论习惯法在我国司法中的运用

论习惯法在我国司法中的运用摘 要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。关键词 习惯法 习惯法的运用 罪刑法定原则 目 录一、习惯法的概念及其意义 1（一）习惯与习惯法的界定 1（二）习惯法的意义 3二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 3（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 4（二）习惯法在国家法律中的运用 5（三）习惯法在我国司法实践中的运用 6三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 7（一）罪刑法定原则与习惯法 8（二）刑法实践中已存在的习惯法 9（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 10参考文献 12一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据辞海的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。” 辞海，上海辞书出版社，1990年版，第108页。可见，习惯是被社会群体成员于日常生活中反复践行而形成的具有一定心理拘束力的惯行或行为准则。由于习惯是社会成员自发形成的，它所依靠的不是国家强制力而是社会成员内心对该行为准则的确信，依靠的是成员的自觉遵守。然而习惯本身也是良莠不齐的，它不必包含理性，也不等于公序良俗，成员全部遵守但违背人性的习惯显然是存在的，因而对这样一个复杂的事物进行一定甄别是十分必要的。2、习惯法目前中外学界在习惯法概念的界定上归纳起来主要有以下几种观点：其一，以中国大百科全书为代表。强调只有当国家对习惯予以正式承认之后，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的区别就是简单的是否获得了国家的正式承认。“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一” 中国大百科全书法学卷，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。这种观点从国家法的立场出发，无疑使习惯法充分地满足了法的基本特征。然而这样一种观点最大的问题恰恰在于只承认正式意义上的习惯法，将习惯法的范围大大缩小以至于无异于制定法，产生的混淆是难以避免的。事实上，在现实生活中，许多习惯完全不为国家承认和支持，却依然具有极强的群体拘束力，有时甚至迫使国家在部分情况下做出妥协。而习惯法与制定法的一个重要区别也恰恰在于其效力来源一个是国家主权机关指定由强制力保证实施，另一个则是群体成员的内心确信。可见承认说有着难以自圆其说的硬伤，让人不免产生怀疑。其二，以部分法律人类学家为代表。他们认为习惯法与习惯无异，比如英国学者哈特兰德就认为：“原始法实际上是部落习惯的总体。” 转引自王莹：论习惯法在司法实践中的运用，山西大学硕士学位论文，2010年6月，第3页。习惯法确实是从习俗和惯例中演化而来，要清晰地划定这两者之间的界限也比较困难，但是并不能就此认为两者之间并无差异。正如前文所述，习惯乃自发形成之物，人们日常生活中的习惯其实大多并不具有法的意义，比如霍贝尔指出的：“照字义解释，这意味着训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律，这是一个荒唐的主张。” 转引自杜宇：重拾一种被放逐的知识传统刑法领域中“习惯法”的初步考察，北京大学出版社，2005年12月第1版，第5页。因而成为习惯法的习惯，应当是那一部分具有权利义务分配性质的习惯。其三，是确信说。确信说认为的习惯法一般是指人们普遍遵守的某种习惯，并在内心对其产生了具有法的确信。应该说，该种观点比承认说更为广阔和开放，这里的习惯法不再仅仅只能通过国家强制力得以具有合理身份，而是更加贴近了社会现实，更符合群体的认知，应该说这种观点凸显了习惯法的效力来源也即群体成员的普遍确信与遵守。有些学者（如杜宇）认为确信说的问题在于，忽略了习惯法区别于习惯的特质也即权利与义务的分配及由此而来的利益调整。也有人指出，习惯具有复杂性，确信说认为的习惯要转变为习惯法只须人们内心确信其为法律即可没看到习惯良莠不齐甚至与公序良俗违背的特点，因而不可取。 笔者认为，以上两种质疑中第二种较有道理，考虑到现实中确有与现代文明相违背的陈旧习惯，因而从严格意义出发，认为习惯转变为习惯法只需人民内心的普遍确信这一观点确实有逻辑不完整之嫌。至于前一种观点，个人认为杜宇的书中对此的论述有前后矛盾之嫌。根据其著作第4页所述，确信说认为的习惯法成立要件第二条“人们对这一惯行存在法的确信”，可见他所认为的确信说是包含有法律意义上的法的确信，而后却于第6页质疑确信说缺乏权利义务分配内容。我们一般默认法律关系是一种权利义务关系，法之为法固有地包含了权利义务的分配，这一点法理学上早有明示。因而书中一方面认为确信说是法的确信，一方面又认为其缺乏权利义务分配，不免有前后矛盾之嫌。 从以上三种观点概括看来，他们都认为习惯法需要社会成员的内心确信和群体的认可，这是习惯法成为行为准则的前提。同时习惯法作为一种规范，为了区别于其他一般性生活风俗或习惯，其应当是包含了权利义务分配的。该规范可能被司法机关适用，但国家的承认和制定成成文法并不是其效力的来源。由此看来，本文所认为的习惯法，是一种在长期社会生活实践中，社会成员对其在内心产生法律意义上的心理确信，并被普遍遵守的带有权利义务性质的社会规范。（二）习惯法的意义 中国历史上，礼产生于夏商，完善于西周，贯穿于中国古代社会，即使在战国时期推崇法家之际，也未曾废除君臣之礼，因而礼早已内化成为一种民族精神的内涵辐射着现代社会。古代的封建统治者利用礼制强调儒家文化所提倡的一系列父子君臣、立身处世之准则，使得礼俗、道德等习惯潜移默化地植根于民众的思想中。不过需要强调的一点是，封建社会的秩序维持并不是简简单单的礼，礼记坊记说：“礼以坊德，刑以坊淫。”可见，礼与刑两者相辅相成，交互为用，制定法也是统治者的重要手段。 王立民主编：中国法制史，上海人民出版社，2007年6月版，第37页。不过由于乡土社会中的礼俗深深扎根于民众的生活中，因而在目前转型中中国的农村社会，制定法仍然距离传统村民较为遥远，道德与法律的界限在他们心中十分模糊。普通民众更多的还是倾向于用传统习惯来调解和处理纠纷。更加值得注意的其实不是他们用怎样的习惯来定纷止争，而是心中固化了某种习惯法的基层民众们对纠纷解决的评价与人民法院的裁决很可能背道而驰。曹建明先生说：“法律起源于习惯，但并不等于法律全部取代了习惯。中国传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的社会公德或善良风俗也是人民法院在审判实践中不容忽视的。” 参见中国法院网/html/article/30/.shtml，访问时间2013年3月27日。习惯法作为具有普遍约束力的社会规范在目前的一段时间内是不会轻易让位于制定法的。因而不难发现，习惯法对于处在转型期的中国而言，其在有些时候的地位是要重于制定法的。我国的司法建设并不需要亦步亦趋模仿大陆法系或英美法系，其好处之一便是他人合理的、符合中国实际的均可拿为所用，在当下“立法万能”的神话既已破灭时，若能以法律形式赋予法官们在调解或审理中运用合理习惯法的权力，这应当是对建设社会主义法治社会大有裨益的。二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 习惯法是一个民族的文化积淀，是一个国家最具民族特色的社会规范。在建设社会主义法治的历程下，司法不能脱离社会生活和社会经验，制定法的运用应当与习惯法相融合，才能起到使民众信服，产生法治信仰的效果。因此，习惯法在现实生活中应当成为制定法的有益补充，为法官在司法实践中重视。本文接来下将对习惯法在我国司法实践中的运用做进一步的分析说明。（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位1、习惯法在制定法上的地位一直以来，从古代社会开始习惯就在社会中起着很重要的规范作用。但从一开始，礼就是礼，刑便是刑，古代的成文法与习惯法在效力上自始就有不同。清末修律时期于1911年完成的大清民律草案第一条规定，“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依条理”。可见修律时确定的习惯法补充作用。无独有偶，民国初年的大理院四年上字第1276条号民事判决认为，凡法律无明文规定者，本应适用习惯法则，但习惯法则通常概无强行之效力。 转引自公丕祥：民俗习惯司法运用的理论与实践，法律出版社，2011年1月第1版，第53页。可见对当时的人们而言，习惯法仅是一个任意性规范，当事人完全可以排除习惯法的适用。新中国成立以来，曾于1954年和1962年先后两次对民法典进行了起草工作，但两次起草中的民法渊源都看不见习惯法的身影。对此，朱苏力教授有自己的研究：“从1949年到1998年的2500个制定法中，只有24个文件提及了风俗习惯，73个文件提及了习惯，这其中不乏有的习惯并不具备法律意义，只能作为动词或是副词适用我们可以得出结论，中国当地的制定法，除在涉及国内少数民族和对外关系问题上，一般是轻视习惯的。” 朱苏力：当代中国法律中的习惯一个制定法的透视，载法学评论，2001年第3期。从历史沿革到现实中国，我们不难看出习惯法如今尴尬地位的缘由，一方面是自古难等大雅之堂的无奈，另一方面则是传统观念根植于立法者思想而产生的片面理解。2、司法实践中的地位即使制定法中习惯法地位尴尬，其对于定纷止争的作用也是不可忽视的，所以这就造成了习惯法在制定法与司法实践中的双重地位。事实上司法裁量者无法忽视习惯法的作用，在司法中运用民俗习惯，能够使得情理、习惯、风俗与法律有机融合，从而使当事人真正地信服司法裁决的结果，令司法裁决更顺利地得以执行。虽然传统的理论一直把习惯法作为次于制定法的一种法律渊源，法官一般是在现行制定法没有明确规定的情况下适用习惯法，但根据最高人民法院2007年关于民俗习惯在司法中运用的调研所获得的数据，基层法院的法官运用习惯法却并不是依据上述逻辑。调查显示71%的受访法官认为习惯法在某些情况下比成文法更能有效地解决纠纷。而更重要的是以下的数据，对于审判实践中为何运用民俗习惯的原因，他们认为最重要的因素是“更能解决纠纷”以及“获得当事人认可”，其后才是“由于法律没有规定导致适用民俗习惯”。 数据来自董淳锷，陈胜蓝：放宽法律中的视野：民俗习惯在我国审判中运用的现状分析，载西部法学评论，2008年第6期。不过由于立法机关对习惯法的法源地位一直不予明确，法官便也不敢轻易在正式判决中明确援引某种风俗习惯毕竟这代表了公权力机关的认同。但是与正式判决不同，仲裁、人民调解、行政裁决等纠纷解决机制的自由裁量权力较大，只要不与国家现有制定法的规定相冲突，且符合了自愿原则，法官便可以晓之以理动之以情地运用符合当事人内心正义观和利益观的习惯法予以劝服。可见，当习惯法搭上了多元化纠纷解决机制的便车后，能够令司法机关更接地气地解决社会矛盾纠纷的解决。（二）习惯法在国家法律中的运用1、立法上的运用目前我国的合同法与物权法中已经逐渐有了习惯的体现。合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”进入21世纪以后，我国在之前制定合同法的经验上于物权法也将习惯纳入立法条文，物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。” 相似立法还有很多，限于篇幅在此列出部分条文供参考，合同法第22条，第26条，第60条，以及物权法第116条等。从以上现行立法中已有的规定不难看出，习惯法在目前司法实践中的运用是完全具有制定法依据的，这便意味着在现实中涉及合同法律关系以及物权法律关系的案件的裁判是能够直接运用有关涉及交易的习惯法的。2、原则性法律条文的运用大量的原则性法律规定使得习惯法在司法运用中有了依据，使得习惯法的司法运用在物权及合同之外的领域得以起到应有作用。我国的民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”显然某个时代的社会公德都涵盖了当时的习惯，所以很多学者都认为这是习惯法在司法实践中运用和参考的一个表征。不过这样的观点略显概括而简单了，更为明确的运用实际上是通过司法解释来实现的。制定法的一个固有缺陷就是其不周延性，该特性产生的原因恰恰是其为了减少漏洞并保证一定稳定而带来的概括和模糊的语句之劣势就是不易进行具体操作。事实上司法解释就是为了解决成文法不周延而诞生的，为的就是让法律条文在司法实践中更容易操作，而这时就给了风俗习惯很大的发挥空间，使得法官得以根据社会生活实际进行灵活运用。例如，治安管理处罚条例第95条规定：“确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定。”3、转型期的中国社会需要习惯法上世纪90年代曾有一部屡获大奖的影片被告山杠爷，它构思巧妙地以侦探片的形式讲述了一个发人深思的故事，成功塑造了一个个性突出的典型人物山杠爷，表现了传统意识、传统习惯与现代化的社会进程之间的巨大矛盾，电影反映的恰恰是当下转型中中国广大农村地区面临的现实困境。随着改革开放与现代化进程的加快，我国的经济体制发生了深刻变革，社会结构产生了剧变，在这样一个转型期一个不容回避的问题就是如何将建设具有中国特色的法律体系与民众法治思想的建立融合起来。事实就是目前的中国广大民众的法治思想与快速的法律体系建设脱轨了，尤其是在中国这样一个城乡经济、文化发展差别较大的二元社会脱轨了。对一直是熟人社会的农村百姓而言，他们心中默认的规范与现代法律制度所产生的冲突必须予以正视，单纯地使用实证主义法律思想处理熟人社会的纠纷是一定会遭到强烈抵触的。因而将民俗习惯引入司法裁判是能够很好提升社会对司法工作认同度的，对于社会秩序的形成也是有益的。（三）习惯法在我国司法实践中的运用 目前在我国的司法实践中，已经有部分法院有了对习惯法运用的有益尝试，以下本文将以姜堰市人民法院的实践为例进行分析。 在中国广大的农村地区，男女双方在结婚之前，女方都会向男方要一定的彩礼（事实上城市中也不乏此种现象）以讨个好彩头。但在以前“父母之命媒妁之言”的时代，结婚双方一旦谈成便也很难反悔，自然也不会有讨回彩礼一说。但随着时代的发展、思想的进步以及农村经济的发展，这一切都改变了，彩礼给了以后但发现双方并不适合的情况不在少数。仅2001年至2003年，姜堰市发生的彩礼返还纠纷就有34件。而当时姜堰市人民法院的处理也不甚合理，当时的返还比例低的有32%，高的有100%。 数据来自公丕祥：民俗习惯司法运用的理论与实践，法律出版社，2011年1月第1版，第91页。这样一来当事人对于判决结果显然是无法满意的同案不同判。于是为了统一婚约彩礼返还的标准，解决这种同案不同判的状况发生，江苏省泰州市姜堰市人民法院做了一个大胆的尝试，他们在充分调研的基础上起草了婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见。该意见规定，婚约的礼物盒礼金价值在人民币2000元以下的，一般不予返还；超过人民币2000元以上的，酌情返还。 对于女方解除婚约的，彩礼价值在2000元至1万元的按照80%返还；价值在一万元至2万元的，按照90%返还；价值在2万元以上的全额返还。男方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元至1万元的按照60%返还；价值在1万元至2万元的按照70%返还；价值在2万元以上的全额返还。接受彩礼方为结婚做了准备，可以将准备的嫁妆抵算返还。这一金额的分级是十分科学的，首先考虑了本地经济社会发展状况，其次也不搞一刀切而是分不同比例返还。在此之后，姜堰市人民法院并不浅尝辄止，而是在对本地赡养纠纷案件中又在本地民间习惯的考察基础上制定了赡养纠纷案件裁判规范意见，以及对家庭共有财产的分割问题制定了关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见，从之后三年的实践来看，这几个规定是符合当地实际的，深得广发干部群众的好评，同时姜堰市人民法院这种引入习惯法来解决纠纷的尝试也得到了泰州市中级人民法院的肯定。实践证明，中国目前的基层司法中充分地运用习惯法，让情理融入纠纷的调解机制中，对化解矛盾、促进社会和谐是十分必要的，效果也是不错的。江苏的一些法院做了民俗习惯引入的先锋者，减少了“案结事不了”的情况，这些案例是值得我们充分学习的。三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议考虑到传统刑法教育中的现实因素，我们不得不承认在刑法中引入习惯法这一观点是有着颠覆性的震撼的。从一开始学习刑法罪刑法定原则的法定性要求，我们就接受了排斥习惯法这一理念。但实际上，在认真阅读刑事领域习惯法引入的相关书籍后，就会发现这种理念为大家片面地理解了在定罪量刑上习惯法当然不应该被作为标准，但在作为排除犯罪上习惯法是有其可贵的价值的，接下来将就此展开论述。（一）罪刑法定原则与习惯法 罪刑法定原则是现代世界各国和地区普遍认同的一个极为重要的刑法原则和国际法原则，如今的罪刑法定原则在当今刑法界显然有着不可撼动的地位，而罪刑法定原则的四个法定要求（A.禁止类推 B.禁止溯及既往 C.排斥习惯法 D.禁止绝对不定期刑）也为所有法学学子熟知。因而像习惯法这样一看就属于违背罪刑法定原则的事物，马上就被人打入冷宫，成为一种为人排斥的知识形态，纵有提及也不过是被作为“反面教材”。 然而拥有坚若磐石般地位的罪刑法定原则与习惯法有着看似无法调和的矛盾，但若真的心平气和地仔细推敲一下，事情似乎不是那么绝对了。这里有两个问题：其一，排斥习惯法是在何种情况下排斥习惯法？其二排斥习惯法是在什么阶段上排斥习惯法？这两个问题的答案恰恰给了习惯法在罪刑法定原则框架内一线生机。分析开来，其实人们一直不会仔细思考第一个问题，罪刑法定原则的适用情况其实有两种：一是入罪，二是出罪。显然在定罪量刑中，将习惯法作为定罪量刑依据是完全错误的法无明文规定而习惯上有涉及就可以归罪显然是彻底违背现代法治精神的，然而在实践中可不可能将习惯中合理的部分作为出罪的依据呢？这其实是可以实现的。第二个问题中的范围指的是渊源和解释，也即立法中是否排斥习惯法的影响，解释中排斥习惯法的影响。这个问题其实也很好回答，任何一个国家的司法都应当时符合社会实际的，尤其在司法解释这个对现实中条文运用进行明晰和修正的环节上，接地气就显得尤为重要，而习惯对立法和司法解释上的影响实质上就是市民社会中的大众声音对精英治国的影响，这一点是确实存在不容回避的。事实上，在19世纪之后，罪刑法定原则完成了从形式上的罪刑法定向实质上的罪刑法定的转变，最直观的一个体现就是“从原来的绝对禁止类推转向了有利于被告的类推，从绝对不溯及既往转向了允许有利于被告的溯及既往”。 杜宇：重拾一种被放逐的知识传统刑法领域中“习惯法”的初步考察，北京大学出版社，2005年12月第1版，第177页。其实现如今的从旧兼从轻也是不拘泥于刑法条文的生硬套用，而是体现了有利于被告的精神。因此，既然有利于被告人才是目前罪刑法定原则的精神所在，那么有利于被告人的习惯法在出罪上的适用为何不可呢？毕竟着重于强调保障人权的罪刑法定原则与此时的习惯法都有着殊途同归的主旨体现刑法的人文关怀。（二）刑法实践中已存在的习惯法 虽然习惯法在当今的刑法理论界地位甚至都称不上尴尬，堪称是完全被排挤的存在，但这一点不影响其在实践中那强大的生命力，而这种理论与现实的矛盾也不得不让我们认真审视刑法领域中既已存在的习惯法。在此我将用两个例子阐释实践中的习惯法。其一，是我们刑法中为人熟知的非法拘禁罪。本罪是指以拘押、紧闭或者使用其他非法强制手段，剥夺他人人身自由的行为。由于79年刑法没有规定绑架罪，因而在相当长的一段时间里，司法实践中定罪量刑极不统一，时而定抢劫时而定非法拘禁。然而无论是后来的绑架罪还是抢劫罪，两罪与非法拘禁罪相比都属重罪。不过2000年最高法出台了关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人如何定罪问题的解释，该解释明确规定，只要债务是客观存在的，无论索取的是合法债务或是非法债务都定的是相对较轻的非法拘禁罪。这一司法解释中的情理就是中国人传统观念中的“欠债还钱，天经地义”，可见风俗习惯对司法解释中的影响是实际存在的。 其二，是我们习惯法中典型的一个案例。某村一女子齐某的丈夫马某常年在城里打工，该女子与村里另一男子王某发生了一年多的两性关系（齐某宣称是强奸后通奸）。马某回乡得知此事后非常愤怒，表示自己无脸见江东父老，并多次打骂王某，并威胁王某及其家人特别是其儿子的生命安全。后村委会首先出面调解，王某表示愿意向马某支付精神和名誉损害赔偿7000元，但前提是马某保证不再威胁自己及家人，马某拒绝了这一条件并继续纠缠、威胁王某。后经村里书记的建议，王某为保护自己和家人的人身安全，向当地法院提起诉讼，要求被告马某停止人身威胁和侵害。面对王某的起诉，马某异常愤怒，并提起反诉，要求法院判决原告赔偿自己精神和名誉损失1万元。人民法院既没有接受王某的诉讼请求，也没有驳回马某的反诉，而是进行了调解。在此过程中，法院一方面通过劝说令王某接受了对他的拘留，另一方面法院又通过拘留的事实令马某做出了让步并接受了对其法律上的训斥。 本案例来自山西省高平市法院1998年4月15日判例。 我们仔细审视该案件，就会发现其在看似合情合理的表面背后，是与形式上严格的刑事法律逻辑相背离的。虽然通奸违反道德，但现行刑法是无论如何不惩治通奸行为的，因而马某的暴力报复行为在威胁到王某家人甚至是儿子的生命安全时，显然有着构成刑法上故意伤害罪、敲诈勒索罪的嫌疑的。然而由于当地风俗习惯的影响，马某从来就认为自己是受害者，王某也一直认为自己理亏而忍气吞声，甚至还接受了法官对其的拘留（该拘留怎么看都是匪夷所思的），在此过程中法官内心的正义观表露无疑，该事件的发展清晰地凸显了习惯法对普通民众的烙印甚至对法官调解裁决的绝对影响。（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 根据上一节的论述，我们可以看到这样一种理论上弱势、现实中强势的习惯法的二重性。这种相互割裂的特性让我们不得不思考一个问题，在这样一种令人无法忽视的背离下，我们那种“习惯法是理所应当被排斥”的观念难道真是如罪刑法定原则一样不可撼动的吗？恐怕也并非那么绝对，至少我们应当正视这样一种现实存在的力量，给它一个焕然一新的、公正的评价。不过有一点必须首先予以明确，便是习惯法只能是作为刑事立法的间接法源，而不能是正式渊源（指国家机关指定的各类规范性法律文件）。在此基础上，我们便可以以一种较为轻松的心态将习惯法作为一种市民社会中大众的智慧引入到司法实践中予以采纳。 经过以上分析，笔者认为学界应当在刑事领域对习惯法有更加客观的研究，可喜的是，杜宇先生在这方面已经提出了有益的思路。在令习惯法进入立法者视野的问题上，他提出了以下两个现实条件：“其一，要冲破刑事制定法与习惯法之间深刻而持久的文化阻隔，必须要形成一种有利于两