到刑法中只规定证券犯罪而不规定期货犯罪，又到将期货犯罪简单地归入刑法中有关证券犯罪的条文里，并在有关的证券后面加上期货一词。应该说，这一过程绝对不容易，也完全值得称赞。但是，我们也可以看到，目前我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有一些不足之处。例如，在有关证券、期货犯罪中，一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件，而衡量这些要件的标准一般又主要是以犯罪的数额作为标准的。但是，由于期货交易能进行“以小搏大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上均可能大于证券犯罪。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同的话，完全可能出现对证券犯罪处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。笔者认为，解决这一问题可以有几种方案一种方案可以在刑法中将证券犯罪与期货犯罪分开规定，也即用专门的条文分别对证券犯罪和期货犯罪作出规定，并规定不同的相应的罪状和法定刑；另一种方案则可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，也即以刑事司法解释的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的12/22立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就目前情况而言，第一种方案可能还不很成熟也没有必要，理由是首先，刑法刚刚通过修正案对此问题进行了修正，将期货犯罪归入刑法有关证券犯罪的条文中，如果现在马上变化则显然不符合刑法条文稳定性的要求；其次，将证券、期货犯罪分开规定就必然会增加许多刑法条文，这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合；再次，证券犯罪与期货犯罪虽然有很大的区别，但是在行为方式上以及主观罪过上如内幕交易、操纵交易价格等则基本相同，刑法对行为方式和主观罪过基本相同的犯罪行为没有必要分别加以规定。相比较而言，上述第二种方案无疑在目前情况下是可行的方案，因为，时下刑法中所规定的大多数犯罪之定罪和量刑的情节实际包含的内容，特别是有关经济犯罪的犯罪数额标准，均是由司法解释加以明确的，就此而言，司法解释是对刑法的补充。在刑法暂时无法将证券犯罪与期货犯罪分立的情况下，通过司法解释对证券犯罪和期货犯罪的定罪、量刑情节作出不同的规定，制定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。二对于证券、期货犯罪应增加刑法与证券法规定之间的协调性应该看到，我国的证券犯罪最早是由1997年刑法作13/22了比较完整的规定，以后颁布的证券法也就证券犯罪作了具体规定，由于两者的规定在内容上有些不一致的地方，全国人大常委会又颁布了刑法修正案，对刑法中有关证券犯罪的规定作了修正。经修正后的我国刑法除了增加了期货犯罪内容外，还针对证券法中所提出的问题作了一些立法规定。例如，根据原刑法第174条擅自设立金融机构罪规定中未包括证券、期货机构等，而证券法第178条、第179条规定，“非法开设证券交易场所”、“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的行为”也可能构成犯罪的问题，修正案对刑法第174条作了修正，明确规定“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，。”其中最大的变化在于将原条文的“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准”以适应设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准的规定；同时明确将设立证券、期货机构也作为设立金融机构看待，以保持与证券法中规定的一致。同样的情况还有很多，如伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪也为了保持与证券犯罪的一致而对刑法作了修正。尽管如此，我们也应该看到，经修订后的刑法在有关证券、期货犯罪的规定内容上并没有完全和证券法有关14/22规定保持一致，如有些在涉及构成要件的问题上还很不协调，理应引起我们的注意。例如，关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，刑法条文中没有将“建议他人买入该证券”的行为列入内幕交易罪中，而证券法却明确规定“建议他人买入该证券”的行为可以构成内幕交易罪。由于证券法颁布在后，而刑法颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是，颁布在证券法之后的刑法修正案也同样没有将“建议他人买入该证券”的行为纳入内幕交易罪之中。同样的情况还发生在有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定上，证券法在规定该罪主体时比刑法和刑法修正案多了“证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员”内容。另外，有关证券、期货法律法规中虽然具体规定了证券、期货犯罪，但是在有关条文中均笼统提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于应该根据什么法律追究刑事责任、应该根据什么条文追究刑事责任则一概不谈，这就很容易使司法实践中在认定犯罪时产生不同的理解。笔者认为，完善有关证券、期货犯罪的法律规定，其中重要的一点就是应该在证券、期货法律法规中对有关证券、期货犯罪的规定增加追究刑事责任的具体刑法条款，同时在刑法条文中作相应的规定，以保持两者之间的协调。15/22同样，笔者认为刑法中有关证券、期货犯罪的规定虽然具体，但是大可不必。因为，有关证券、期货犯罪的罪状基本上都在证券、期货法律法规中作了规定，根据简明扼要的立法要求，我们完全没有必要在刑法条文中再作重复规定，而只需在刑法条文中指明“违反法律法规”并简单地描述具体犯罪的行为特征即可。这样既可以简化刑法条文规定，又可以最大程度地避免证券、期货法律法规与刑法条文规定的不一致，同时也符合有关法定犯罪状规定的一般模式。当然要做到这一点，除了可能要对刑法条文作一定调整外，还可能要对证券、期货法律法规原有不具体区分证券、期货违法与犯罪的规定作一定调整。笔者认为，我国对于证券、期货犯罪的立法采用附属刑法与刑法典规定相结合的立法模式，其好处自不待言，但是，对于有关犯罪的构成要件等原则问题，理应保持一致性。造成现在这种不一致的情况可能是由于证券法与刑法是由不同的立法部门起草的，且不同法规看问题的角度不同等原因。虽然在理论和实践中人们已经达成共识，定罪量刑的标准只能依照刑法规定，但是证券、期货犯罪毕竟是法定犯，证券法中有关证券、期货犯罪的内容对定罪量刑影响往往很大，如果与刑法规定不一致很容易造成司法实践中的不统一。三应对证券、期货犯罪的法定刑加以完善16/22应该看到，我国刑法有关证券、期货犯罪法定刑的规定还是存在有某些值得完善的地方，应该引起我们注意。这些问题主要包括其一，法律对于有关法定刑的规定不协调。受法律出台的时间先后不同以及立法者角度的不一致等因素的影响，我国刑法规定的证券、期货犯罪法定刑中的罚金刑与我国证券法中规定的罚款不很协调。例如，刑法第182条对操纵证券、期货交易价格罪规定处以违法所得1倍以上5倍以下罚金，与证券法第184条规定操纵行政违法行为的罚款比例相同；刑法第181条第1款对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪规定处以1万元以上10万元以下罚金，低于证券法第188条对同样的行政违法行为处以3万元以上20万元以下罚款。由于前面我们已经论述证券、期货犯罪对社会的危害要远远大于证券、期货行政违法行为对社会的危害，所以我们不难看出我国刑法对证券、期货犯罪法定刑中罚金数的规定与证券法中对证券、期货行政违法行为罚款数的规定之间的不协调。这种罚金数与罚款数倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背，也不符合罪责刑相适应的原则。有基于此，笔者认为，我们应该对刑法中有关证券、期货犯罪的罚金刑的数额加以调整，这一调整应以证券法为基础和依据，适当提高现有罚金数的规定。17/22其二，刑法对自然人与对单位罚金刑规定的不协调。我国刑法明确将单位列为犯罪主体之一，在有关证券、期货犯罪中，刑法分则规定单位均可以成为犯罪主体。但是，我们应该注意到，对证券、期货单位犯罪的处罚，刑法均规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。在这一法定刑中的对单位判处的罚金，刑法均没有明确规定具体的罚金数，而对证券、期货自然人犯罪法定刑中的罚金，刑法则均作了比较具体的规定如“并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”、“并处或者单处1万元以上10万元以下罚金”等。这种只对自然人犯罪规定具体的罚金数而对单位犯罪不规定的情况，显然很难从理论上加以理解，因而两者之间实际上存在不协调的问题。当然这一不协调并非只存在于证券、期货犯罪规定之中，在其他刑法规定的犯罪中同样也存在。由于这一不协调的存在，实践中就很难掌握标准，特别是对单位判处罚金时究竟应该是重于还是轻于对自然人判处的罚金刑，人们的一般理解应该是重于，但具体操作时还是因缺乏法律标准而导致处罚不统一的情况出现。笔者认为，对单位犯证券、期货罪所判处的罚金理应重于对自然人犯罪所判处的罚金，这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的。我们完全可以在刑法或者司法解释中，对单位犯证券、期货罪的罚18/22金作出比较明确的规定，当然这一规定应该以刑法对自然人犯证券、期货罪的罚金刑规定为基础，具体规定对单位可处较自然人罚金额几倍的罚金。这种情况实际上有些国家的刑法中已有规定，如法国刑法典第131141条规定“适用法人的罚金最高额为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍。”显然对这些规定我们完全可以加以借鉴。其三，刑法中可考虑设立“禁止从业”的资格刑。所谓禁止从业，是指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。就证券、期货犯罪而言，禁止从业意味着禁止证券犯罪人继续从事证券行业包括证券发行、交易、服务、监管等的一部或全部，还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。这是一种剥夺证券、期货犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事证券、期货业的资格的刑罚。禁止从业作为一种行政处罚方法或者保安处分措施，在西方国家采用颇为普遍，有许多国家还逐渐地将其作为刑罚方法。从我国现行刑法规定分析，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等五个主刑都是涉及到剥夺生命和限止或剥夺自由的内容的，而三个附加刑中则主要涉及剥夺经济能力的内容，其中虽然有剥夺权利的规定，但只限于剥夺政治权利而不包括剥夺其他权利，由于政治权利不同于其19/22他从业权利等，因此我们无法把剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利归入剥夺政治权利之中。就此而言，显然刑法有关刑罚的规定对于剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利持排除的态度。但是，从证券、期货犯罪分析，证券、期货犯罪行为人有很多均是利用自己的职业、职务等便利条件实施的，这种行为明显地违背了证券、期货行业的职业、职务要求，如同对于证券、期货犯罪者适用罚金刑可以在经济上剥夺其再犯罪的能力一样，对于证券、期货犯罪者适用禁止从业的资格刑可以从根本上消除其再犯罪的条件。由此可见，在我国刑法中设立禁止从业的资格刑，不仅符合司法实践的需要，而且具有正当的法理根据和道义根据。另外，从理论和实践上分析，在我国有关的行政法规中已经出现了禁止从业的惩罚规定，如1997年3月3日中国证监会发布的证券市场禁入暂行规定对于因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者的，将在3至10年内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或不得从事证券业务。可见在我国对于一般的证券、期货违法行为都可以适用禁止从业的惩罚，而对于证券、期货犯罪行为却不能适用禁止从业的惩罚。20/22这在逻辑上很难说通，因为，证券、期货犯罪的社会危害性要远远高于一般的证券、期货违法行为。证券、期货犯罪者对职业、职务要求的违背显然要比证券、期货违法者要严重。从一般犯罪学原理分析，证券、期货犯罪者再从事证券、期货业务所可能给社会带来危害的危险性要比证券、期货违法者高得多。但是，现行法律却只规定对证券、期货违法者可以禁止其从业，而并没有规定对证券、期货犯罪者也可以禁止其从业。事实上对于证券、期货这些特殊行业的犯罪者如