王顺国劳动争议纠纷

1/7王顺国劳动争议纠纷王顺国劳动争议纠纷重庆市第二中级人民法院民事判决书2010渝二中法民终字第1003号上诉人原审原告XXX。委托代理人XXX。被上诉人原审被告XXX公司。法定代表人XXX。委托代理人XXX。2/7上诉人XXX与被上诉人XXX劳动争议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2009年12月20日作出2009万民初字第3150号民事判决。XXX不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明原告XXX于2005年11月到被告单位从事炊事工作，主要为被告单位的职工烹煮中饭，在2007年12月27日之前，双方未签订合同。2007年12月28日，双方签订了劳务发包协议，约定劳务期间为从2008年1月1日起至2008年12月31日为止；劳务内容为工作餐原材料的采购、烹调、餐具等的保管；劳务报酬为每月550元。合同签订后，原告便按照合同约定为被告单位从事中饭的烹煮工作，被告单位工作人员除主要负责人外，就餐需自己付钱，原告收到的现金归自己所有，多余的饭菜由原告自行出售。总之，伙食团的盈亏由原告独立享有、承担、被告只每月支付原告550元。嗣后，由于被告与XXX公司合署办公，原告以人员较多要求被告增加费用，但遭被告拒绝，原告于是于2008年5月26日向被告提出书面辞工申请，被告单位负责人审批同意。嗣后，原告以与被告形成劳动关系为由，向劳动仲裁部门申3/7请仲裁，仲裁委以原告与被告形成的是劳务关系为由，驳回原告的请求。原告XXX对此不服，遂在法定期间内提起诉讼。一审法院认为法律尽管未对劳动关系和劳务关系的概念作明确的规定，但在实践中二者仍存在明确的区别，主要表现在劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务，即交付劳动成果则可，用工单位则按其成果支付报酬，劳务方独立承担劳务成果是否能够实现价值的风险责任；而劳动关系双方的主体是不平等的，用工单位对劳动者的作息、生活和劳动的过程有监督、管理的权利，劳动者对劳动成果的市场价值是否能够实现，不承担风险责任。结合该案，原告XXX与被告签订的是劳务合同，正因为其提供了劳务活动，被告每月方才支付其报酬550元，原告只要每天为被告方工作人员提供了中饭则可，即交付的劳动成果，被告不向伙食团提供资金，原材料由原告出资自行采购；被告单位工作人员就餐需自己付钱，原告收到的现金归自己所有，多余的饭菜由原告自行出售的事实表明，原告对其劳务成果独立承担风险责任。因此，原、被告之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系。此外，只有原、被告之间存在劳动关系后，被告方才有为原告XXX参加和4/7缴纳社会养老保险、失业保险的义务，由于双方未形成劳动关系，故原告主张被告为其缴纳该费用的请求，该院不予支持。据此，该院依照中华人民共和国劳动法第二条的规定，判决一、被告XXX不应支付原告XXX“加班费”、“违约金”和“解除劳动关系的经济补偿金”等费用；二、驳回原告XXX的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告XXX负担。XXX不服该判决，向本院提起上诉，请求1、依法撤销2009万民初字第3150号民事判决书；2、依法判令被上诉人缴纳XXX从2005年11月至今的养老保险金、失业保险金、医疗保险金；支付XXX加班费元，并按25支付违约金；支付解除XXX劳动关系经济补偿金1650元；3、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由原审认定XXX与XXX公司之间形成的是劳务关系，不是劳动关系是错误的，进而判决错误。二审应予以纠正，应当依法确认XXX与XXX公司之间是劳动关系。XXX答辩称XXX在XXX公司从事的是劳务承包工作，因此双方之间形成是是劳务关系，不是劳动关系。一审认定事实清楚，请求维持原判。5/7二审中双方当事人均未提供确实的证据一审认定的事实，本院对一审认定的事实予以确认。根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对XXX的上诉理由，本院综合评判如下劳动和社会保障部劳社部发200512号第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，2005年11月至2007年12月XXX在XXX公司从事炊事员工作，其工作时间不受单位上下班时间的硬性规定，XXX公司不对XXX进行具体的劳动管理，且该工作的性质并非XXX公司的业务组成部分，因此根据劳社部发200512号第一条的规定，XXX与XXX公司之间未事实建立劳动关系。2007年12月28日，XXX在XXX公司提供的劳务发包协议上签字，并约定了劳务期限、内容及报酬。对此，XXX辩称自己并没有看劳务发包协议的内容，不是其真实的意思表示，但是XXX作为完全民事行为能力人，应当对6/7自己的行为承担相应的法律责任，因此从该劳务发包协议看，双方成立的只能是劳务关系。单位为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、医疗保险金的义务；支付劳动者加班费、经济补偿金的义务是以双方劳动关系的成立为前提。综上所述，XXX的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。