试论我国商业银行开展投资银行业务的法律风险及其防范概要

我国商业银行投资银行业务的法律风险及防范措施关键词：我国投资银行业务的发展以证券公司为主体，形成了包括商业银行在内的各种机构相互合作支持的投资银行制度格局，在一定程度上满足了资本市场交易和运营的一般要求。但是现阶段，中国社会因全天候、完整性不足、监管商业银行投资银行业务法律体系不完善和实践经验不足、相关业务执行领域的公共救济严重不足等原因，我国商业银行执行投资银行业务的法律风险更加突出。本文分析了当前我国商业银行在投资银行业务领域普遍存在的几个方面的法律风险，并提出了防止实际合法风险的目标措施，放弃砖和玉，促进我国投资银行业务更健康的发展。摘要：我国投资银行业务的发展以证券公司为主体，形成了市场银行等各种机构相互合作支持的投资银行制度格局，在一定程度上满足了资本市场交易和运营的一般要求。但是现阶段，中国社会因全天候、完整性不足、监管商业银行投资银行业务法律体系不完善和实践经验不足、相关业务执行领域的公共救济严重不足等原因，我国商业银行执行投资银行业务的法律风险更加突出。本文分析了当前我国商业银行在投资银行业务领域普遍存在的几个方面的法律风险，并提出了防止实际合法风险的目标措施，放弃砖和玉，促进我国投资银行业务更健康的发展。一、引言投资银行是证券和股份公司制度发展到一定时期的产物，可以说是发达国家证券市场和成熟金融系统的重要主体，在现代社会经济发展中对资金供求沟通起着重要作用。这对建立证券市场、促进企业并购、促进产业集中和规模经济形成、优化资源配置等具有重要作用。投资银行从事证券发行、收购、交易、企业重组、合并和收购、投资分析、风险投资、项目融资等工作，在资本市场上起到了重要的金融中介作用。现代发达国家的经济结构变化、产业结构升级、企业并购浪潮都可以看到投资银行的面貌。中国人民银行2001年6月21日颁布的商业银行中间业务暂行规定(中国人民银行令2001 5号7条明确规定，商业银行经人民银行总行批准后，可以处理金融衍生业务、代理证券、各种投资基金信托等投资银行业务，8条还通过人民银行总行记录信息，进行信用调查、企业信用等级评估、资产评估业务。由此，我国商业银行在现有的法律框架和政策内探索和开展投资银行业务，获得了很大的实践和发展空间。因为投资银行业务可以为一些大型优秀企业的融资提供更多元化、更低的渠道融资成本更好地满足客户的要求，加强商业银行的竞争优势，同时促进商业银行业务转换，因此，自20世纪90年代中期以来，国内主要商业银行相继开展投资银行业务。商业银行在开展投资银行业务时，必须符合合理、缜密设计的法律框架文本和客户个人要求，具有运营性，同时还必须遵守现有的法律和法规，经常通过不同金融产品的组合和衍生，表现为复杂、多种法律关系的组合。在工作执行过程中，不同权利和义务的联系容易产生法律风险。因此，需要对实际工作中可能发生的法律风险及其预防进行研究。二、商业银行开展投资银行业务的若干法律风险和防范措施从1987年深圳特别经济特区证券公司成立到1990年上海证券市场成立，我国投资银行业的发展至今已过了22年，已经初步形成了以证券公司为主体、商业银行等各种机构相互合作支持的投资银行制度，在一定程度上满足了资本市场交易和运营的一般要求。但是现阶段，中国社会因全天候、完整性不足、监管商业银行投资银行业务法律体系不完善和实践经验不足、相关业务执行领域的公共救济严重不足等原因，我国商业银行执行投资银行业务的法律风险更加突出。目前我国对商业银行的投资银行业务领域普遍存在的以下方面的法律风险我想提出防止相应法律风险的具体措施：(在执行投资银行业务期间侵犯客户商业秘密所带来的法律风险。从广义上说，商业秘密是指构成一个企业竞争优势的任何不公开的商业信息。除持有者外，任何人未经授权使用此类信息都被视为一种侵权行为。我国反不正当竞争法第10条第3款和刑法第2609条第3款都定义了商业秘密，条“商业秘密是不告知普通人、给权利人带来经济利益、具有实用性、经过权利人保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密一般被认为具有四种基本特性：秘密性、实用性、机密性和价值。以上四个特征是商业秘密的必要组成部分。只有具备所有四个特征的技术信息和经营信息才是商业秘密。商业银行在执行投资银行业务时接受客户提供的有关生产、运营、财务等的信息，在执行计划、并购计划、辛迪加罗恩等业务时可能会接触到客户的商业秘密，使用不当很可能会导致对客户商业秘密的侵犯。构成民事侵权的条件下，作为侵权者，可以承担相应的民事责任。承担民事责任的这种方式主要包括停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金等。如果侵害程度达到刑事法违反，根据中华人民共和国刑法和最高法院，最高人民检察机关对侵犯知识产权刑事案件的具体应用方法若干问题的解释可以追究刑事责任。为了防止和解决上述可能发生的法律风险，商业银行必须加强企业重要信息的保管和使用。银行提供的有关生产、运营、财务等各个方面的信息必须根据重要性和每个类别使用不同级别的存档和使用权限。属于客户商业秘密的信息必须建立一套仅用于特定个人和特定事项的标准化保密措施，防止客户商业秘密泄露引起的不必要的纠纷和对商业银行商誉的负面影响。例如，在执行企业财务咨询工作时，必须妥善保管与企业提供的商业秘密相关的资料，将已制定的评估报告、投资方案、合并提案等文件资料与顾问合同、发行标准等一起存档，以确保不侵害客户的业务利益，在事件发生时可以确定并及时解决风险。我国还没有系统的投资银行业务规制法。我国商业银行开始投资银行业务不久，具体业务还存在不少立法空白。而且现有的立法水平低，内容集中在规制上，忽视商业银行和客户关系的调整，对事业当事人权利和义务的规范不足，相应法律关系的稳定性、期待性和确定性不足，客观上法律风险更大。与此同时，该管理机关在管理和监督时，个人自由裁量权的使用任意，因此，在执行投资银行业务方面的很多行为在法律效力上具有一定的不确定性。这主要表现在以下方面：1、现有的分工经营、分工管理法制度过于僵化。近年来，我国商业银行相继开展了投资银行业务。但是，由于2003年商业银行法的修订，我国严格的分科经营和分工管理法制度没有发生实质性的变化。证券公司和商业银行进行“银股通”业务等方面的合作，但分工运营法制度仍然限制着商业银行的业务范围，银行很难设计出涵盖多个领域的综合、多方面的投资银行业务产品，很难提高业务的集中度和等级。事业开发没有取得划时代的发展，严重影响着商业银行扩大相关事业的服务领域。2、我国法律对银行和证券产业、保险业、信托业、跨领域的金融商品缺乏明确的定义。投资银行业务大部分属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家宏观经济政策限定了银行、非银行金融机构的业务范围，直接决定商业银行执行投资银行业务的开拓空间。这种制度缺失给投资银行业的健康发展留下了巨大的法律风险或隐患，由于商业银行扩大投资银行业务领域，有些局限性。尤其是不能创立与资本市场相结合的很多事业品种，在一定程度上限制了商业银行、保险、证券行业的合作空间因此，由于创新投资银行业务品种和服务手段的制约，商业银行扩大投资银行业务受到了很大限制。对于上述法律不完善的风险，可以采取以下主要预防措施：1.要执行投资银行业务，必须在法律现有的框架内遵守慎重的经营原则。目前我国对金融业进行了严格的限制，基本上坚持“法律未经明文许可就被禁止”的原则。正如我们已经看到的，我国现行法律在对商业银行进行投资银行业务方面还有很多限制和空白。因此，在执行事业时，必须在法律现有的范围内进行，坚持慎重的原则，在法律框架内设计新产品，理性地避免法律风险。2、加强和改进投资银行业务从业人员的部署和培训。投资银行业务从事高度个性化的服务，商业银行在执行相关业务时，要持续加强经常业务团队的建设，确保相关人员了解经济、了解法律，特别是在产品创新方面，具有法律专业背景的专家参与。同时要加强现有从业人员职业教育，加强教育，不断提高工作人员的综合素质，在现有法律框架内更好地规避法律风险，以风险控制前提继续推进相关工作的开展。3、积极参与制定国内法、规章、政策的深度和广度。商业银行作为社会利益团体，应该以更加积极、积极的整体姿态参与国家的法律、法规、政策制定过程。通过在专门报纸上发表文章、组织研讨会、发布会议记录等多种形式的关心呼吁，组织员工，推进对投资银行业务执行有帮助的相关法律、法规、政策的迅速引进。(三)执行投资银行业务，与客户签订合同约定而产生的法律风险。投资银行业务是高智能、高风险、高利润的行业，专业化、个性化强，在实际业务运营过程中没有统一的运营方式和形式化的文本。为此，必须在特定操作过程中，针对特定情况编写严格的文本文件，固定、明确双方的权利。根据合同法条62条，当事人对合同内容的协议不明确，根据本法第60条的规定还没有确定，适用法律原则。这些法律原则可能加剧商业银行的法律风险。根据我国合同法条第39条第1款，签订形式条款的当事人应按照公平原则规定当事人之间的权利和义务，以合理的方式提醒对方免除责任或限制条款的注意，并根据对方的要求说明这一点，对法律第41条“形式条款的理解争议应理解为一般理解。对格式条款有两种以上的说明的话，应对提供格式条款的一方作出不利的说明。如果格式条款和非格式条款不匹配，则必须使用非格式条款和条件。这些法律对商业银行在执行投资银行业务方面经常采用格式合同提出了严格的要求，增加了相应的法律风险。对于上述法律风险，可以采取以下预防措施：1、与客户签订合同时，应尽可能明确各自的权利、义务、佣金、费用计算和支付方法等。其宗旨是为了提前规避可能发生的法律风险，利用合同约定。2.协议时要坚决杜绝含糊的条款，如果协议内容没有在法律中明确说明，要特别注意不违反法律的宗旨和原则。3、设计个性化合同，形成风险规避机制。商业银行必须使用框架文本协议，而不是按特定案例减少或使用格式文本。不同的客户签订条件组合不同的合同，在特定的操作过程中可以留出更多的空白，增加手写项目和内容。以签署财务顾问文件为例，服务问题、期限、佣金支付、保密义务、免责声明、违约责任纠纷处理条款要有具体明确的合同，从而防止重大过失，防止因相关合同条款不正确签订而引起的纠纷发生。进行投资银行业务尽职调查虚假法律风险我们知道法律尽职在投资银行工作中很重要。法律尽职调查的目的在于提前发现法律风险，以确定风险的性质和程度以及对客户活动的影响和后果。尽职调查不仅需要简单的文件和资料收集、整理、统计，还需要在执行法律尽职调查时，具备发现文本后客观事实或反映的事项的能力。相关文件或资料也要详细分析，根据专业知识或经验，对相关事实做出法律独立的判断。因此，如果在编制尽职调查问卷、采访内容、起草尽职调查报告、对法律风险的提醒、最终法律文件的编制中不进行细致全面的尽职调查，会给商业银行带来巨大的损失。无论客户在重组收购/合并业务时是根据战略、财务需要确定收购对象还是引入战略投资者，还是帮助客户制定重组、重组或收购计划(包括交易战略和时机)，盘点都是不可避免的。对于投资者，并购本身有多种风险。对双方来说，并购最大的风险来自双方之间的不对称信息，信息不对称风险最终可能演变为收购合并的陷阱，如可能发生的债务实际金额、担保情况、人力负担等超过限制的陷阱。在这个过程中，勤奋诚实地进行尽职调查很重要。因此，尽职是投资银行很多业务的基本工作。对于尽职调查不充分时可能发生的法律风险，可以采取以下基本预防战略：1.在法律尽职调查中，将勤劳诚实的义务贯穿于工作的全过程。为此，商业银行从业人员在尽职调查时，应严格根据相关法律文件，连同相关法律的条款，进行独立调查和判断。特别是在发行法律咨询时，经常要求客户承诺并保证法律意见的发行，所有可能影响商业银行意见的事实和文件都将向投资银行公开，不存在隐瞒、虚假或误导。但是，这种承诺和保证，以及投资银行业务创业银行在法律尽职调查中必须尽最大努力的诚实义务，并不是免除。对于法律尽职调查过程中通过专业知识和专业判断发现的问题，例如，某些文件或资料客户不完整，或提供的文件有虚假的可能性，即使有客户的承诺和保证，也要勤于进行独立验证。2、加强基本诚信基础和各方工作机制建设。为此，客户提供文件时，要如实提出，如实发行相关文件，投资银行业务从业人员要诚实，分析判断能力强。3、严格遵守科学的操作规程，明确各方的法律责任。为此，商业银行必须建立严格的运营程序，在严格的内部控制的基础上开展业务。4、法律意见书的发行要准确陈述法律风险，理性分析，要明确法律意见