参数2国际难民法中的不推回原则

精选文档2013年4月 总第229期 第4期 学 术 交 流 Academic Exchange Apr，2013 Serial No229 No4 法学研究 国际难民法中的不推回原则 李明奇1，廖 恋2，张新广3 (1对外经济贸易大学法学院，北京100029；2中国青年政治学院法律系，北京100089； 3中国人民大学法学院，北京100872) 摘要不推回原则要求任何国家在面对难民(或避难寻求者)的时候，都不得以任何方式 将其驱回到其生命或自由可能会受到威胁的领土的边界。它最早起源于国内法，后来进入国际条 约，其中以1951年难民地位公约的规定最为完善，现在不推回原则已经成为国际社会解决难民 问题时所遵循的一个基本原则。不推回原则的适用范围应突破1951年难民地位公约的字面规 定需要各国从本质上加以考察。“难民”这个词本身的含义要扩展，“不推回”这个词也需要全面 考虑。不推回原则禁止引渡难民，不得将难民送回至其生命或自由受威胁的领土边界；禁止在边 界拒绝难民入境，包括禁止采取“变通措施”以违反公约的目的而实施域外推回；禁止将难民驱逐 出境。中国是一个负责任的大国，在国际事务中需要积极地发挥应有的影响力，扮演着积极的角 色，在国际难民问题上，对世界各地的难民提供力所能及的帮助。在国际法中的难民问题和中国 有着直接的关联，随着国际局势的进一步复杂化，难民问题对中国边境地区的稳定造成了一定的 影响，为了自身的国家利益，中国应善于运用国际法，包括国际难民法中的不推回原则。在保护难 民的立法问题上。需要既符合国际法的最新发展，又符合中国的具体国情，以便使中国作为一个负 责任大国的国际义务有一个合理的定位。 关键词】国际难民法；不推回原则；中国国家剁益 中图分类号129982 文献标志码A文章编号10008284(2013)04-0054一05 一、不推回原则概述 不推回原则一般表述为the principle of nonrefoulement，refoulement来源于法语refouler，原意是“赶 回”。该原则要求，任何国家在面对难民(或避难寻求者)的时候，都不得以任何方式将其驱回到其生命 或自由可能会受到威胁的领土的边界。这个原则最初来源于习惯国际法中的庇护原则。当国际法演化 到18世纪的时候，随着资本主义制度在欧美一些国家的确立，它们为了防止国家之间互相引渡政治犯 丽从事政治交易，就开始规定东道国有权庇护他国政治犯而不将其引渡回其本国。这个原则为后来国 际难民法中不推回原则的形成奠定了一个理论上的基础，虽然难民不能等同于政治犯，但东道国基于地 域管辖权而给与保护(或庇护)这样的基本逻辑是一样的。 不推回原则最早的出现是在国内立法之中。1905年，英国通过了外国人法案，法案规定，英国政 府对于那些因为政治或宗教原因而遭受迫害的人，允许其入境。这里的不推回原则还是比较模糊的，和 传统的庇护权没有十分明显的区别。直到第一次世界大战之后，不推回原则才进入国际条约，因为在一 战期间和战后，在德国、原奥匈帝国、原土耳其帝国以及原俄罗斯帝国等地区爆发革命和动荡而出现了 严重的难民问题，给这些国家自身、也给全世界造成了很大的冲击。1933年希特勒在德国上台后大肆 迫害犹太人，结果形成了新的难民潮，进一步加剧了欧洲地区的不稳定局势。针对这些情况，1933年， 一些国家制定了难民公约。这是国际条约中最早的比较系统地规定不推回原则的一个文件，不过， 其遗憾之处在于，批准这个公约的国家不多，该公约实际上适用的范围不广，影响力也不大。到了1930 【收稿日期】20121l07 作者简介】李明奇(1979一)男，河南焦作人，法学博士后，从事国际法研究。 54 万方数据 年代中后期，国际社会又出现几个保护难民的文件，即1936年关于德国难民地位的临时协议和1938 年关于德国难民地位的公约，这两个文件对1933年公约中不推回原则进行了继承和发展。 不过，总体上来说，到20世纪上半叶不推回原则还只是处于摸索、试探、初步发展的时期，还没有成 为一般国际法规则，因为当时许多国家更多考虑的不是对难民的人道主义救助和保护，而是他国难民的 入境对于本国主权、经济、政治等问题的影响，对本国社会到底会造成多大程度上的冲击，在权衡利弊之 后再慎重地做出决定。很多国家认为不推回难民只是一个道德上抽象的义务，不是自己的法律责任，而 且，当时的国际法文件对不推回原则的规定也确实不够明确，这一切都导致不推回原则在20世纪的上 半叶只能处于一种“初级阶段”。虽然，二战后国际社会开展了大量的安置难民的工作，有很多逃离本 国的难民被东道国接纳，但也有大约200万难民被强制遣返。 联合国的成立对于保护难民是一个极大的促进，它从一开始就对难民问题极为关注。1946年，联 大通过一项决议，决议称，如果难民具备“有根据的反对理由”，则东道国不得将其遣返。这里的“有根 据的反对理由”包括迫害或畏惧迫害、具有政治性的反对或者有说服力的家庭原因等。五年后，1951年 难民地位公约(以下简称“1951年公约”)通过，这是国际难民法发展历史中的一个里程碑，公约第三 十三条规定：“任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(推回)至其生命或自由因为他的种族、 宗教、民族、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界”在此之前，已经有一些 文件提到了不推回原则，但是以1951年公约的规定最为详尽，它比较系统地总结了历史上国际和国内 立法的经验，特别是，由于二战刚刚结束6年，战前和战争时期发生的悲惨事件还历历在目，公约的起草 者显然是认真考虑了这些情况，并根据刚刚发生的惨剧有针对性地提出了保护难民的策略。现在，1951 年公约已经成为难民法发展史上的经典之作。 此后，越来越多的国际法文件肯定了不推回原则，包括全球层面的，也包括区域性的条约，包括专门 的难民法文件，也包括其他涉及难民问题的人权法文件。在全球层面上，这些文件的典型主要是1967 年难民议定书、1984年酷刑公约以及1992年保护所有人免于强迫失踪宣言等。除了这些比较 “正式”的文件之外，联合国大会还多次通过决议的形式，对不推回原则予以肯定和补充、细化，如1977 年第52132号决议、2001年第56137号决议等。作为联合国系统内难民问题的权威机构，联合国难 民署也多次表示x,l该原则的关注，比如，我们可以在1977年第6号结论、1981年第22号结论、1986年 第41号结论、1993年第71号结论以及2002年第94号结论等文件中找到答案。二战后，不推回原则不 仅在全球层面的国际法文件中得到肯定，在很多区域性国际法文件也得到了重申，并且这些区域性文件 还结合本地区的实际，把这个原则规定得更为具体、详细。欧洲是最早使用国际法保护难民的地区，战 后它又陆续制定了一些文件。二战后的美洲特别是拉丁美洲出现了一些冲突和难民潮，对此，1969年 美洲人权公约和1984年美洲地区关于难民保护的卡塔赫纳宣言重申了不推回原则的重要性。除 此之外，1966年亚非法律协商委员会制定了关于难民地位和待遇的原则也以类似措辞肯定了不推回 原则。到今天，不推回原则已经成为国际社会解决难民问题时所遵循的一个基本原则o。 二、不推回原则的适用范围 我们知道，作为一个基本的立场，国家要为其国民或其他处于管辖之下的人员的行为负责。这些或 类似的说法在人权条约中经常出现，一个人是否属于一个国家管辖并不取决于他是否在这个国家领域 内，而是(就行为而言)他是否处于有关国家的实际控制之下或是否被那些代表国家行事的人所影响。 关于不推回原则的最权威表述是1951年公约，它在提到难民的时候，对难民的范围进行了限制，要 求难民可能遭受迫害的原因是种族、宗教、国籍等，实事求是地讲，这个范围有些狭窄，不能涵盖实践中 所有的难民，在这些难民之外，还存在着经济难民、躲避战乱的难民、环境难民等，这些现象是国际社会 中的新问题，在1951年公约中没有得到明确体现旧1。而且，公约中“驱逐”、“送回”、“推回”这些词的具 体含义到底是什么?这也曾经引起过争议。在公约英文版本第33条中，“驱逐或送回”被表述为Expel or Return，这里的驱逐对象包括合法或非法入境的难民，在这一条，“驱逐”的含义和第32条中的“驱 逐”就有所区别，因为第32条中“驱逐”的对象是已经合法入境的难民。关于“送回”，在起草公约时，丹 麦代表和瑞士代表也进行了激烈的争论。由此观之，各方对同一措辞理解的关键点不同，这也反映了一 些国家在如何具体保护难民这个问题上的矛盾。 那我们如何正确理解不推回原则的适应范围呢?笔者认为，在研究国际难民法的时候，“难民”这 个词本身的含义要扩展，不能局限于1951年公约的定义，否则，我们的思想就过于僵化了，就不能适应 55 万方数据 1951年公约制定之后国际局势的新变化，1951年公约关于不推回原则的规定虽然经典，但毕竟有其历 史局限性。而且，联合国难民署在处理难民问题时也确实扩大了自己的工作范围，没有拘泥于1951年 公约规定的范围，因此，今天我们在正确理解不推回原则的时候，需要注意这个细节。还有，“不推回” 这个词也需要我们慎重考虑，1951年公约第33条第1款使用的措辞是“驱逐或送回(推回)”，似乎在行 为方式上有一定的限制，但实际上，公约同时还使用了“以任何方式”这样的措辞，这就等于把可以使用 的方式给放开了，有关国家的具体行为不管表现为什么形式，不管是“驱逐”还是“送回”，还是“推回”， 或者是在边境拒绝入境等，都应当是我们这里所理解的“推回”。总之，各国应从本质上加以考察，而不 应拘泥于外在的形式。 三、不推回原则禁止的行为 (一)禁止引渡。1951年公约规定缔约国不得将难民送回至其生命或自由受威胁的领土边界。我 们在上文提到过，“送回”这个措辞曾引起过很大争议。笔者认为，这里的“送回”是个伸缩性极强的表 述，它应当可以包括引渡，把某人引渡回国也就等于把他送回本国，将被请求引渡的犯罪嫌疑人引渡给 请求国当局会使其遭受迫害的话，引渡就应该被拒绝。 在联合国系统内，不引渡也得到了肯定和强调。1980年，联合国难民署方案执行委员会第31届会 议对难民的引渡问题进行了审查，重申1951年公约中的不推回原则，表示难民应当避免被引渡到一个 他们有正当理由畏惧遭到迫害的国家。执行委员会还表示，对引渡的保护适用于满足难民定义标准以 及依据公约第1条第6款第二项未被排除在外的人员。1990年联合国大会通过了引渡示范条约，第 三条“拒绝引渡之强制性理由”规定与195 1年公约第33条的内容基本吻合。 一些国家的司法判决同样体现这个原则。英国上议院对Fernandez诉新加坡案做出判决后，在引渡 和难民案件中严重的损害危险就被认为足以证明保护的正当性。法国行政法院在BereciartuaEcharri 案中裁决上诉人只要仍然具有难民身份就不能被引渡，除非属于1951年公约第33条第2款规定的严 重情形。瑞士联邦法院在一项裁决中认为，1951年难民公约的目的是保护难民，避免其在庇护国丧失 保护，因此如果一名不能被合法推回到本国的难民仍然能够被引渡这是不公平的1。 (-)边界不拒绝。边界不推回是现代国际法对不推回原则认定的重要标准之一，但在难民地位公 约制定的时候，曾经在各个代表团和法学专家之间引发过较大的分歧。在起草公约时，瑞士代表认为， 不推回原则应当仅仅适用于已经存在于东道国境内的人员。美国法学家罗宾逊(Robinson)的观点与之 类似，主张不推回原则只能适用于那些已经进入到东道国境内的难民或者寻求难民地位的人员H。 1977年联合国难民署方案执行委员会第6号结论表示，在边界或国家领土内绝对有必要对于不管是否 已经被正式承认为难民、但如果被送回原籍国就有可能受到迫害的避难者遵行不推回原则。1979年执 行委员会第15号结论指出，各国应尽力对于真正寻求庇护者给予庇护，迫使难民返回或将难民遣回他 有正当理由畏惧迫害的国家是严重破坏公认的不推回原则的行动。 除了国际条约之外，还有一些国家在国内立法中也明确了边界不推回原则。不过，需要说明的是， 尽管有国际条约和一些国内立法存在这样的规定，但在现实中，随着难民问题的复杂化，一些国家逐渐 在边界不推回问题上采取消极态度，转而开始采取限制入境的措施，包括在自己陆地边界上拒绝入境， 也包括在国际水域拒绝。出现这种情况的主要原因是，当有许多难民大规模涌人的时候，东道国在经济 上难以承受，而且会引发连锁反应，比如国内就业压力增大、犯罪率上升、环境遭到破坏等，所以有些国 家越来越消极，在面对避难寻求者的时候，不是严格根据国际法进行处理，而是更多地以自己的国家利 益为衡量标准垆J。而且，1951年公约在提到不推回原则的时候，只是规定缔约国有义务在边界不推回， 并没有明确要求缔约国必须给予其难民地位或永久性保护，从这一点来看，边界不推回似乎更多的是具 有“程序性”意义，只是暂时给予难民或避难寻求者以庇护机会而已。 一些国家采取变通措施来应对国际法上所要求的边界不推回原则。为防止库尔德人形成难民潮冲 击周边和西方国家，1991年4月安理会决定在伊拉克北部设立一个安全区，禁止伊拉克政府军进入，以 此来保护当地的库尔德人，这样，就把伊拉克内部动荡所造成的冲击尽量限制在伊拉克国内。另外，还 有一些国家在签证问题上做文章。某些国家为了限制入境人数，要求来本国寻求避难的外国人持有本 国签证，但很少有避难寻求者能够获得签证，他们往往直接乘坐民航客机达到目的地国家寻求避难，而 有关的航空公司又不会在这些人员登机的时候检查其是否携带签证(因为他们认为这是目的地国家海 关和警察的义务)，因此，大量人员直接到达目的地国，给这些国家造成了很大的压力，使这些国家处于 56 万方数据 一个两难境地。为了减轻自己的压力，有些国家要求航空公司对于登机的乘客检查其签证，否则不准登 机，这样就大大减少了入境寻求避难的人数。这种做法不能说没有一定程度上的合理性，但也让不推回 原则的实际效果打了不少的折扣。 还有的国家在公海上拦截试图入境的外国难民，也让不推回原则和边界不拒绝引发了不小的争议。 例如，美国和其他一些国家从1980年代开始在公海上拦截逃往美国海域的难民。这种在国际水域拦截 难民而不加甄别的做法引起了质疑，并且还引起过国内诉讼，这种做法被指控违反了1951年公约第33 条。美国最高法院利用公约中的不明确性驳回了这种指控，认为不推回原则不适用于难民尚未进入一 国领土的情形，具体地说，法院认为：第一，公约第33条第2款明确提到的是难民所在国，因而，第一款 所适用的也只是难民处于一国境内的情形；第二，第33条第1款使用了“驱逐”和“送回”，“送回”一词 指的是适用于实际处于但并非合法处于一国国内的外国人的处理程序，在美国对于合法进入的外国人 适用的是驱逐出境(deportation)，对于非法进入的外国人适用的是逐出(exclusion)，在法院看来，“送 回”和“逐出”具有同样的含义；第三，公约的谈判历史也表明不推回原则不适用于难民尚未进入一国领 土的情形。与美国的做法类似，澳大利亚也曾派遣军舰拦截可能载有避难寻求者的船只，同样引起了 不小的争议。 对于这种域外推回，我们到底该如何看待呢?1951年公约第33条字面上没有明确回答这个问题， 但我们理解国际条约时应当考虑其宗旨和目的而不能孤立、抽象地看待具体的条文。笔者认为，公约的 根本目的是保护难民免遭迫害，当事国无论具体采取什么方式，只要结果是导致了难民被推回到其生命 或自由遭受威胁的领土，那么就构成了公约中的推回，而无需考虑推回的具体方式和具体地点。在 1951年公约制定的时候，还没有多少人能够想到几十年后会出现在国际水域和他国领土上拒绝难民入 境的这种“与时俱进”的做法，但我们对公约的解释和运用应当符合国际情势的新进展，否则就有些教 条了。 (三)不驱逐。“驱逐”这个词在1951年公约第32条和第33条都出现过，但二者存在细微的差别。 第32条中的不驱逐的对象是合法停留在缔约国领土上的人员，而第33条中不驱逐的对象则宽泛一些， 包括合法停留在缔约国领土上的难民，也包括非法存在的难民。我们在这里所研究的不驱逐，指的是第 32条中的不驱逐。它规定：“缔约各国除因国家安全或公共秩序理由外，不得将合法在其领土内的难 民驱逐出境” 第32条规定的不驱逐是切实保障难民人权的重要体现。因为，难民之所以成为难民，就是因为他 们在自己的国家遭到迫害或者可能遭到迫害，为此才背井离乡来到他国，如果他们被驱逐回本国，那就 无异于再次面临遭受迫害的处境，这是和公约保护难民的宗旨背道而驰的。所以，公约特地用整整一条 来规定不驱逐，可见公约对于这个问题的重视程度。 我们再仔细分析第32条就可以发现，缔约国不驱逐难民是有前提的，那就是，难民不能危害东道国 的国家安全，也不能破坏其公共秩序，并且难民的存在本身也应当是合法的。在这里，合法居留的难民 是指为了寻求避难而在东道国居住的人员，包括永久性居住的，也包括暂时居住的。这里的合法一词表 明，他应当是根据东道国的国内法律程序在该国居住，否则东道国就有理由将其驱逐而不担心违反第三 十二条。有一点值得注意的是，这里的“难民”，不仅包括东道国已经正式确认其难民身份的人员，也包 括还没有被东道国正式确认身份的人员。 还有，难民不应妨害东道国的国家安全和公共秩序，比如不得参加反对东道国的政治活动。不过， 在实践中，国家安全和公共秩序的认定具有很大的弹性，公约没有具体予以说明，主要是靠各个国家自 己去判断，因此，我们无法避免这样的可能性：有些国家会出于种种因素的考虑，特别是出于私利而利用 这一点作为堂而皇之的借口来拒绝保护难民，毕竟，国家的自由裁量权太大了。第32条在起草的时候， 也具有调和矛盾的意图，它暗含的意思是，原则上不要驱逐难民，只有作为例外才可以。 四、中国与不推回原则 不推回原则在国际法中并不是一个崭新的问题，其问世已经有大约一个世纪，从1951年难民公约 到现在也已经有六十余年，但我们仍有必要对不推回原则进行深入研究。这是因为，近几十年来，国际 局势发生了很大变化，出现了很多新的问题，这些新问题是1951年公约制定的时候国际社会所难以预 料的，更是公约之前的国际社会无法想象的，所以，我们有必要结合近几十年来的国际实践，对不推回原 则进行分析，研究在新形势下，这个原则如何更好地得以运用。 57 万方数据 中国是一个负责任的大国，在国际事务中不仅需要积极地发挥应有的影响力，扮演着积极的角色， 而且承担着不小的义务，在国际难民问题上，则是对世界各地的难民提供力所能及的帮助，并且在自己 能力允许的范围内积极接纳各国的难民，而不是拒之门外，这是中国大国责任的体现，也是中华民族博 大胸怀的体现。中国参加国际社会保护难民和援助难民的历史已经有大约一个世纪了。二战爆发前以 及二战期间，在很多国家畏惧纳粹势力的时候，中国热情接纳了许多犹太难民，为保护难民做出了很大 的贡献一。新中国成立以来，更加积极地参与这种人道主义活动，自从1970年代开始，新中国恢复在联 合国的一切合法席位之后，更是全方位地履行自己的国际责任，开始在联大、经社理事会和其他联合国 机构参与有关难民的会议和活动，典型的有：联合国近东巴勒斯坦难民救济工程处工作议题的审议，国 际难民署举行的1951年难民公约缔约国会议，以及联合国难民署方案执行委员会的会议。另外，中国 还派遣代表团参加区域性的保护和解决难民问题的会议。中国不仅参加各种会议，更以实际行动参加 对难民的救助。1970年代末期越南当局迫害本国民众和印度支那其他国家的民众，在东南亚制造了大 规模的难民潮，其中有许多难民被驱逐到中国境内，中国没有将其推回，而是热情收留。为了妥善解决 中国境内几十万印度支那难民的安置问题，中国政府同意国际难民署在中国设立任务代表处(1995年 任务代表处升格为代表处，1997年进一步升格为地区代表处)。1994年以前，中国从国际难民署争取了 九千万美元的无偿援助，执行了六百个项目，使中国境内90的难民受益。中国认真履行国际义务、妥 善安置难民的行为，受到国际社会的广泛好评。 今天，中国在越来越深的程度上融入了国际社会，中国自身的发展，也越来越受到外来因素的影响， 这些因素或促进、或迟滞中国的发展，事实证明，难民问题已经对中国边境地区的稳定造成了一定的影 响J。在2l世纪的今天，随着国际问题的复杂化，中国也会继续面临难民入境问题。典型的事件如， 2009年8月，缅甸中央政府和果敢地区政府发生冲突，果敢地区大量民众逃往中国，形成了一股不小的 难民潮，2011年6月缅甸政府军与克钦族反政府武装发生冲突，再次导致大量难民涌人中国。中国政 府妥善安置了进入中国境内的难民，在这个过程中，就牵涉到了本文所论述的不推回问题，中国政府的 处置方式是比较得体的。以后中国还有可能遇到类似的相